公平會於前年底公布的《數位經濟競爭政策白皮書》建議，宜研議將垂直勾結行為納入第14條聯合行為之規範範疇，然卻未獲青睬。
緣起
白皮書是在觀察美國蘋果與五大出版商案[1]後發現，相類似的案情倘發生於國內，將造成始作俑者(Apple)適用之罰則(第20條第4款)低於其他配合者(出版商，適用第15條)之窘境。方乃建議參考先進國家之立法例，將涉及水平聯合行為案件中具有垂直交易關係之當事人納入公平法第14條之規範範疇，即，第14條同時規範水平與垂直的聯合行為。
外界對以上的建議正反意見均有，但公平會法務單位很明顯的是偏向反對，理由：
一、第14條聯合行為規範重點在於事業間「合意」之勾結行為；第19條和第20條第4款規範重點則在於單方事業藉由「市場力」為垂直交易限制競爭之行為，會有法遵上的困難。
二、行政罰法第14條已可規範共同正犯、教唆犯或幫助犯，且公平會在小琉球浮潛業者合意共同調漲浮潛收費標準案[2]即已採用，故無修法之必要。
對於以上的反對意見，版主則是持保留的看法。
問題說明
將垂直勾結納入第14條聯合行為規範後，如何與第19條做一區別將是第一個要回答的問題；第二個要釐清的問題是納入後是否因此造成第14條與第20條第4款適用上的混淆；最後則是行政罰法第14條引用上的疑義。謹依序說明如下：
一、以品牌內/間的觀念來區別第14條與第19條的適用
誠如公平會法務單位所言第14條規範重點在於事業間的「合意」，第19條規範重點則在於單方事業的「市場力」。事實上，前開的「合意」就是一種品牌間觀念的呈現，而單方的「市場力」則是品牌內觀念的體現。所以第19條只會涉及品牌內的問題，因為上游事業只可能對販售自己產品的經銷商遂行轉售價格的限制，不可能也無能為力限制非販售自己產品的經銷商之轉售價格，例如ASUS只可能對銷售其產品的經銷商在販售AUSU產品時限制轉售價格，而不可能對販售Acer產品的經銷商進行相同的限制。
相同的觀念亦可應用到與第20條有關獨家交易、地域或客戶限制等行為之規範。中油限制加油站僅能販售國光牌潤滑油案(民84)[3]、弘音與瑞影限制經銷商不得經營其他品牌伴唱產品案(民99)[4]即是僅及品牌內的獨家交易代表案例；台灣三葉機車限制代銷商不得越區銷售案(民88)[5]則是地域或客戶限制的代表案例。
在公平交易法立法之初第20條第4款(原為第19條第4款)規定：「以脅迫、利誘或其他不正當方法，使他事業不為價格之競爭、參與結合或聯合之行為。」，104年修法時修訂為：「以脅迫、利誘或其他不正當方法，使他事業不為價格之競爭、參與結合、聯合或為垂直限制競爭之行為。」其實該款包含了兩個動作，一為「脅迫、利誘或其他不正當方法」，另一為「不為價格之競爭、參與結合、聯合或為垂直限制競爭之行為」，而「不為價格之競爭」、「參與結合」、「參與聯合」、「為垂直限制競爭」乃脅迫、利誘或其他不正當方法的目的，但第20條第4款之適用則不以目的確實已發生為必要[6]。
而在公平會自創會至今涉及第20條第4款的39件處分案中，第一動作多數是由上游事業發動且是公平會適法考量的首要要件以及處分的對象，而被要求配合的下游業者則通常是檢舉人；或許是不以目的確實已發生為必要，因此公平會在渠等處分案中均未追究他事業的第二個動作是否真正發生[7]，縱使在屏東家畜肉類公會促使他事業參與聯合行為案(民103)[8]中，公會理事長在拍賣館拿起麥克風向現場所屬會員約50多名承銷人表示不要進場標購猪隻，並獲當場所屬會員約50多名承銷人鼓掌同意且有錄影為證，公平會亦未去追究該等承銷人是否藉此實現了聯合行為。
然不去追究並不代表不會發生，若發生了第二個動作的聯合行為時，依現行公平交易法的規定，就會產生本文一開始所提到的窘境——始作俑者罰則低，配合者罰則高。倘今垂直勾結納入第14條規範後即可解決以上的問題且適法的標準可為：
(一)、適用第20條第4款——事業採行第一動作但未促使第二動作的聯合行為實際發生，則該事業以違反本條款論處；
(二)、適用第14條——事業採行第一動作且促使了第二動作的聯合行為實際發 生，則渠等事業均為第14條聯合行為之主體，若還因此影響市場功能者則以違反第15條論處，否則則回歸第20條第4款的適用。
整個適法的流程如下：
行文至此，或有言第19條轉售價格的限制亦有可能造成下游事業間價格的聯合，是否可比照前開標準適用之？答案當然是否定的，因為下游售價的一致並非下游事業間「合意」的結果，而是上游事業單方面的以其「市場力」加諸在經銷商的售價上所造成，自不符第14條的定義。至於涉及第20條第4款被要求配合之事業則事先即應採行自保措施(提出檢舉、拒絕加入聯合行為…)，不能俟東窗事發後以“被迫”為由尋求脫罪。
三、為何要間接適用行政罰法第14條
行政罰法第14條開宗：「故意共同實施違反行政法上義務之行為者，依其行為情節之輕重，分別處罰之。」，而所謂「故意共同實施」，係指違反行政法上義務構成要件之事實或結果，由二以上行為人於主觀上出於認知所為行為之故意，並以利用他方行為作為己用之意思，互相聯絡而為共同行為之決意，且於客觀上藉由彼此分工協力之方式共同實施構成要件之行為：若一人故意、一人過失，或二人均屬過失，則不構成「共同違法」。
行政罰以故意為前提，因此在涉及垂直聯合行為的案件中，若要適用該條款，必須證明行為人在進行聯合行為時具備故意。聯合行為「合意」的證明已非易事，今若再加上尚需處理「合意」的問題，只是在增加執法機關無謂的負擔而已，何不直接地將垂直勾結入法以為一勞永逸，而不必大費周章地間接適用。
後記
事實上，公平會在飛利浦、新力、太陽誘電聯合授權CD-R專利案(民90)[9]中，就曾為了將三事業個別擁有具互補性專利的授權認定是聯合行為，硬是以三事業在專利研發階段是共同合作，所以在後階段的技術市場即有競爭關係論處，惟終遭最高行政法院打臉[10]。另公平會在小琉球浮潛業者合意共同調漲浮潛收費標準案中，引用行政罰法第14條處分了不具從事浮潛業務的琉球觀光協會，理由在於它接受了浮潛業者的請託出面整合浮潛業者意見，是以，公平法第14條的聯合行為規範範圍亦可在擴大為水平和非水平間的關係。
《數位經濟競爭政策白皮書》第五章即明白點出：「在數位經濟的環境下，事業間的競爭已不再是一個一個產品間的競爭，而是整個生態系統間的競爭，…。」，這代表著過往互不相關的技術、產品/服務間之關係將趨於緊密甚至合而為一，而美國《2023結合處理原則》已不再嚴格區分水平結合或非水平結合，這也意味著原本截然不同的行為現已模糊不清。所以唯有放下「心魔」，不糾結於過往，方能成大事也!
