1992年諾貝爾經濟學獎得主Gary Becker教授開啟了將個體經濟學方法應用到法學的犯罪與刑罰領域後，學者前仆後繼地將經濟學的靈魂貫注於相關研析中。以下就是有關競爭法罰則經濟觀的一篇擷文。
罰鍰是一種懲罰，但更重要的是它也是一種嚇阻，歐盟在2006年的《設定罰鍰方法處理原則》[1]中揭示：「罰鍰應具有足夠的嚇阻作用，不僅是為了制裁有關的事業(具體嚇阻)，而且還應是為了阻止其他事業從事或繼續從事違反歐共體條約第81和82條的行為(一般嚇阻)。」
高額罰款近年來蔚為各國競爭法執法者的風潮，例如2009年Intel濫用優勢地位被歐盟執委會裁處11億歐元罰款、2012年友達價格固定案遭美國法院判處5億美元的罰金、2016年高通濫用獨占地位被公平會處234億新台幣的罰鍰。然高額的罰緩卻也引發了若干的疑問：
一、罰款的決定有無任何的經濟基礎？
二、競爭法主管機關該如何決定出罰款金額的高低？
三、事業負擔得起高額罰款？
謹從日常違規停車的例子談起。為什麼人們大都會將汽車停放在合格的停車位？經濟學家給出了兩個答案：一是若不如此將會受罰，這是對財務誘因的反應；另一是行為經濟學認為是發自內心的守法動機。一般傳統的經濟分析則是架構在駕駛人於違法獲利和被抓風險之間理性抉擇的考量[2]，既然罰鍰的目的是要嚇阻違法行為的再次發生或因此降低再發生的機率，為達此目的就必須滿足兩個條件[3]：違法行為被抓到的機率很高、罰緩很高。William Landes(1983) 「最適制裁」理論就認為一個違法行為的罰鍰(F)應等於違法行為所產生的“對他人的淨損害”(net harm to others)(H)除以違法行為被發現的機率(P)，即F=H/P。[4]即，倘違法行為所產生的社會成本是$1,000，被發現的機率是100%，則罰鍰應是$1,000；若被發現的機率是20%，$1,000的罰緩就太少，而應提高至$5,000(=$1,000/20%)。由上可看出違法行為被發現的機率與罰鍰的高低存在著某種程度的抵換(trade-off)關係，也就是說，倘主管機關非常積極的執法，理應是會提升違法行為被發現的機率，此時的罰鍰金額就應較低，反之，就應較高。可是非常積極執法的結果，會造成執法成本的過高，低度執法的結果則可能使罰鍰與某些違法行為的可非難性間不成比例。
罰鍰金額低於犯罪所得將無法達嚇阻效果，例如若你要開車趕著準時會見一位客戶，超速的結果將被罰款$300，在這樣的金額下，你或許認為值得冒險，若金額變為$3,000，在理性計算後，你可能會有不同的行為，除非你認為該客戶重要到值得冒險超速，若是如此，就代表著違法者(你)已將罰緩當作是一種“價格”的支付，亦即將罰鍰內化為“價格”的一部分，$3,000就已無法達到嚇阻的效果。這或可由《蘋果橘子經濟學》[5]一書中的一個實際個案再次說明，在以色列海法某一安親班為了解決父母晚接小孩的問題，於是規定父母每遲到十分鐘每個小孩要另收取$10的罰金，結果遲到的問題不僅沒有嚇阻反而更加嚴重。理由何在？書中的解釋是父母更願意以支付罰金的方式來換取小孩在安親班的額外時間，在父母的理性計算中，罰金已經成為是托育費用的一部分；另一個原因是“行為偏誤”(behavior
bias)的作祟—父母對於遲到已不會再有罪惡感，因為他們已經繳了罰金。由以上二例可觀得，被內化為“價格”一部分的罰金，其實已成為違法者“非法獲利”的一部分，是以，只有在消除違法者的“非法獲利”方能達到真正的嚇阻效果。因此，行為經濟學理論認為真正的罰鍰要比$5,000(或$3,000或$10)為高，除了競爭法主管機關的行政成本、法院的判決成本之理由外，尚有：
一、可得性偏誤(availability bias)
人們往往在經過一段時間後就會忘記過去的罰緩，因此無法有充分的嚇阻效果，若主管機關能不定期的有引起社會矚目的高額罰緩案例則可避免這種偏誤的發生。
二、樂觀偏誤(optimism
bias)
違法者往往會低估違法行為被抓到的機率，因此須以提高罰則來發揮嚇阻的效果。
那麼競爭法主管機關該如何決定出罰鍰金額的高低？在美國，競爭法主管機關對於反競爭行為的案件並沒有民事或行政罰款的權利，裁罰權在法院。然為了避免法官的自由裁量權過大以及相似個案間不必要的量刑差距，1984年，國會乃通過了《量刑改革法》(Sentencing
Reform Act)，依法設立了量刑委員會(Sentencing
Commission)，其任務是在制定量刑的處理原則，這些處理原則對法官具有強制性。量刑委員會於1987年實施了《量刑處理原則》(Sentencing
Guidelines)，目的是明確、透明、統一以及按比例分配原則來量刑個別罪犯(包括事業)。而歐盟行政部門則具有對反競爭行為裁處罰款的權利，1998年執委會公布了《徵收罰鍰的方法處理原則》，規定了罰款計算的步驟。2006年又公布了《設定罰款方法處理原則》，這是對1998年處理原則的修訂，它細化了計算罰款的詳細步驟，增強了罰款的可預測性。
無論行政部門有無罰款的權利，確定基本罰款額(base fine)、上下調整基本額(adjustments)、最後考慮(final
considerations)是主要國家執法機關決定最後罰款金額的三步驟[6]：
一、確定基本罰款額
基本罰款額度是以違法事業銷售金額的高低為起點，歐盟2006年的《設定罰鍰方法處理原則》給出了一個計算的公式：
基本罰款額=銷售金額(value of sales) x 比例數 x 違法年數
但對於“銷售金額”範圍的解釋並非每一個國家都相同，有些是採狹義的解釋，如法國指的是違法事業相關產品(product-related)的銷售金額，或是違法事業在特定國家或是事業集團全球的合併營業額；歐盟、美國則採較廣泛的解釋，前者指的是與違法行為直接或間接相關產品的銷售金額，後者則是受影響商業的銷售金額[7](volume
of the affected commerce)。無論採計何種解釋，銷售金額均指獲得數據的最後一年年營業額。
在銷售金額決定後，就會視違法的嚴重程度進行比例的調整，依歐盟的規定最高可達30%，但若為惡性卡特爾則一律為30%且尚須加罰年營業額15%~25%的“參進費”(entry fee)。在美國被稱為“苛責評分”(culpability
score)的比例數大致是20%，定20%的理由乃係以其10%推定為卡特爾的平均不法利得，另10%則是無謂損失的推定，並會再依某些因素進行上下調整(如下段說明)，最後的比例數大致是在20%~40%。
最後就是違法年數，此係依事業參與違法行為時間的長短為斷。
二、上下調整基本額
上調條件
歐盟對於從事相同或相似違法行為的累犯、拒不合作或阻礙調查者、違法行為之領導者或煽動者，都會上調基本罰款額，其中以累犯上調的比例最高，每重複一次違法，基本罰款額就增加100%，領導者或煽動者則上調30%~50%，程序上的不合作最高可上調1%並最高處$5,000歐元的罰款；又為能確保達到嚇阻效果，執委會會依事業的營業額再另上調一定的比例。
美國則是依以下因素給予不同程度“苛責評分”的上調：
(一)
參與的人員—事業高層人員(董事、執行長、大股東等)或具實質影響力員工(廠長、行銷經理、參與定價或契約談判的人等)參與違法行為加1~5分；
(二)
前科紀錄—5(10)年內再犯，加2(1)分；
(三)
妨礙司法—有故意阻礙或意圖阻礙搜索、追訴、制裁或量刑程序，或未為防止發生該等行為之合理措施者，加3分；
(四)
違反命令—有違反法院之強制命令者，加2分；
下調條件
在執委會調查後立即停止違法行為並提供證據者，但卡特爾不包括在內；違法行為是因過失所造成並有證據證明者；在寬恕政策範圍外與執委會進行合作者；反競爭行為是經過允許或由公部門或有法令鼓勵者。當然事業若符合寬恕政策亦可依狀況減免。
在美國，“苛責評分”的下調考量有：
(一)設有預防或發覺違法行為之方案—內部設有預防或發覺違法行為之方案者，扣減3分；但有容許或故意放任其高階職員參與違法行為之情事者，不得扣減。其握有實權之職員參與違法行為者，推定該事業未設有此效果方案。該事業於發覺違法行為後，延遲對主管機關提出通報而無正當理由者，亦不得扣減；
(二)主動通報、協助調查及承擔責任—在違法行為被發覺或主管機關開始調查相當時日前，自悉有違法行為之時起，立即向主管機關通報，並全面協助調查，足認其積極承擔責任者，扣減5分。在違法行為被發覺或開始調查前未為通報，惟有全面協助調查，足認其積極承擔責任者，扣減2分。未通報且未全面協助調查，惟有其他足認積極承擔責任之情事者，扣減1分。
三、最後考慮
依歐盟《設定罰款方法處理原則》規定最終罰款金額不能超過事業上一年度營業額的10%，並須考量事業支付罰款的能力。
美國則在得出最後的“苛責評分”後，會對照於「苛責評分倍數表」之相當欄位，以基礎罰金額乘以該倍數表所訂之最大倍數、最小倍數，分別為罰金額之上限、下限額度。惟事業最高罰款不超過休曼法或2004年《反托拉斯刑罰增強和改革法案》(ACPERA)規定的美金1億元，或犯罪所得的2倍，或受害者金錢損失的2倍。
在此以2007年歐盟氯平橡膠(chloroprene rubber)案[8]為例，來說明罰款決定的實務做法。該案是一宗全球性的卡特爾案，涉案廠商分別為拜耳、杜邦和ENI，以下為ENI的罰款決定。第一步是從相關市場的銷售金額開始，本案雖然是涉及全球市場的案件，惟執委會認定的相關市場以歐盟地區為原則，ENI在該地區上一年度營業額為$2,600萬歐元，因涉卡特爾案“比例數”理應為30%，但因有若干爭議，最後的決定為21%，且卡特爾持續了9年，所以基本罰款額等於$4,910萬歐元(=$2,600*21%*9)，另再加計“參進費”20%，罰款金額成為$5,900萬歐元(=$4,910*(1+20%))；接下去就是上下調整基本額，ENI雖是累犯，但本案涉及的是不同的分公司和不同的產品，所以上調比例為60%，金額成為$9,440萬歐元(=$5900*(1+60%))，又為了增加嚇阻效果，在考量ENI的營業額後又再上調40%，金額成為$13,216萬歐元(=$9,440*(1+40%))，最後再衡酌有無超過上一年度營業額的10%，以及有無寬恕政策以及付款的能力後，13,216萬歐元為最後罰款金額。
至於違法事業是否負擔得起罰款乙事，歐盟處理原則規定罰金的決定還須考慮到事業繳付的能力：
“在特殊情形下，執委會會考慮到事業在特定社經情形下的繳付能力，
僅僅因為不利於財務或使財務虧損，是不會成為減少罰款的原因，只能
根據客觀的證據證明若依本處理原則處以罰款後將無可挽回的損害事業
的經濟生存能力，並失去所有的資產。”
考慮到繳付能力的原因，主要是倘事業為了繳交罰款致使財務發生問題，最後被迫退出市場，反不利市場競爭，此恐非罰款的原意。
要適用本項規定就得證明罰款會直接導致財務失靈的可能性很大，但如何證明？最好的方式就是利用財務經濟學的分析來滿足處理原則中的“客觀證據”，最直接的就是證明罰款將導致事業無償還債務的能力，若是股票上市公司，如果罰款金額大於股東權益的市值(market
value of shareholder’s equity)就是最嚴重的情況。倘以償還能力限制為標準，此就意味著具高槓桿資本結構的事業會比低槓桿事業具更少的罰款支付能力；另外流動性[9](liquidity)也是攸關事業的生存，事業通常需要一定數量的營運資金(working
capital)以保持公司的有效運作或應付突發狀況。當一家事業具有償債能力但流動性不足以支付罰金時，理論上金融市場會願意提供該事業必要的資金，以應不時之需；惟在實務上，該事業可能面臨資本限額[10](capital
rationing)的問題，而無法從金融市場獲得必要資金來支付罰金。
2010年歐盟執委會在一宗涉及浴室配件的卡特爾案[11]中就言，執委會不僅會檢視涉案事業目前的財務報表並從報表中預測未來可能的發展，另外還會運用一些財務指標來衡量事業的獲利能力、償還負債能力、現金流量、資產淨值等，因該案發生時間正逢全球金融危機，因此整個全球經濟發展對浴室配件產業的影響也被列入考量。經過以上的分析，執委會考量財務的困難性，因此將涉案5家事業中的3家減少50%罰金，另2家減少25%。
[1] Guidelines
on the method
of setting fines
imposed pursuant to
Article 23(2)(a) of
Regulation No 1/2003, (2006/C
210/02)。
[2] Becker
G. (1968), “Crime and Punishment: An Economic Approach”, 76 J. Pol. Econ. ; Landes,
William (1983), "Optimal Sanctions for Antitrust Violations," University of Chicago Law Review .。
[3] Gunnar Niels, Helen Jenkins & James Kavanagh (2016), Economics
for Competition Lawyers, 2nd ed, Oxford University Press.
[4] Landes,
William (1983), "Optimal Sanctions for Antitrust Violations," University of Chicago Law Review。
[6] Ioannis Lianos, Frederic Jenny, Florian Wagner-von
Papp, Evgenia Motchenkova, Eric David (2014), “ An Optimal and Just Financial Penalties System for
Infringements of Competition Law: a Comparative Analysis”, CLES Research Paper Series,
本篇文章並為以下說明的主要依據。
