Competition Blog: 2021/4/1

上(三)月26日，歐盟執委會公布了一份處理原則，鼓勵會員國對未達申報門檻的結合案“轉介”(refer)至執委會審理，擴大了歐盟「結合條例」(EU Merger Regulation，EUMR)的管轄範圍以及執委會的權力。

前言

近年來，隨著產業的發展市場集中度逐漸地增加，而參與其中扮演著重要角色的有些廠商，它們幾乎沒有或很少有營業額，這種現象在數位經濟中更是明顯，同樣地，在製藥以及涉及原物料、IPR或基礎建設等重要競爭參數創新的產業亦是如此。基此，歐盟執委會在評估歐盟結合管制的程序和管轄權時，就檢視了EUMR中基於營業額門檻管轄權的有效性[1]。執委會認為，應該重新檢討EUMR第22條有關“轉介”的適用範圍，因此訂定了《關於第22條適用於某些類型案件的的轉介機制處理原則》[2](Commission Guidance on the application of the referral mechanism set out in Article 22 of the Merger Regulation to certain categories of cases)。

在了解該處理原則內容前，實有必要對EUMR中有關“轉介”規定的第22條稍做說明。

EUMR第22條是什麼﹖

第22條又被稱為“荷蘭條款”(Dutch clause)，乃因歐盟在1989年新訂結合管制法規時[3]，鑒於當時有某些會員國(例如荷蘭，按荷蘭競爭法在1998年生效)尚無競爭法，方訂立第22條便於渠等會員國能將結合案件“轉介”予執委會審理。所以，第22條的原意是為了無競爭法結合管制法規之會員國能轉介結合案件而來。若案件同時符合以下的法律要件(legal requirement)，即可進行“轉介”：

一、會影響會員國間的貿易；

二、嚴重威脅請求國境內的競爭。

在2004年EUMR正式生效前，僅有8宗“轉介”案件，在EUMR對第22條的程序進行了詳細的闡述，並增加了援引該條款的誘因後至今，已有42宗“轉介”案，雖然只占執委會審查的一萬多件案的很小比例，且至今所有“轉介”案中也只有4宗被執委會否准結合。

但隨著所有的會員國已施行結合管制法令，若以最初的立法目的，從今天看來第22條顯已多餘。惟3月26日的《處理原則》卻賦於了該條款新的任務―“轉介”低營業額高交易額的結合案。

第22條的新任務

《處理原則》指出倘結合案中至少一方的營業額不能反映其實際或未來的“競爭潛力”(competitive potential)，鼓勵依第22條的規定(符合前項“法律要件”)轉介至執委會，而“競爭潛力”的類型則包括有但不侷限：

一、具有重大競爭潛力的新創事業或新進者，渠等尚未開發或實施產生大量收入的業務模型(或仍處於實施的初始階段)；

二、重要的創新者或正在進行潛在重要的研究；

三、實際的或潛在的重要競爭力量；

四、有權使用具有競爭優勢的重要資產(例如原材料，基礎設施，數據或知識產權)；

五、提供其他產業關鍵的投入/零件。

此外，《處理原則》尚就前開的“法律要件”標準提供了例示：

――會影響會員國間的貿易：(潛在)客戶的所在地、案關商品或服務的提供與可得性(availability)、在數個會員國中的數據蒐集、研發成果在一個以上的會員國內可能可以商業化；

――嚴重威脅請求國境內的競爭：會建立或強化案關中之一事業的優勢地位、消滅一個重要的競爭力量(包括消滅最近或未來的參進者，或是兩個重要創新者的結合)、降低競爭者的競爭能力或/和競爭誘因(包括使得競爭者的參進更加困難，或市場/供給的封鎖)、藉由搭售或其他排他行為將市場力延伸至另一個市場。

另外，《處理原則》也對轉介案件的程序/時間進行了規定：

˙對於未達申報門檻的案件，會員國的競爭法主管機關必須在通知當事人將會轉介之日起15個工作天內進行轉介；

˙執委會在收到轉介案後會立即通知會員國和結合當事人；

˙其他會員國在執委會進行前項通知後15個工作天內要求加入轉介案；

˙執委會會在10個工作天內決定是否接受轉介(即最多有40天=10＋15＋15可做決定)，若未在此期間內做出決定，視同接受轉介。

雖然有以上的轉介期限要求，但執委會已完成或執委會知道該交易後的6個月內(取比較晚者)依第22條接受轉介。

后記

當執委會不再基於營業額門檻審理結合案並可進行轉介後，無疑地將會延遲交易案件完成的時間，增加事業結合時所遇到的風險。事實上，在3月26日同時公布的《同仁工作文件評估―歐盟結合管制的程序與管轄面》(Commission Staff Working Document Evaluation of procedural and jurisdictional aspects of EU merger control)[4]的報告中就認為，交易金額與潛在的競爭不竟然有其相關性，若採交易金額門檻可能會增加執委會會事業的成本。