2023年12月18日，美國司法部和聯邦交易委員會聯合公布了期待已久的《結合處理原則》(Merger Guidelines)，正式宣告向更激進的結合管制前進。
前言
歷經了4次公聽會、3場研討會以及徵詢了超過3萬5000餘件公眾意見，從7月草案公布，整整經過了將近5個月的時間，美國最新的《結合處理原則》趕在兔年年終前終於問世了。它取代了2010年的《水平結合處理原則》以及已廢止的2020年《垂直結合處理原則》，亦象徵了美國行政部門競爭法的執法又再度向結構主義(structuralism)靠攏，此可由處理原則中所揭櫫的指引清楚觀得。
《結合處理原則》並沒有針對水平或垂直結合單獨制定指引，而是將執法優先事項整合成一套由11項指引所組成的綜合性指導原則。指引1~6是說明競爭法主管機關用來初步確定結合是否須被關注的框架，指引7~11則解釋了在一些情況下如何使用這些框架
11項指引重點與評析[1]
指引1：在高度集中市場中的結合若顯著增加集中度，將提高違法的推定
主管機關基於市場結構的單獨因素推定(presume)結合可能會大幅減少競爭：
(1) 即使在相關市場中出現相對較小的集中度增加，也足以推定結合可能大幅減少競爭，除非有清楚證據顯示不會產生反競爭。
(2) 結構推定(structural presumption)為可能大幅減少競爭的結合提供了一種可行和有用的工具。
(3) 結合後的HHI大於1,800的市場屬於高度集中市場。如果一個結合導致了不當集中並使HHI增加超過100，或結合使得事業市占率超過30％，都會引發結構推定，認定結合可能大幅減少競爭或趨向於創造壟斷。
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指標 |
結構推定門檻 |
2010水平結合處理原則 |
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結合後HHI |
HHI >1,800 且 ΔHHI > 100 |
HHI >2,500 且 ΔHHI > 200 |
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結合後事業市占率 |
>30%
且 ΔHHI
> 100 |
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30%市占率門檻標準是源自於聯邦最高法院在U.S. v. Philadephia National Bank(1963)案中的判決，儘管後來在U.S.
v. General Dynamics Corp. (1974)案中被推翻，且亦有多起的判例[2]對市占率門檻能否代表結合事業的市場力提出質疑，這個1968年《結合處理原則》的門檻觀念又被美國行政部門重拾。
〔實質競爭〕
主管機關會檢視各種指標以確定競爭是否實質。例如：
(1)策略諮詢或決策：主管機關可能透過檢視日常業務中的策略諮詢或決策來分 析結合雙方之間的競爭程度。例如，在某些市場中，事業可能會監控彼此的價格、行銷活動、設施位置、改善計劃、產品、產能、產量和/或創新計畫。
(2)先前的結合、參進和退出事件：主管機關可以回顧歷史事件，以評估結合雙方之間直接競爭的存在和顯著性。
(3)客戶替代：客戶愈願意在不同事業的產品之間進行轉換，這些事業之間的競爭程度就愈高。(可參考4.2節)
(4)競爭行動對競爭對手的影響：主管機關可以藉由考慮結合事業之一的競爭行動對其他結合事業的影響來衡量它們之間的競爭程度。當客戶認為他們的產品是更接近的替代品，這樣一來事業的競爭行動就會導致競爭對手的銷售額損失更大。
(5)消除事業間競爭的影響：在某些情況下，可能有證據來評估一家事業對另一家事業行動的競爭影響，例如價格、質量、工資或其他競爭方面的選擇。(可參考4.2節)
(6)其他證據、工具和指標：4.2節提供了一些例示並詳細說明了幾種工具和情境。
個次要因素：
A. 主要因素
如果三個主要因素之中任何一個存在，主管機關會推定結合後的市場條件容易發生協調―
(1)高度集中的市場：在結合後，如果市場高度集中並且集中度顯著增加(見指引1)，則市場被推定容易協調。如果結合各方聲稱高度集中的市場不易協調，主管機關將使用次要因素來評估這一證據。縱使市場不高度集中，主管機關仍然可考慮其他風險因素。
(2)先前實際或企圖進行協調的跡象：在相關市場中擁有顯著市占率的事業似乎先前已進行了明示或默示的協調以減少競爭的證據，對於市場對協調的敏感性提供了高度的訊息。
(3)消除獨行俠：只有在獨行俠保持其破壞性激勵時，其存在才會減少協調的風險。消除異數者或顯著改變其激勵會增加協調的可能性。
B.次要因素
主管機關還會檢視是否有次要因素證明結合可能會顯著增加協調的風險，即使主要風險因素不存在，市場仍可能容易受到協調影響。並非所有次要因素都必須存在，市場才會容易受到協調影響。
(1)市場集中度：集中度愈高(HHI值大於1,000)，競爭法主管機關愈可能得出市場結構容易發生協調的結論。
(2)市場透明度：如果一家事業的行為可以被其競爭對手及時且輕易地觀察到，市場更容易受到協調影響。使用演算法或人工智慧跟蹤或預測競爭對手的價格或行動也會增加市場的透明度。
(3)競爭反應：競爭對手對市場競爭的反應愈迅速或強烈，愈有發生協調的可能，因為這些反應會減少更積極的競爭。增加對手迅速或強烈反應的可能有：
--市場重要的競爭對手很少；
--市場的產品同質；
--客戶可輕易轉換供應商；
--供應商使用演算法定價；
--供應商使用一致競爭條款(meeting-competition
clauses)[3]。
(4)一致性誘因：移除市場上與其他事業有不同誘因的事業，會增加協調的風險。當一個結合案使一家或兩家結合的事業的誘因與市場中的其他事業更加一致時，同樣的問題也可能出現。
(5)協調競爭對手的利益或其他好處：當市場參與者在成功協調時獲得的利益或好處愈大，協調亦更有可能發生。
〔潛在競爭〕
指引4：當在集中市場結合而消除了潛在參進者，則會違法
結合案可能藉由消除潛在參進者而顯著的減少競爭，因此，對於涉及一個或多個潛在參進者的結合，市場集中度越高可能參進的機率就越低。
A.
實際(actual)潛在競爭：消除合理可能的未來參進
競爭法比較支持事業藉由內部的成長而非藉由結合來增強實力。為了判斷一個消除潛在參進者的結合案是否會實質減少競爭，主管機關會檢視：
(1)合理可能的替代進入
相關的客觀證據可能包括：事業是否有足夠的規模和資源進入市場；事業是否有優勢使其在進入市場時處於有利位置；事業過去是否成功地進入了其他市場，或者已經參與了相鄰或相關聯市場(related markets)；事業是否有進入市場的動機；業界是否認為該事業是潛在參進者。
(2)去集中化或其他重要的促進競爭效果的可能性
新的參與可能會產生多種促進競爭的效果，主管機關通常會推定由其參進入所產生的去集中化和其他好處將具有競爭意義，除非有實質的直接證據表明競爭效果微不足道。另兩個潛在參進者之間的結合也可能導致競爭顯著減少。
B.認知的(perceived)潛在競爭：減少現有競爭壓力
一個被認知是潛在參進者的事業可以刺激現有事業之間的競爭，因此，收購被業界認知是潛在參進的事業可能會藉由消除或減輕競爭壓力而大幅減少競爭。
為了評估收購認知為潛在參進者的事業是否會顯著減少競爭，競爭法主管機關應考慮業界是否合理地認為其中一家結合事業是潛在參進者，以及這種潛在參進者是否對現有競爭產生了實際影響：
(1)業界合理認為其中一家事業是潛在參進者
客觀證據---事業計畫擴大或重新分配資源等可行方法以便進入市場。若有以上客觀證據即無須再有其他的主觀證據。
(2)對現有競爭對手的可能影響
主觀證據---客戶、供應商或經銷商在內部認為結合事業是潛在進入者；
間接證據---該事業的存在或行為對市場上事業的競爭反應產生了直接影響。
C.區分潛在參進和可反駁的參進
在評估當前競爭對手可能非法結合時，主管機關可使用3.2節中所討論的標準來評估其他事業是否能夠及時、可能且充分地進入市場，以替代失去的競爭。
〔封鎖效果〕
指引5：當結合創造了一家事業限制了競爭對手取用(access)競爭的產品/服務時，則會違法
A. 結合事業可能限制取用的風險
A1.封鎖競爭對手的能力和動機
主管機關可檢視以下四個因素---替代的可得性(availability)、有相關聯的產品(related product)之競爭重要性、對相關市場(relevant market)競爭的影響、結合事業與競爭對手之間的競爭強度。
以下的額外考慮和證據對於以上的評估可能也很重要：參進障礙和排除競爭對手、先前的交易或先前的行動、內部文件、市場結構。
A2.產業因素和市場結構的分析
評估的因素有：有相關聯之市場的市場結構、相關市場的市場結構、結合的本質和目的、垂直結合的趨向。
B. 涉及對競爭對手競爭敏感資訊透明度的結合
若競爭對手在結合後將繼續取用或購買由結合事業所控制的相關產品，且結合事業將獲得或增加競爭對手競爭敏感資訊的透明性，則該結合可能會大幅減少競爭；此外，敏感資訊的取得亦會增加彼此間協調的可能性。
C. 威脅限制競爭對手取用並由此產生參進入和競爭障礙之結合
敏感資訊的取得以及彼此間的協調都會降低競爭對手積極投資從事競爭的動機。
評析
FTC近來先後在Microsoft/Activision Blizzard、Grail/Illumina二案中使用過本指引的理論來挑戰結合事業。另在註30亦言及：「在缺乏反證的情況下，如果結合事業在相關聯的產品市場(related product market)市占率超過50%，主管機關通常會推論(infer)該事業擁有或接近獨占力。縱使低於50%，仍可能實質減損競爭，特別是該相關聯的產品對交易夥伴至關重要。」以上的敘述原是列於草案的本文，主要是要談論垂直結合中的封鎖比例(foreclosure share)
〔優勢地位〕
指引6：鞏固或延伸優勢地位的結合會違法
A. 優勢地位的鞏固
提高參進或競爭的障礙---增加轉換成本、干擾其他競爭方案的使用、剝奪競爭對手的規模經濟和網路效果。
新創競爭威脅的消除---網路效應、規模經濟或轉換成本等因素可能使新創事業難以與現有事業競爭，而最有可能威脅優勢廠商的事業是專注於：為狹窄的客戶群提供服務、提供與現有事業的服務部分重疊的服務、為重疊客戶群提供具有獨特性的產品或服務。
在技術轉變期間新創威脅特別容易出現。技術轉變可能使現有的參進入障礙變得不那麼重要，因此主管機關在評估鞏固優勢地位時應特別注意在這種技術變革期間保護更具競爭的市場出現的機會。
B. 延伸優勢地位至另一市場
主管機關還要審查結合可能使結合事業能夠將在一個市場中的優勢地位延伸到有關聯性市場的風險，從而在有關聯性市場中實質性地減少競爭或趨向創造壟斷
〔垂直整合〕
指引7：當一個產業出現整合的趨勢時，主管機關會考慮這是否增加了結合可能實質性減少競爭或趨向創造壟斷的風險
主管機關應密切關注產業整合的趨勢。例如：
(1) 趨向集中---如果一個行業從擁有許多競爭對手轉變為集中，可能暗示著更大的危害風險。在此趨勢下，主管機關確定了過度集中的危害更為強烈(參見指引1)，並且消除結合各方之間的競爭(參見指引2)或增加協調風險(參見指引3)時，實質性減少競爭的風險更大。
(2) 趨向垂直整合---垂直整合的趨勢可能藉由使單一市場的進入變得更加困難，從而阻止隨著時間的推移而出現新的競爭威脅，從而放大指引5中所討論的擔憂。
(3) 議價力量的競賽---結合各方將藉由整合獲得與其交易的其他事業議價權的情況，這可鼓勵其他事業進行整合以獲得抵消的議價權，這可能加劇指引1~6中討論的問題，包括增加單一市場進入的障礙、促使協調以及阻礙顛覆性創新等。
(4) 多次結合(multiple merger)---主管機關有時會看到同一產業的不同事業同時或相繼進行多次進行結合。在這種情況下，主管機關可能會考慮多個交易的整體集中趨勢。
〔系列收購〕
指引8：當一個結合是一系列收購中的一部分時，主管機關可以審查整個系列
主管機關可由事業的過去、當前和未來的策略動機，來檢視藉由收購實現成長的模式。歷史證據聚焦於事業對已完成或未完成收購的策略；當前證據包括對個別收購的文件，也包括對事業在整個產業中的地位的文件。
評析
這項分析似乎是針對私募基金股權收購而來，即透過一系列規模較小的收購在特定市場中獲取實力，且均無須申報。
業來減少競爭並鞏固其地位。主管機關應力求在這些趨勢還處於初期階段時制止它們。
(2)平台運營商(operator)收購平台參與者(participant)。這可能產生平台作為競爭場所與平台上作為競爭對手之間的利益衝突(conflict
of interest)，利益衝突有時會加劇對收購的競爭疑慮，因為營運商可能優先考慮自己的產品和服務，而不是優先考慮參與者的產品。
(3)收購了可促進參與多個平台服務的事業(例如比價網站)，可能會剝奪平台參與者的競爭。
(4)涉及提供平台服務重要投入(input，例如助於匹配、排序或預測服務的數據)的事業之收購，可能使平台運營商否決競爭對手獲得這些投入的利益。
其他提供者的競爭
競爭性買家之間的併購可能損害賣家，就像競爭性賣家之間的併購可能損害買家一樣。勞動市場是重要的買方市場，對於勞工而言也是賣方。在雇主是勞動的買方而工人是賣方的情況下，如果雇主之間的併購可能實質上減損對勞工的競爭，那麼這種勞動市場競爭的減少可能降低工資或減緩工資增長，惡化福利或工作條件，或導致工作場所品質的降低。
勞動市場的特點在某些情況下可能使企業處於優勢地位。為了評估勞動市場中的優勢地位(參見指引6)，主管機關通常會審查結合事業削減或凍結工資、減緩工資增長、在與勞工談判時行使更大的槓桿，或者在不促使勞工辭職的情況下通常降低福利和工作條件。
評析
如果結合後會大幅減少相關行業勞動的競爭，即使不太可能損害消費者， FTC/DOJ仍可能對結合提出質疑。在企鵝出版社擬以21.8億美元收購蘭登書屋乙案，DOJ就認為結合後將影響暢銷書作家手稿的出售。
〔少數股權〕
指引11：當結合涉及部分/少數股權收購，主管機關會審查其對競爭的影響
即使結合未達完全控制(例如交叉或共同持股)也可能以影響目標事業的決策，進而顯著減少競爭。因此，主管機關要關注三個主要效應：
(1)部分收購可能藉由賦予部分股權擁有者影響目標事業競爭行為的能力，例如，指定董事會成員的權利、影響資本預算、確定投資報酬率或選擇特定管理人的權利；
(2)少數股權擁有者可能決定不開發新的產品來與收購事業競爭，以免影響其在收購事業的利潤分配。
(3)少數股權擁有者可能藉由收購事業獲得具有競爭敏感性的資訊而減少競爭。
除上以外，以下亦是曾經發生過的減少競爭之部分/少數股權收購。例如：
A.使事業能夠避免監管約束的收購，因為該約束僅適用於結合事業中的一家；
B.使事業能夠利用涉及被收購中特定競爭對手的獨特採購過程之併購；
C.在集中市場中，由於收購結構或收購方的原因，使得被收購事業減少了競爭的動力或能力。
後記
既然是向結構主義靠攏，新版處理原則所引述的案例自然就多集中於70年代之前的個案，而幾乎完全忽略了美國反托拉斯法判例在過去四十年中的巨大變化――結合效率帶來的成本降低、創新引發的品質改進和新產品的產生、將資源重新分配到更高價值的用途。這也難怪Brown Shoe(1962)案被引述的次數最多，該案最為人詬病的正是法院完全視結合後所帶來的效率(價格降低和品質提升)如無物。忽視效率在結合案中的重要性且又重視市場的結構，就意味著將淡化經濟分析，草案中原有一個附錄來討論經濟分析，但最終版本中完全被刪除。
從美國新版處理原則看公平會對結合管制的作為，或有該審慎注意之處：
1.研訂適用台灣產業結構的集中度門檻，切莫直接引用美國標準。
2.增進對系列收購、少數股權收購和董事兼充對市場競爭影響的瞭解，末蹈大聯大/文曄案的覆轍。
3.重視勞動市場競爭議題，賣方市場買方市場同等重要。
4.持續重視並精進結合案件中的經濟分析能力。
[1] 以下各指引前的標頭〔 〕是版主依各指引內容自訂，藉以凸顯該項指引的重點。
[2] 可參見United States v. Waste Mgmt. Inc., (2nd Cir. 1984)、United States v. Baker Hughes, Inc., (DC Cir. 1990)、United States v. SunGard Data Sys., (D.D.C. 2001)等案。
[3]供應商與客戶間簽訂契約規定供應商將與競爭對手的價格一致，若不一致可以尋找更優惠的供應商；一致競爭條款實質上是將客戶當作監督人，使客戶有動機去監督和報告競爭對手的價格。
