嚴肅面對國際嚴格執行反托拉斯法的趨勢

這是12月12日工商時報的社論，內容的意見我近乎同意，既然它已表達出來，我就不再贅述，謹轉貼社論於此，希望大家有所省思，尤其是公平會。而依郭董昨(11)日所言，事實上他不否認業者勾結，既然如此，有何好抱怨？只能怪自己"技不如"三星。


繼美國司法部對我國面板業者祭出重罰並對其高階負責人追究刑責之後，歐盟執行委員會又於日昨宣布，針對台灣和南韓五家液晶面板製造商違反歐盟運作條約第101條（即反托拉斯法）一案，處以6億4千9百萬歐元罰金。台灣四家受罰廠商中，以奇美電子的3億歐元罰金最高。國內各界及相關部會的反應，又與上次友達高階主管因違反反托拉斯法而被美國法院限制出境時如出一轍：「如果企業提出需求，政府會盡量協助」，「三星，要有商道！接下來走著瞧」，業者又是無語問蒼天「政府，你在哪裡？」奇美電子大股東、鴻海集團董事長郭台銘並親自出面發表聲明，強烈表達異議。


　國內相關企業此時滿懷悲憤情緒，可以理解，但是客觀冷靜來看，本案涉及反托拉斯法（在我國為公平交易法）事件，與國際競爭之公平性與全球消費者之利益息息相關，並非「楊淑君事件的經濟版」。尤其在已全球化的世界經濟中，各先進國家均會對影響其國內經濟與消費者利益之違法行為行使管轄權，國人反應不應流於「保護國家產業」、「對抗歐美霸權」，而是應該反問我們的公平會在哪裡？並深刻反思如何協助並引導我國產業遵守國際競爭法規。

　在前次友達事件發生後，本報社論就曾指出：「比較嚴肅的問題是，我國公平交易委員會是否與美國司法部反托拉斯局建立資訊交換與合作的管道，以便相互協助執法……公平會應該利用此次機會與美國建立上述工作關係，先提供國人正確資訊。其次，從2006年開始美國司法部、歐盟貿易委員會、日本及韓國公平交易委員會就已陸續對LCD面板產業進行廣泛反壟斷調查，其中涉及我國多家企業，若其果然有此等行為，勢必也會對我國市場及消費者發生影響，但是迄今未見公平會展開相關調查，公平會是否該展現公權力？」


　依據公平會制定的「對於涉外案件之處理原則」，公平會對涉外案件似乎僅依賴檢舉，該原則並沒有說明公平會將如何主動依職權調查，及如何與外國競爭法主管機關合作取得資料，而僅規定公平會在蒐集域外資料及證據時，僅能尋求相關廠商協助取得可公開之資訊， 函請相關外國事業自願性提供該會所需資料，及函請外交部或經濟部駐外單位協助蒐集。此等規定實出於我國外交處境、域外執法困難而不得不有的妥協。然而依據報載，歐盟執委會指控台灣和南韓6家面板廠商（含三星），在2001年10月至2006年2月間，每月一次，總計約60次於台灣的飯店，舉行代號「液晶會議」的秘密聚會，分享商業機密資訊，涉嫌聯合操縱面板價格。若此項指控真實，則該等行為發生在我國，而且以國內廠商為主，公平會並沒有任何執法上的困難，就必須依法調查該等台灣面板廠商有無違反我國公平交易法第14條「事業不得為聯合行為」之規定。在歐盟及美國紛紛積極行使其反托拉斯法之管轄權以保護其消費者利益的同時，身為我國競爭法主管機關的公平會，再保持沈默就有失責之處。

　本案同時彰顯公平法不足之處。首先，對惡性重大之聯合行為，依然只能依據「先行政後司法」方式加以處分，對於業者不足以產生警惕嚇阻作用。其次，公平法對於違法業者所處罰鍰最高僅5千萬新台幣，罰金最高也不過1億新台幣，公平會執法近二十年以來，累積的罰鍰總金額不過新台幣27億2千萬元，相對於歐盟此次處罰台灣廠商罰鍰新台幣260億元，真是天壤之別。而歐盟罰鍰之所以這麼高的原因，就是最高可以課處違法業者上一年度營業額十分之一，公平法實在應改變罰鍰計算之標準並提高其上限。

　最後，我國業者為尋求免於國際反托拉斯追究之「庇護所」，未來可能會將反競爭行為移往中國大陸，而歐美下一波執法的活動也不會手軟，國人也不會容許公平會不聞不問。如此一來勢必牽動兩岸競爭法執法上的互動，然而對岸的競爭法剛在起步階段，執法機關沒有整合，執法對象又多以國企或黨營企業為主，因此在競爭法的互動中，兩岸可能先要克服許多困難，才能談到合作，公平會對此做好準備了嗎？

雙邊市場的市場界定

“雙邊市場經濟學論文集：經濟、反托拉斯與策略”(Essays on the Economics of Two-sided Markets：Economics, Antitrust and Strategy)是芝加哥大學法學院David S. Evans教授最近出的一本新書。雙邊市場與傳統的單邊市場甚為不同，自然的市場範圍界定上就應不一樣。

   請另看是“定”一個還是“定”兩個－再論雙邊市場的市場界定一文



    所謂的“雙邊市場”是指廠商能在同一時間透過平台來滿足兩個互動組群的需求，婚友社必須同時吸引男、女性朋友；信用卡公司必須吸引願意持有信用卡者以及願意接受信用卡為支付工具的商店；拍賣網站吸引買、賣雙方交易等即為例子。因此有人認為以“雙邊平台”(two-sided platform)稱之或較為貼切。

一個“雙邊平台”必須有三個基本的要素，我們可以下圖來輔助說明之：
(一)兩個(或以上)消費組群(two groups of consumers)
兩個截然不同的消費組群(客戶1、客戶2)是“雙邊平台”的第一要素。不同的消費組群係透過平台來完成彼此間的交易。例如報章雜誌的讀者與廣告主、婚友社的男女客戶。

(二)跨組群的間接網路效果(indirect network effects across groups)
即其中一組客戶瞭解到平台的價值是隨著另一組客戶數的增加而增加，此乃網路的外部性(network externalities)。例如當某信用卡持卡人愈多，該信用卡對商家就愈有價值；同樣的，愈多商家接受某信用卡，該信用卡對持卡人愈有價值。

(三)非中立的價格結構(non-neutrality of the price structure)
要能增加平台的交易數量，廠商就不能只訂定單一的價格，而是要有對不同的消費組群收取不同費用的價格結構(固定費、使用費1、2)。例如婚友社即常是對女性客戶收取較低價格，但對男性客戶收取的費用就較高；房屋仲介公司向買賣雙方收取不同的價格。

而一般的傳統市場之所以稱為單邊市場，是因為廠商可將不同的顧客族群予以區別而不會因此相互影響。例如，航空公司依消費者的需求彈性訂定了不同的票價，且不同的消費者對航空服務的需求並不相互影響－－學生票價並不能影響商務者對航空的需求，商務票價也不會影響學生對航空的需求。可是雙邊市場就不同了，如前所述，因為網路外部性使得平台的價值與消費者的使用度與接受度呈正比，試想為何Google願意免費提供搜索引擎的服務，無外乎是希望藉此吸引更多的廠商支付費用在平台上刊登行銷廣告。職是之故，Google應屬兩個相關市場而非單一相關市場－－搜索引擎服務市場(競爭對手有YAHOO!、Bing等)、廣告市場(競爭對手有電視台、報章雜誌、YAHOO!等)，亦即若將Google的相關市場界定為搜索引擎服務市場或廣告市場，均無法忠實反應Google真正的市場力。


雖然雙邊市場的市場界定有其複雜性，但在實務上競爭法主管機關仍是使用傳統的市場界定分析法，美國United States v. First Data Corp. and Concord EFS, Inc., (2003) 案即為一例。 First Data公司與Concord EFS公司是美國第一、第三大POS簽帳卡交易網路平台業者，兩業者於2003年申請結合，與信用卡相同，簽帳卡市場亦為一雙邊市場，收單銀行(acquiring bank)和發卡銀行(issuing bank)均須向平台業者支付轉換費(switch fee)，收單銀行另還須向發卡銀行支付互換費(interchange fee)。美國司法部反托拉斯署採用了SSNIP法來界定市場－－若在對發卡銀行轉換費不變下，假設之獨占廠商(即平台業者)若提高對收單銀行的轉換費5%~10%，收單銀行是否改換與其他平台業者交易？結果發現絕大部分的收單銀行並未因此轉向。很顯然的，美國司法部是沒有去考慮到發卡銀行那一面的市場。該案最後係以First Data公司同意出售部分平台資產後，獲司法部有條件同意結案，而未再深究市場界定的問題。

當雙邊市場中的一個市場的產品或服務的價格為零，市場界定錯誤最常發生，一般人認為Adobe是販售文書軟體，但卻忽略了它提供讀者(readers)服務的一面，同樣的，一般人也都認為電視台是販售廣告，但也忽略了其提供對觀眾(viewers)服務的一面。所以，因為忽略了市場另一邊產品的價格以及兩邊的反饋效果，所以傳統單邊市場5%(或10%)的漲幅(即SSNIP法)的效果在雙邊市場中會被放大，而使被界定的市場範圍過窄市場力也因此被高估。由此可知，在新經濟的時代中，我們是不能再以傳統單邊市場的思維來看待雙(多)邊市場的問題。

價格擠壓是否反競爭？ －Deutsche Telekom案 v. linkLine案

同樣是電信業的價格擠壓(margin squeeze)行為，歐洲法院(European Court of Justice，ECJ)本(2010)年10月14日對德國電信(Deutsche Telekom，DT)的判決，卻與美國聯邦最高法院去年linkLine案迥然不同。

DT是德國經營固網(fixed telephone network)且上下游垂直整合的電信業者，對凡是使用其網路的上游競爭者均會收取批發接續費(wholesale prices)，該費用是由電信主管機關RegTP所核可。可是DT在下游端對用戶所訂的零售價(retail prices)，卻比上游的批發接續費還要來得低，致使下游的競爭者無利可圖―在支付批發接續費後，無法以相同或更低的零售價與DT競爭。DT此一價格擠壓的行為，在2003年被歐盟執委會認定為濫用市場地位，以違反羅馬條約第82條規定，裁處1,260萬歐元罰款。DT不服，乃以價格擠壓本身不能被視為市場地位之濫用、批發接續費和零售價均係由RegTP所同意等理由，分向初審法院(Court of First Instance)及ECJ提起訴願。2008年4月普通法院(General Court，為初審法院改名)及本年10月ECJ均駁回了DT的上訴，理由重點：

一、DT不否認批發接續費和零售價的收取對競爭者具有排他性的效果，因此價格擠壓本身是獨立的濫用(stand-alone abuse)行為，實不必分別去證明批發接續費和零售價是否濫用。

二、雖然批發接續費和零售價是RegTP同意，但不能以此規避里斯本條約(即羅馬條約)的規範。而且為了避免排他的可能性，DT對於零售費率有足夠的調整空間。

同樣是電信業的價格擠壓，一洋之隔的美國卻不認為是濫用市場地位，美國聯邦最高法院在Pacific Bell v. linkLine Commu’ns, Inc. (2009)乙案中就揭示，價格擠壓不應被視為獨立的行為類型，而應分解為：

一、上游市場的拒絕交易―優勢事業在競爭法上並無與他人交易的義務，縱使其訂出較高的批發接續費使他人無法與之交易，亦非違法之行為。

二、下游市場的掠奪性定價(predatory pricing)―零售價是否低於優勢事業的平均變動成本；或當優勢事業以低價驅逐競爭者後，能否以抬高價格將過去的損失彌補回來。
因此在該案中原告linkLine雖主張被告AT&T價格擠壓(按AT&T以高價在批發端銷售DSL上網服務，但卻以低價在零售端銷售同一服務)有違休曼法第二條之規定，但仍無法被聯邦最高法院所接受。

價格擠壓是否反競爭，各方看法確實不一，癥結乃在若視違法則勢必會提高下游端消費者的價格，從而不利消費者利益，因此如何區別有害的“擠壓”和有益的“擠壓”一直是討論的重點，有以槓桿(leverage)理論出發者，也有以參進障礙、價格歧視論述者。但ECJ對Deutsche Telekom案判決最大的意義並不在價格擠壓的爭論，而是在不能以主管機關的核可來當做排除競爭法適用的檔箭牌。

競爭法的私人執行

上月「是認罪還是當釘子戶」一文仍留有若干須進一步說明之處，尤其是3倍損害賠償、訴訟費用、間接受害者求償等私人執行的問題。

或因國情、文化的不同，台美雙方民眾對訴求競爭法權益保障的方法頗有差異，前者喜歡透過主管機關(公平交易委員會)、後者則多直接向法院提起私人訴訟，來保護自身的權益，這也造成了我國競爭法的執法偏重公共執法(public enforcement)，美國則較重視私人執行(private enforcement)。在美國法院有關反托拉斯訴訟中私人訴訟案件數目始終多於政府訴訟案件，60年代中到70年代末兩者比率還曾高達20：1 。之所以如此，3倍損害賠償制度的設計是主要原因，另單方訴訟費用(one-way costs)的承擔、間接受害者的求償也扮演了催化的角色：

3倍損害賠償

克萊登法第4條規定了強制性的3倍損害賠償制度，使受損害的任何人均可依此向地區法院提起訴訟。此項制度的設計主要在於懲罰及威懾，因為3倍損害賠償具強制性，法院沒有任何自由裁量權，所以被告常會擔心敗訴後可能的3倍高額賠償，因此往往迫於無奈而與原告達成和解以降低賠償金額，原告也會樂於接受，因為原告訴訟的原始目的並非一定是要獲得3倍賠償。這就鼓勵了濫訴，使得一些律師會想盡一切的辦法將某些單純的民事侵權行為硬是裝進“反托拉斯”的箱子裡。有鑒於此，美國法院乃有了以下的限制：

一、 原告必須證明被告的行為損害了其營業或財產(business and property)。
二、 原告必須證明其損害係屬反托拉斯損害。

三、 只有直接受害者方有資格提起損害賠償訴訟(詳見下述)。

多年來，學界對於3倍損害賠償是否真正達到懲罰及威懾的效果一直存疑，甚至有學者研究指出3倍損害賠償實際上只是接近於單倍的賠償而已 。

單方訴訟費用

一般而言，訴訟費用通常是由敗訴的一方來承擔，但克萊登法為了鼓勵私人反托拉斯訴訟，有了單方訴訟費用的規定。亦即，若原告勝訴，可以要求被告負擔其已支付的訴訟費用；然倘原告敗訴，被告不能要求原告負擔其已支付的訴訟費用，這樣的設計對原告非常有利，也強化了3倍損害賠償的效果。另外，在美國大多數反托拉斯訴訟中，原告和律師通常會約定一切訴訟費用先由律師負擔，律師只有在勝訴的時候才有權獲得賠償金一定比例的報酬，倘敗訴，原告則不必負擔任何訴訟費用。這種獲勝酬勞制度(contingency test)鼓勵了原告可進行一場實質上“不會失敗”的訴訟。

 間接受害者的求償

雖然美國聯邦最高法院在Illinos Bricks v. Illinos (1977)案中判決只有直接受害者方可依克萊登法第4條提起聯邦反托拉斯訴訟， 但此一認定會使得間接受害者，尤其是消費者，無法提起損害賠償訴訟。惟美國是一聯邦制的國家，雖然聯邦最高法院關閉了間接受害者提起訴訟的大門，但加州、亞利桑那州、明尼蘇達州等二十餘州，卻陸陸續續通過新的州法提供間接受害者可以依據州法提起3倍損害賠償訴訟。由於各州法律規定未必一致，往往導致了同一行為在各州卻有不同的判決，因此還曾引起是否有違憲的爭議。由上所言，反托拉斯案件的直接受害者是依據聯邦克萊登法的規定，間接受害者則是利用各州州的法規定提起損害賠償訴訟。

 私人執法和公共執法是競爭法執行的兩大支柱，兩者均有達到懲罰及威懾的目的而具有合作協調的關係。然在國內無論是執法機關、立法機關、學術界、或是一般大眾通常只關心公共執法，也就是公平交易委員會如何執行公平交易法，造成了公平交易法執法資源的嚴重扭曲，究其原因，當然是“大政府”心態的作祟，另外“使用”公平交易委員“太便宜”－－只要簡單的書面檢舉，公平會就會“窮盡”保護消費者利益之力，是不是也是原因之一恐值得深探！

大到不能倒(too big to fail)—金融海嘯中的弔詭

(最近在書店看到一本書(很厚), 詳細回顧2008年全球金融海嘯的始末, 書中一直提到"大到不能倒"(too big to fail)此名詞, 讓我想起當時我寫的一篇同標題的短文, 今天重新貼上供參.)

在此波金融海嘯肆虐之下，各國政府對市場莫不積極介入，主張減少政府干預的競爭法主管機關是否因此有扞格之處？

2008年9月15日當具有150年以上歷史的雷曼兄弟(Lehman Brothers)宣布破產後，人類史上最嚴峻的金融海嘯正式洗捲全球。面對此一突如其來的變局，各國政府因應的三部曲莫不是：降息、降息、再降息，紓困、紓困、再紓困。

這種對市場積極介入程度之深，可說是前所未見，各國政府對“市場經濟”似乎已失去了信心，英國政府就在未徵詢公平交易局(Office of Fair Trade)及競爭委員會意見下，即逕主導金融事業的合併，甚至連一向是“自由市場”擁護者的前美國聯準會主席葛林斯潘在去年十月國會聽證會中，就公開放棄了對“市場”的信任。極力主張政府介入經濟活動的凱因斯學派(Keynesian School)儼然復活，當今各國政府都已成為了美國前總統尼克森口中的「我們都是凱因斯的信徒」。而極力倡導減少政府干預的「競爭政策」在這波金融海嘯中的似乎就顯得有些尷尬了。

位處海嘯震央的美國，或許是因正值行政部門交接之際，無論是聯邦交易委員會或是司法部反托拉斯署都一直未對此次金融海嘯表示過意見，但在上月29日，美國聯邦交易委員會委員Thomas Rosch在紐約律師協會發表了一篇名為「金融溶解對FTC的意涵」(Implication of the Financial Meltdown for the FTC)的公開演講，雖然他強調只是其個人的看法，但也或多或少透露出美國競爭法主管機關的官方意見。首先，他指出芝加哥學派的思維(相信市場會自我調整，政府不必積極干預)主導了反托拉斯執法已四十餘年，從1977年Sylvania案 ，美國最高法院放棄非價格垂直限制為當然違法的看法，到2004年Trinko案 ，最高法院指出獨占或有利創新，到司法部2008年休曼法第二條報告 中強調的“第一類型錯誤”(Type I error，即競爭法主管機關錯將原是促進市場競爭的行為視為違法)的危險，即可證明之。惟在目前的狀況下，是否意味著芝加哥學派“out”而凱因斯學派“in”，Rosch委員並不同意這種看法，他說反托拉斯執法不僅不是金融危機的毒藥，反而還是金融危機解藥的一部分：

1. 競爭法的執行目的是在提升生產力、經濟成長及成本效益、創新，而價格的增加通常是因減產伴隨而致，若減少反托拉斯法的執法可能導致價格的提升和產量的減少，產量的減少又進而產生更多的失業。因此在經濟危機時，若允許反競爭的合併及其他反競爭行為，將深化市場的集中，很可能會導致創新和產量的減少，消費者亦將失去低價格的利益。所以無論是在經濟危機或其他狀況下都應嚴格執行競爭法。

2. 美國政府為什麼要對二房(即房利美、房地美)、花旗集團、貝爾斯登(Bear Stearns)、美林等進行紓困、拯救，不讓它們倒閉，因為它們“大到不能倒”(too big to fail)。競爭法中結合管制就是在預防事業結合後因減損市場競爭而變成市場巨人，以致若因巨人倒下對市場產生重大的影響，就像目前情形一樣。因此何不事先就認真執行結合管制以避免市場過度集中導致“大到不能倒”，最後淪落到政府必須出面紓困的窘境！

最後，Rosch委員表示身處在此一不確定的時代，唯一確定的是從此次金融危機中聯邦交易委員會還有很多地方必須學習，如果不知學習將會是愚蠢可笑。

是認罪還是當釘子戶－國際卡特爾涉案者的抉擇

上(9)月27日中華航空公司因涉及航空貨運運費國際卡特爾案，與美國司法部達成認罪協商協議，同意繳納美金4,000萬罰金。這是繼我國業者涉及TFT-LCD國際卡特爾後的又一宗，為什麼業者多選擇認罪協商，若拒絕又會如何？

    若依部份學者的研究認為1867年德國Neckar Salt Union與法國Eastern French Salt的聯盟是最早的國際卡特爾算起，國際卡特爾的歷史比反托拉斯法的時間長了近四分之一世紀，而且還不因反托拉斯法的實施而有任何收斂，相反的還更變本加厲。而最近的一些國際卡特爾案的涉案廠商多選擇與美國司法部達成認罪協商(plead guilty)並繳納罰款，惟獨友達光電似一“死不認罪”的“釘子戶”。難道認罪協商後就會比較有利嗎？綜觀中外各界的討論，答案恐不盡然。

事實上，凡違反美國休曼法規定的業者，可能會同時面臨：
一、 刑事制裁―自然人最多100萬美元罰金及最長10年監禁；事業最多1億美元罰金或違法者所得利益或受害事業所受損失2倍罰金(取二者之最高)。
二、 民事賠償―直接和間接受害者均可提起所受損失3倍賠償訴訟。
選擇認罪協商的業者無非是希望，以繳納低於法定最高罰金的金額來換取冗長訴訟時間的節省以及高階經理人可能監禁時間的縮短，後者或可達成但前者恐事與願違。因為一但認罪後，直接和間接的受害者就會拿業者認罪的證據向法院提起3倍民事賠償訴訟，勝訴的機會不小，而且在美國進行反托拉斯法訴訟時，若原告敗訴，原告無需負擔被告的律師費用，但若原告勝訴，被告則需負擔原告的律師費用，一般是原告所獲賠償金額的30%。如此算來，認罪協商未必真正有利。相反的，對於拒絕認罪的業者而言，或許需支付與美國司法部爭訟的高額律師費用，但卻可以與美國政府冗長的刑事官司來阻卻受害者民事賠償訴訟的提起，因為受害者沒有認罪的證據，自然在民事賠償訴訟中難以獲勝，所以在美國，遇到拒絕認罪協商的業者，往往是要等到刑事案件結束後，受害的一方才會考慮是否提起民事訴訟，況且有研究指出，從1996年到2006年的十年間，在拒絕認罪的反托拉斯法刑事案件中，只有不到一半的事業最後被判定有罪。由此觀之，當個“釘子戶”未必有害。


從美國司法部近年處理的國際卡特爾案觀之(見下表)，東亞國家的角色是“日益吃重”，而台灣業者也“漸露頭角”，頓時之間反托拉斯法在國內竟也成為了顯學―相關新聞榮登國內大報頭版、天下雜誌連續兩期報導、業者爭先恐後出席公平會反托拉斯法研討會，這是前所未見的。對於長期從事競爭法研究或執法的人而言，看到這種現象真是一則以喜一則以憂！




近年美國司法部處理之國際卡特爾案件一覽表


產業 勾結時間 涉案廠商所屬國別

吸著物 1979~1996 德國、日本、美國
郵票拍賣 1980s~1997 英國、美國
薄膜塑膠管 1987~1996 瑞士、美國
爆炸物 1988~1992 挪威、英國、美國
廢水處理建築 1988.6~1995.1 德、瑞士、美
鐵矽合金 1989.10~1991.6 德國、挪威、美國
麥芽糖添加劑 1989.12~1995.12 美國＋無名企業
鋁磷化物 1990.1~1991.11 巴西、德國、印度、美國
維他命 1990.1~1999.2 加、德、日、瑞士、美
Tampico纖維 1990.1~1995.4 墨西哥、荷蘭、美國
海洋運輸 1990~1995 比利時、美國
塑膠餐具 1991.11~1992.4 加拿大、美國
檸檬酸 1991~1995 澳、法、德、荷、瑞士、美
熱傳真紙 1991~1992 日本、美國
離氨基酸 1992.6~1995.6 德、日、韓、美
石墨電極 1992.7~1997.6 德國、日本、美國
核甘酸 1992.7~1996.8 日本、韓國
藝術品 1993.4~1999.12 英國、美國
地殼石墨 1993.7~1998.2 日本、美國
葡萄糖酸鈉 1993.8~1995.6 法、日、荷、瑞士、美
海洋建築 1993~1997 荷蘭、美國
溴產品 1995.1~1998.4 以色列、美國
單氯氟酸 1995.9~1999.8 法國、荷蘭
陰極碳磚 1996.2~1997.12 德國、日本、美國
鋼索支撐橋 1996.9~1997.12 法國、美國
彩色映象管 1997~2003 台、韓、日
國際郵輪運輸 1998~2002 英、百慕達、荷、挪、賴比瑞亞
氫氧化物 1998~2001 比利時、荷蘭
聚酯纖維 1999~2001 盧森堡、美國(南亞塑膠美國分公司)
DRAM 1999~2006 韓、日、德、美
工業橡膠 1999~2007 日、英、德、義、法、美
航空貨運 2001~2006 英、韓、澳、日、荷、北歐、香港、以、智、盧、台、美
TFT-LCD 2001~2006 日、韓、台
貨運承攬 2002~2007 瑞士、德國、百慕達、美
冷煤壓縮機 2004~2007 日本、美國

資料來源：1. M. Levenstein, V. Suslow & L. Oswald (2003), “International Price-Fixing Cartels and Developing Countries: A Discussion of Effects and Policy Remedies.”NBER Working Papers Series (9511).
2.整理自USDOJ新聞稿。

美國“2010年水平結合處理原則”正式出爐了!

本Blog曾先後兩次介紹美國競爭法主管機關著手修正的水平處理原則，正式本版終於在上(8)月19日由司法部(USDOJ)和聯邦交易委員會(USFTC)聯名對外公佈，此象徵了一個新的水平結合案件審視思維的來臨。




8月19日正式公佈的水平處理原則內容與本年4月份的草案雖無太大差異，但比較特別的是USFTC委員Tomas Rosch卻另提了一份聲明(statement)，對新處理原則提出若干意見，重點為：
一、在舊處理原則中是「市場界定為先，競爭效果在後」，但新處理原則則是「競爭效果為先，市場界定在後」。
二、新處理原則主導者為經濟學家，因此「太過強調價格理論的經濟公式和模型」(overemphasis on economic formulae and models based on price theory)。
三、新處理原則雖亦考慮品質、服務、創新、產品多樣性等非價格競爭效果，但並沒有提供清楚的分析架構。



僅就以上三重點再予以深入說明新處理原則可能的內涵與衍生：
一、新處理原則弱化(deemphasize)了市場界定的角色
在舊處理原則中，任何分析的第一歩就是須先界定相關的產品及地理市場，但新處理原則則認為：「…主管機關的分析不一定須從市場界定出發。」(…The Agencies’ analysis need not start with market definition.)，在USDOJ與USFTC所共同發布的新聞稿中就指出：「市場界定本身不是終點也不是結合分析的必要起點。」(market definition is not an end itself or a necessary starting point of merger analysis)，此宣告了市場界定在結合分析中所扮演的核心角色正式告終。
市場界定在新處理原則中所扮演的新角色有二：說明商業的界線和引起競爭關注的區域、確認市場參與者以及計算市占率和集中度。新處理原則同時認為：
－－主管機關使用的一些評估競爭效果的分析工具是不必依賴市場界定的，例如在診斷單方價格效果是不必要使用到市場界定和集中度。
－－競爭效果的證據可用來推知市場界定，例如若證據顯示提供一群產品的廠商數顯著減少而引起價格的上漲，這就代表該群產品形成一個相關市場。
縱然市場界定的角色已弱化，但新處理原則仍舊以相當的篇幅來說明如何界定市場，方法除原有的以「小而顯著的非暫時性之價格上升」(SSNIP)為基礎的“假定獨占者測試”(the hypothetical monopolist test)外，亦推薦另一可能的界定方法―臨界損失分析(critical loss analysis) 。

二、新處理原則高度依賴經濟模型
新處理原則雖弱化了市場界定的角色，但卻強化了單方效果在結合分析上的重要性，而且還是高度的依賴經濟模型的處理。在單方效果方面，新處理原則計引入了三個新的經濟分析方法，但並未說明如何操作：
(一)移轉率(diversion ratio)
移轉率乃指，若A事業與B事業是結合的雙方，今A產品價格上漲後銷售數量將會因此減少(100單位)，但B產品銷售量卻因此增加(20單位)，此A產品所減少的銷售數量移轉為B產品銷售量增加的比例(0.2)。移轉率愈大，代表著A、B事業結合後提高價格而獲利的可能性愈高，即產生反競爭的單方效果就愈大。美國行政部門是在2000年FTC v. Swedish Match 案中第一次使用移轉率來論述單方效果，USFTC即以高毛利率及高移轉率將使結合後價格上漲說服了法院禁止美國第一與第三大咀嚼用菸草(chewing tobacco)製造商Swedish Match與National的結合。
(二)向上定價壓力(upward pricing pressure，UPP)
事業結合後可能會產生兩股壓力，一股是因消除了競爭而能單方面提高價格的壓力(upward pricing pressure)，一股是產生效率(成本節省)使價格有調降的壓力(downward pricing pressure)，UPP法就是在比較這兩種壓力的淨(net)大小。可是在今年5月City of New York v. Group Health, Inc.,(2010) 案中，紐約南區法院就拒絕了原告要求以UPP法來評析結合案的反競爭效果，因為法院對該經濟模型是否能夠代替傳統的市場界定來分析競爭效果表示懷疑。
(三)結合模擬(merger simulation)
結合模擬是一組聯立方程式，從1990年代中後逐漸被美國、歐盟競爭法主管機關所採用，主要原因為 ：
1.產業經濟學的發展揭露了結合所產生的反競爭效果新態樣。
2.計算技巧及方法的增進，使得可以依實際資料從事複雜的模擬。
3.上項技術的進步使得市場資料的可使用性增加，特別是掃描檔資料。
4.競爭政策逐漸的擁抱產業經濟理論。
新處理原則認為若資料可充分取得，主管機關可以為結合的單方效果設計一個經濟模型―結合模擬。結合模擬不需要依賴市場界定，但模擬的結果並不就是結論，它是在強化結合後價格是否顯著上漲的證據力。

三、新處理原則亦考慮非價格效果(non-price effects)
雖將事業結合後是否影響創新和產品多樣性(innovation and product variety)列為專節並為單方效果考量之一，但相對於對價格效果的處理顯然在份量上遜色不少。新處理原則認為競爭可刺激廠商創新，因此主管機關會就結合後創新增減加以考量；另外，主管機關也會考慮結合後是否因此停止原由參與結合之一事業所銷售的相關產品，如果被停售的產品是為大部分客戶所偏好，則有被認為具反競爭的效果，例如：
銷售高階產品且價格較高之A廠商，將購併銷售中階產品且價格較低的B廠商，並因此在相關市場中具高市占率，該二廠商客戶對價格很敏感。事業結合後將停止B廠商產品的銷售，主管機關可能認為如此會減少競爭及實質損害客戶。

另引入買方力量抗辯(power buyer defense)、不再使用“安全港”(safeharbor)字眼，二年期限不再是“及時”(timely)參進分析的標準、亦無“無約束參進”(uncommitted entry)與“約束參進”(committed entry)的區別等都是新處理原則的新改變。在新處理原則出爐後，DOJ與USFTC已著手修正Hart-Scott-Rodino Act中有關結合申報格式內容，並向外界徵詢意見中。