2016年4月21日 星期四

對“單方效果”應有的認識

市場界定→集中度測定→反競爭效果分析(單方效果、共同效果)→參進分析→效率分析→垂危事業分析”是各國競爭法主管機關審理水平結合案件的SOP,其中“單方效果”(unilateral effect)是一個關鍵性的因素,可是我們對“它”到底認識了多少?



前言
水平結合之所以會引起反托拉斯的關注,主要是結合後因競爭者家數的減少增強了結合後事業的市場力,市場力的增加致使廠商無須考慮其他競爭對手的反應,即可“單方面”的抬高產品價格,若再加上競爭對手產能不足時,又可以以減少產量進一步刺激價格的提升;另外又因競爭壓力的減少使得結合後事業失去積極改進產品品質以及增加產品種類的誘因,這又導致了企業創新能力的停滯。此乃ICN《結合處理原則工作手冊》(Merger Guideline Workbook)對“單方效果”描述的含意。
基上所述,單方效果主要是有價格的提升、產量的壓縮、產品品質的降低、產品種類的減少以及創新能力的降低五個面向的體現,所以在評估單方效果時,所有這些面向都應該被考慮進去。然而各國競爭法主管機關比較關注的還是在價格提升的面向上,乃因相對其他面向,價格的提升一則更直接影響消費者的利益,一則易於量化。是以,“單方效果的價格分析”就成為了主管機關審理水平結合案件“單方效果”最重要甚至是唯一的審度因素[1]。
 

單方效果的價格分析法
經濟學家對單方效果的價格分析已經做出了重大的貢獻,但如一般經濟模型理論一樣,所有的分析法都是在一定的前提假設之下導引至最後的結論,是以運用到實際案件審查時須特別注意其侷限性,萬不可獨尊於“一”,更不可在將資料代入“公式”後就逕以為即是最後的答案。分析方法不少,但易操作的大致為:
一、結構分析法
    此分析法是立基於哈佛學派結構→行為→績效(SCP)理論架構之上。誠如前述,結合後因競爭者家數的減少增強了結合後事業的市場力,所以主管機關在評估單方效果時會聚焦在市場占有率上。即,結合後事業市占率倘增加,勢將導致產品價格的提升。基本分析步驟是:界定市場→計算市占率和集中度,然後再分析是否產生單方效果。如果結合後事業顯著的提升了其在相關市場的市占率或集中度,那就推定該結合案具有單方效果。美國《1992年水平結合處理原則》中即明訂有:結合後事業市場集中度超過HHI的安全港,且結合事業市占率總和不低於35%時,可能會被視為具有單方效果,然此標準已在《2010年水平結合處理原則》中遭刪除。
    可是此一分析法有其相當的侷限性:
‧市場界定的爭議-
      美國DOJ在Oracle/PeopleSoft結合案(2004)、FTC在Whole Foods/Wild Oats結合案(2007)就吃了這方面的虧。
      Oracle和PeopleSoft是全球第二大和第三大商業應用軟體生產商,僅次於德國的 SAP。DOJ將案關相關市場界定為財務管理系統市場和人力資源管理軟體市場,且認為Oracle和PeopleSoft是美國市場中的主要競爭對手,SAP在美國市場的競爭力較弱,Oracle和PeopleSoft的結合勢必引起單方效果。但法院確認為市場中尚有來自其他軟體商的競爭,因此DOJ的市場界定有誤,不能援引結構推定。
    至於販售自然有機食品的Whole Foods/Wild Oats結合案,FTC認為相關市場應是優質自然/有機超市,市場中的前二大事業的結合,會使得結合後市占率大幅提升,勢將有損市場競爭。結合事業則辯稱相關市場應是一般的傳統超市,而Whole Foods和Wild Oats只是這一般傳統超市市場中兩個有差異的廠商(differentiated firms),結合不會有損競爭。法院後基於FTC市場界定的不周延而宣布FTC敗訴。
‧市占率或集中度與單方效果間的正相關並不如想像中的強-
    產品間若完全同質,市占率或集中度確實是衡量市場力的一個很好的代理變數;然若產品間差異性愈大,市占率或集中度就無法很好的反映出廠商的市場力。另倘市場參進障礙低時,縱使結合後事業市占率很高甚或是100%,但其提高價格的結果只會吸引新參進者的加入,市場競爭增加的結果使提高價格無利可圖而枉然。
      縱使是參進障礙高,若有個強有力的買方,亦可制衡單方效果的發生,歐盟1998年生產利樂包的Enso/Stora結合案就是一例。利樂包產業有很高的進入障礙且事業結合後市場率將達70%,但歐盟執委會仍舊同意該結合案,最大理由是市場上有一個很大的買家Tetrapak公司,Tetrapak公司利樂包的購買量占了市場的80%,結合後事業倘調漲價格,Tetrapak可以扶植第三家生產商或自行設廠以為制衡,使單方調價的可能性變小。
二、向上定價壓力(upward pricing pressure,UPP)分析法
        UPP法是由美國聯邦交易委員會經濟局前局長Joseph Farrell和司法部反托拉斯署前副署長Carl Shapiro兩位所提出。由於無須界定市場,因此比結構分析法要來得實用。
事業結合後可能會產生兩股壓力:一股是因消除了競爭而能單方面提高價格的壓力(upward pricing pressure),一股是產生效率(成本節省)使價格有調降的壓力(downward pricing pressure),UPP法就是在比較這兩種壓力的淨(net)大小。今假設A事業提高價格,部分消費者將因此放棄A產品的消費轉而購買B產品,此時B產品增購量與A產品放棄量間的比就是所謂的“移轉率”(diversion ratio,DR),而對每一個放棄A產品的消費者所獲得之利潤則為DRAB(PB-MCB)。倘欲使A、B二事業結合後無價格上漲的壓力,則結合後所產生的效率(EC)就必須至少與DRAB(PB-MCB)相同,即:
當DRAB(PB-MCB)<ECA  →結合後無價格上漲的壓力
   DRAB(PB-MCB)>ECA  →結合後有價格上漲的壓力
而對於EC,Farrell & Shapiro建議依產品的不同給於不同的一個“預設值”(default level)。
    當UPP被寫入《2010年水平結合處理原則》後,愈發為人所重視,它最大的優點就是避開了市場界定的爭議,而且易操作、數據要求也不高。可是它也不是沒有缺點,最大的問題就在於效率的衡量上,因為UPP的效率是設算值,使得主管機關有太大的裁量空間,可能因此阻卻了一個原本可以使消費者受益的結合案;另外是移轉率計算的問題,移轉率可以由交叉彈性和自身彈性計算而得[2],歐盟也曾在Volvo/Scania和Kimberley-Clark/Scott二結合案中使用過,但所需的價格和數量資料確有不易取得的困難,實務上因此有向案關客戶進行問卷調查的方式來獲取資料,然問卷調查最大的問題就在於受訪者的回答未必與其所做的一致,因此問卷的設計就得非常的小心,而且若要有足夠的樣本數恐耗費不貲;最後一個問題是UPP理論並未考慮到未參與結合事業對結合案的影響,尤其是最大競爭對手的反應。

三、臨界損失分析法
      臨界損失分析法本是市場界定的基本工具,之所以可以應用到單方效果上主要在於,SSNIP是假設獨占者漲價5%是有利可圖則結合事業產品可自成一相關市場,此就代表了結合後事業具有漲價的能力而有單方效果的發生;反之,則代表結合後的事業漲價無利可圖自無單方效果可言。
    基此,可在比較“臨界損失”與“實際損失”後得知有無單方效果:
        臨界損失=t/t+m    t:漲價幅度     m:結合事業的利潤率
        實際損失=t × E    E:產品自身彈性
    當臨界損失>實際損失,代表結合後漲價是有利可圖,單方效果發生的可能性就很高;當臨界損失<實際損失,代表結合後漲價是無利可圖,單方效果發生的可能性就很小。
    本分析法操作簡單,數據要求也不高,但要注意的是,到底價格漲幅要多大方才構成單方效果,是SSNIP的5%或是3%、2%...,這就有賴主管機關政策的考量了。

四、股價漲跌觀察法
這是一個輔助性的方法,可用來補強或增加上述方法結論的說服力,尤其是針對股票上市公司的結合案。
一般而言,當股票上市公司產品價格的調漲會帶動其股價的上漲,甚至其競爭對手的股價亦會一併受益,是以,或可以觀察結合雙方以及競爭對手的股票價格的變化來預測結合後產品價格的趨勢。若市場預期事業結合後,因市場優勢地位的增強等因素,會導致產品價格的上漲,投資人此時就有理由相信結合會使結合雙方乃至競爭對手股價的上漲;相反的,若由於結合效應被預期會降低成本或擴大產出,使產品價格下跌,此時結合雙方乃至競爭對手股價會下跌。USFTC會曾以此方法運用在1997年Staples-Office Depot結合案中,它觀察結合消息使結合雙方的競爭對手Office Max公司股價上漲了12%來增強該結合案會帶來單方價格效果的說服力。
 

後記
    單方效果理論雖然早在19世紀末就已出現,但卻遲至1992年方才被美國首度引入《水平結合處理原則》之中,到了《2010水平結合處理原則》,單方效果內容更加豐富而成獨立章節,其被重視的程度高於以往。
    雖然單方效果有不少的分析法,惟都有其侷限性,倘能使用不同的分析方法而其結論又多能同時指向同一方向,其結論將更具說服力,然單方效果雖然重要但絕對不是結合案准駁與否的唯一因素,更不可只以“價格調漲”來決定最後的結果。





[1] 對於產品品質的分析可參閱OECD (2013), “ROUNDTABLE ON THE ROLE AND MEASUREMENT OF QUALITY IN COMPETITION ANALYSIS”,  DAF/COMP(2013)8.

 


[2] 有興趣者請參閱Roy J. Epstein and Daniel L. Rubinfeld (2010), “Understanding UPP”, Journal of Theoretical Economics: Policies and Perspectives, Volume 10, Issue 1.

2016年3月9日 星期三

一個大法官之死—Scalia大法官的競爭觀

上(2)月13日,情人節的前一天,美國聯邦最高法院Antonin Scalia大法官猝逝的消息震驚全美,這位贊成死刑、反對墮胎、反同性戀的原義主義者(originalist),雖然不是反托拉斯法的粉絲,但仍有其獨到的競爭觀,尤其是對“獨占”的看法。



1986年在雷根總統提名Scalia擔任聯邦最高法院大法官的參議院聽證會中,Scalia曾調皮的說:「在法學院唸書時,我根本不了解甚麼是反托拉斯法,在讀了一些懂得的人寫的文章後覺得我不必要去瞭解它,因為反托拉斯法沒有任何意義。」(in the law school. I never understood antitrust law. I later found out, in reading the writings of those who now do understand it, that I should not have understood it because it did not make any sense then.)。雖然如此,Scalia大法官仍舊有其獨到的競爭觀,尤其是其所主筆的Verizon v. Trinko (2004)案判決書中的“獨占”觀。
        Verizon是一家位於紐約州的舊市話業者(incumbent local exchange carrier,ILEC),在1996年通信法修正前,Verizon在其服務地區享有排他權,惟修法後就課以必須與競爭對手(即新市話業者),例如AT&T,互連電話網路的義務。Trinko則是紐約州的一家律師事務所,為AT&T區域電話的用戶,AT&T向Verizon租用迴路提供區域電話服務給Trinko等用戶。惟Trinko等用戶予2000年向地方法院提起集體訴訟,控告Verizon以差別待遇的方法處理本身及競爭對手之客戶使用迴路的訂單,藉拖延競爭對手訂單的處理時間,阻礙或懲罰轉向新進市話業者的用戶,涉及以反競爭方法阻礙新進業者進入市話市場,違反休曼法第二條“獨占”或“意圖獨占”的規定。然最高法院推翻了上訴法院的判決否決了Trinko的指控。 
 
Scalia大法官的“獨占”觀
綜觀全案判決書,可歸納Scalia大法官“獨占”觀的重點有四:
一、他特別強調評估獨占行為所可能引起的誤判成本(false positive)
“…運用第二條可能是困難的,因為『非法的排他手段,如同合法的競爭手段一樣,是無計其數的。』…一個可能的誤判風險是ILEC無法提供充分的(網路)服務可能無關於排他,對反托拉斯的法院而言要評估(業者)是否違反1996年通信法是很困難的,不僅是因為它有高度的技術性,而且是繁瑣、複雜,…。是以,依據休曼法的司法監督似乎注定會扭曲投資,並導致無休止的訴訟…。”
二、他不認為經濟法規對獨占者所創造的規範要求,亦同樣自動的適用於反托拉斯法
         “1996年(通信)法的(反托拉斯)保留條款已經滿足了現有反托拉斯法的標準。該(1996年)法並沒有創造新的要求來超越現有反托拉斯的標準。”
三、他認為應給於獨占者較寬廣的空間以決定要與誰交易,反托拉斯法規範的核心是競爭者間的勾結
        “業者可以藉由設置基礎設施並僅提供其客戶使用來獲取獨占力。迫使這類業者基於反托拉斯法的目的與競爭對手分享其競爭優勢,勢將減損獨占者、競爭對手、或兩者進行設施投資的誘因。分享的結果同時也使反托拉斯法院扮演了中央規劃者(central planners)的角色—確認合適價格、數量和其他交易條件,這是不適當的。另外,迫使競爭者間進行分享也等於是在鼓勵競爭者間從事反托拉斯法中的最大邪惡—勾結。休曼法是不會限制製造商或貿易商從事長期以來均被認可之完全私人的商業行為,任何事業對將與之交易的相對人可以自由的獨立行使是否與之交易的權利。”
四、他不認為要求獨占者允許第三人使用之設施可被視為是“關鍵”(essential)
         “在(最高)法院過去拒絕交易的案例中,既使Verizon沒有充分的提供服務給競爭對手,也不會被認為有違反托拉斯法的規定,縱使我們考慮了某些下級法院所創立的『關鍵設施原則』,這樣的結論也不會有任何改變。…最高法院從來就沒有承認過該原則,也不必在此承認它。…如果已經提供(第三人)使用,該原則就沒有適用的空間。”
 
除上之外,Scalia大法官亦引用了U.S. v. Grinnell Corp., (1966)案的判決來說明休曼法第二條的適用:「若要違反該條的規定,不僅是要在相關市場上擁有獨占力,而且還要區別該力量是因為廠商故意 (willful)取得或是維持,抑或是因為較佳產品(superior product)、睿智的商業頭腦(business acumen)或是歷史偶然(historic accident)所造成的內部成長。」對此,Scalia大法官還進一步闡述:「只是擁有獨占力且同時收取獨占價格,不僅不違法,它尚是自由市場體系的重要元素。獨占定價的機會—至少在短期間之內—第一時間會吸引“睿智的商業頭腦”,如此促使廠商願意承擔產生創新和經濟成長的風險。為了保護創新的誘因,擁有獨占力並不應被視為違法,除非它伴隨了反競爭行為的要素。」(the mere possession of monopoly power, and the concomitant charging of monopoly prices, is not only not unlawful; it is an important element of the free-market system. The opportunity to charge monopoly prices--at least for a short period--is what attracts "business acumen" in the first place; it induces risk taking that produces innovation and economic growth. To safeguard the incentive to innovate, the possession of monopoly power will not be found unlawful unless it is accompanied by an element of anticompetitive conduct. )
 
後記 
    Scalia大法官在Trinko案中的觀點實已超越目前所有的爭議,為反托拉斯法的獨占分析創造了一個以效率為基礎、勿輕忽誤判成本的理念。簡言之,他告訴我們應該給予獨占者更寬廣的空間以積極的創新,只要是業者的行為符合其商業的合法利益,縱使該獨占者違反了其他非反托拉斯法的法律,也不應該以反托拉斯法苛責之。
    最後,謹以Scalia大法官去年6月在同性戀合法化案中不同意見書的一段話當作結語:「…二百多年前先烈們在寫憲法的時候是不可能想像到男男或女女結婚的情景,就如同他們不可能貼心的考慮到未來人獸通婚一樣。司法職司解釋,而不是創設法律,司法需要謙卑。…。」確實地,謙卑非常重要,對於職司市場競爭的執法者,當面對市場時更需要“謙卑、謙卑、再謙卑”。

2016年2月4日 星期四

大數據的時代,「你」準備好了嗎?

2011年麥肯錫季刊(McKinsey Quarterly)“大數據的時代,你準備好了嗎?”(Are you ready for the era of ‘big data’?)一文,要求各大企業行銷主管自問是否已經準備好面臨大數據時代的來臨?事實上,同樣的問題也要問問競爭法主管機關,你準備好了嗎?


     麥肯錫在2011年發表的《大數據:創新、競爭和生產力的下一個新領域》(Big data: The next frontier for innovation, competition, and productivity)報告中明白揭示:「使用大數據將成為個別企業競爭和成長的關鍵性基礎。」(The use of big data will become a key basis of competition and growth for individual firms),同樣地, OECD也認為:「大數據現在所代表的是一個核心的經濟資產,它能夠為企業創造顯著的競爭利益。」(big data now represents a core economic asset that can create significant competitive advantage for firms.)
 
     歐洲的競爭法主管機關、學者、專家就曾在2014年6月齊聚布魯塞爾,共同就大數據可能對競爭政策、消費者保護和個人隱私的影響進行研討。歐盟執委會競爭委員Margrethe Vestager女士就指稱個人資料是網際網路的新貨幣(new currency of the internet),且宣告會集中精力瞭解大規模的資料蒐集是如何鞏固了大科技企業的力量;在美國,FTC主任委員Edith Ramirez女士在紐約時報的專訪中亦表示:「今天的貨幣就是資料。」(Today’s currency is data.),而今年1月6日FTC則正式公布了《大數據:納他或排他的工具? 問題的瞭解》 (Big Data: A Tool for Inclusion or Exclusion?  Understanding the Issues)研究報告。
 
    大西洋兩岸的競爭法主管機關對大數據都有了動作,那麼“大數據”對市場競爭的影響到底為何?
 
 
 大數據的競爭觀
一、大數據對競爭的好處
  1.數據的貨幣化(monetization)使消費者有了免費的產品
    大數據時代最明顯的利益就是當消費者同意廠商可將消費者資料在平台的另一方予以貨幣化,廠商就可因此對消費者提供大量的補貼,通常是免費的服務。就競爭法而言,對消費者的低價是被期待也是有利消費者的。
  有人批評免費服務條款將使新參進者難以和既有廠商競爭,此觀點是忽略了反托拉斯的一個重點—對消費者提供高品質免費服務的能力是大數據貨幣化的促進競爭之效果。

  2.改善品質和提升創新
     線上業者或搜索引擎業者將“數據”當做是要素的投入(input),以用來精進商品或服務並對使用者進行加值(value-added)服務,例如亞馬遜和其他的電子商務平台可以以消費者過去購買的資訊和瀏覽的歷史紀錄製作個人化的購物建議,社群網站也可使用由使用者方所蒐集來的資料向使用者提出其可能有興趣的文章、朋友、業務等資訊。

  3.參進障礙低
     有云後進廠商無法擁有與既有廠商相同的資料,致使後者無法與前者競爭而造成了高市場  參進障礙。然事實卻是完全相反。
    例如Google在短短的數年間就取代了Yahoo成為搜索引擎的龍頭,縱使Yahoo比Google更早擁有數百萬筆的使用者資料以及個人化搜尋結果的提供;Facebook很快速的取代MySpace也是一例。
    在Google/Double Click結合案中,FTC就指出對線上廣告(online advertisng)而言,已擁有的使用者數據(incumbents’ user information)並不構成參進障礙—不管是Google擁有的數據或Double Click擁有的數據,都不構成成為成功的線上廣告的關鍵投入(essential input);在Facebook/WhatsApp結合案中,歐盟也認為市場上有相當多的業者(例如Google、Apple、Amazon、eBay、Yahoo、…)和Facebook同時蒐集使用者的數據,而且仍然有大量對廣告業者有利的網路使用者資料並不是由獨家所掌控。

  4.資料具有無排他 (non-exclusive)和無敵對(non-rivalrous)的特性
    或有人認為大數據已經漸漸的成為了事業的重要資產,甚至是一種關鍵投入。可是在現實世界裡,使用者可以透過不同的管道(例如internet、smartphone…)向不同的提供者(providers)提供相同的資料,而且未見任一提供者的使用者服務條款有排他性的規定,換言之,任何一家廠商不可能因為蒐集了使用者資料會使得其他廠商就無法蒐集到相同的資料。既然如此,大數據就不可能成為關鍵要素而有排他性或敵對性。

二、大數據對競爭的害處
  1.大數據形成了高的參進障礙
     依據 Carl Shapiro和Val Varian兩位教授的研究指出,轉換成本和鎖定(lick-in)在資訊產業中是普遍存在的,而且先發者優勢(first-mover advantage)的市場力是會長久持續的,特別是在規模經濟很顯著的資訊產業中更是如此;OECD也指出數據導向的市場(data-driven markets)會引起贏家通吃(winner takes all)的結果,進而造成市場的高集中度。另外,在Bazaarvoice/PowerReview結合案中,美國司法部就認定“評分及評論”(ratings and reviews,R&R)資料是一種參進障礙,法院也支持了這種看法。(詳見未達申報門檻的結合案?一文)

  2.消費者隱私保護受害
     2007年FTC審理Google/Double Click案時,將隱私納入競爭分析考量的聲音首度出現。
     對於FTC同意該結合案,當時的Pamela Harbour委員提出了不同意見書,在該意見書中H委員就擔心該二事業結合後的網路效果(network effect)可能會有剝奪重要消費者隱私選擇的風險,因此她認為依據休曼法第2條的內涵,反托拉斯法主管機關必須考慮當事業達到市場優勢地位時是否可能因此改變廠商從事隱私面項競爭的誘因。H委員的看法亦獲外界支持,例如專長網路隱私政策的喬治亞理工學院Peter Swire教授就認為Google/Double Click的結合是會降低消費者隱私保護的品質,而這種品質的降低是反托拉斯分析的一環,執法者必須在其整個結合或優勢廠商行為分析中予以評估[1];而曾任職於FTC的巴爾的摩大學Robert Lande教授強調的不是品質的降低而是選擇的最適水準(optimal level of choice),他認為消費者關心的是多樣性、創新、品質和包括隱私保護等其他非價格的最適水準[2]。

    雖然FTC在該案中表明隱私是一個很重要的問題但卻不是反托拉斯所要關注的(unrelated to antitrust concerns),而且也超過了FTC在結合審查上的法定職權(legal authority),可是卻也承認“已經就該結合案可能產生的不利之非價格競爭屬性進行調查,例如消費者隱私”(investigated the possibility that this transaction could adversely affect non-price attributes of competition, such as consumer privacy.)[3]。很顯然的,FTC並不否認消費者隱私是屬非價格競爭。事實上,美國“水平結合處理原則”長期就咸認反競爭效果可能會在對消費者不利影響的非價格競爭條件上體現。

  3.大數據具關鍵投入特性
    大數據可藉由“回饋循環”(feedback loop)造就出規模經濟,而網路效果更進一步的強化回饋循環的力量,此均在在的有利既有的廠商。因此,既有廠商為了獲取和維持在資料上的競爭優勢,有限制競爭者取得資料的強烈誘因,如此一來,資料將成為參進者得否進入市場的關鍵投入。在MIT的一項研究中[4]就發現“在數據導向的產業中,前三大廠商的產出和利潤比其競爭對手要高出5%和6%”,此證明了誰掌控了數據誰就掌控了市場,大數據代表的豈只是一個核心的經濟資產而已。

 後記
    大數據不會是解決所有問題的仙丹妙藥也不會是製造問題的瘟疫,它是充滿希望但卻帶有風險的有力工具;很多因為大數據所引發的憂慮,其實可由現行的法律和政策適當的處理,可是仍然有些新的議題,亟待各方合作俾能正確且深入的瞭解。

    大數據的時代不是即將來到,而是已經來臨,只是「你」準備好了嗎?





[1] https://www.ftc.gov/os/comments/behavioraladvertising/071018peterswire.pdf
[2] Robert H. Lande, The Microsoft- Yahoo Merger: Yes, Privacy is an Antitrust Concern, FTC: WATCH, Feb. 25, 2008

[4] Andrew McAfee & Erik Brynjolfsson, Big data: The Management Revolution, Harvard Business Review, Oct. 2012.

時間就是市場——Meta重塑數位市場的邊界

  去 (2025) 年年底,美國 哥倫比亞特區地方法院的 一紙裁決震驚了全球科技界:聯邦交易委員會 (FTC) 試圖拆解 Meta 帝國的計畫正式宣告失敗。這場訴訟的勝負關鍵,不在於律師的雄辯,而在於經濟學家的思辨 。       2025 年 12 月,美國哥倫比亞...