臺灣高通限制競爭案- 兼論中韓美三國作法（下）

written by Yen Chia-Lin


上篇短文討論臺灣公平交易委員會在高通處分案之市場界定，文中提到公平會認定高通整體商業模式涉及三項違法行為−「拒絕授權」、「無授權無晶片」及「排他性獨家交易折讓條款」，由於該三項違法行為本身在公平交易法中均得構成獨立之違法類型，本篇將依此分段敘述，並對照說明其他國家競爭法主管機關執法立場。



「拒絕授權」-獨占事業在競爭法規範下之交易義務有無 

高通拒絕授權晶片製造競爭同業其所擁有之標準關鍵專利（Standard  Essential Patent, SEP），臺美韓競爭法主管機關均認為此行為涉有違法，主要理由與SEP 授權−公平合理無歧視（Fair, Reasonable and Non-discriminatory, FRAND) 原則相關，但各國論理過程仍各自有其不同關注重點。

USFTC  起訴書僅強調高通藉由拒絕授權得以強化對競爭對手銷售「課稅」之能力（手機製造商倘採購非高通晶片，須另行支付高通「高額」專利授權費），限制競爭效果在晶片市場，起訴書內並未就高通何以在反托拉斯法上具有交易義務詳加說明，嗣於 2017 年 6 月加州北區地院法官 Lucy KOH 在駁回高通撤銷動議決定[1]，援引 Aspen  Skiing  等案，認為高通案符合判例建構原則，即高通加入標準設定組織時自願承諾以  FRAND  原則授權  SEP，但事後卻違背自願性承諾拒絕授權競爭對手，此一拒絕授權行為實際上為「無授權無晶片」整體限制
競爭策略一環，具有反競爭之惡意，高通拒絕授權競爭對手屬於違反休曼法第2 條及聯邦交易委員會法第 5 條之違法行為。

韓國公平會處分書理由則認為高通無正當理由拒絕及限制提供競爭對手晶片生產不可或缺之要素(SEP)，該行為違反一般交易習慣（FRAND  授權承諾），且分別影響 SEP 授權市場及晶片市場競爭，構成不當阻礙他事業營業活動之獨占力濫用。至於臺灣公平會，其直接引用樞紐（關鍵）設施理論（essential facilities  doctrine）[2]，認定高通違反 FRAND 原則拒絕授權，已限制晶片市場競爭，構成公平法第 9 條第 1 款「直接或間接阻礙他事業參與競爭」之排他類型。

三機關對於高通拒絕授權之結論雖然相同，惟美國對於獨占事業交易義務之⬀在與否，如同美國司法部反托拉斯署（USDOJ)副署長近日在科技媒體電信產業年會致詞時所言[3]，美國最高法院並未承認樞紐設施原則，且聲明  2004  年美國最高法院 Trinko 案判決，肯定獨占事業原則上享有拒絕與其競爭對手交易自由，此與同年 11 月 USDOJ 反托拉斯署署長 Makan  Delrahim 公開發言[4]呼應，認為標準專利權人  FRAND  原則之承諾並不應被視為強制其授權。換言之，由於交易義務屬交易自由之例外情形，USFTC 起訴書及加州北區地院法官 KOH 意見應審慎解讀，獨占事業加入標準設定組織時承諾  FRAND  授權，僅作為判斷拒絕交易例外違反美國反托拉斯法要件之一，非謂拒絕依  FRAND  原則授權即為限制競爭之違法行為。

韓國公平交易法施行細則明文規定獨占事業不當妨礙他事業營業活動行為類型之一為「無正當理由拒絕、妨礙或限制他事業使用生產製造銷售商品或服務不可或缺之要素」，韓國公平會認定高通擁有之標準必較專利權為生產銷售使用手機晶片不可或缺，  高通無正當理由而違反 FRAND 承諾之行為，即可能被推定具有限制競爭意圖。臺灣雖無類似韓國公平法施行細則規定，但臺灣公平會在高通處分案中引用之樞紐（關鍵）設施理論，實際上與韓國法令規範意旨相近，主要均係以高通的標準必要專利為生產符合  CDMA、WCDMA、LTE  規格
產品所必需，並無其他可替代之技術，進而認定高通具有依  FRAND  承諾授權之義務。

然由自然獨占發展出來的樞紐設施理論，在臺灣無論是學術、實務或法院間原本即是一個尚待形成共識的概念，其是否得以擴張適用於智慧財產權，以及如何適用，仍莫衷一是。臺灣公平會對於高通拒絕授權之執法立場，可能如同2000  年飛利浦專利授權案，將再激起公平法在觸及智慧財產權核心適用之思辨。又專利法第 87 條第 2 項第 3 款規定，專利權人有限制競爭或不公平競爭之情事，經法院判決或公平會處分，專利專責機關得依申請強制授權。倘有事業依據公平會處分申請經濟部智財局強制授權，公平會在高通案所命改正措施與上開專
利法強制授權間之關係，亦值得進一步探討。



「無授權無晶片」之商業策略 

高通針對手機製造商或 OEM 所採行「無授權無晶片」政策，為臺美韓競爭法主管機關認定影響市場競爭之核心行為。依據 USFTC 起訴書，USFTC 認為高通藉由其在晶片市場之獨占地位，透過拒絕授權競爭對手及「無授權無晶片」商業策略，使 OEM 不得不支付高於 FRAND 水準的專利授權費，進而擠壓競爭對手利潤。惟 USFTC 代理主委 Maureen Ohlhausen 公開表示之不同意見[5]，表示前開立論基礎在於授權金設定超過合理水準，但 USFTC 的論證僅可說明授權費用因高通的商業手段而被「墊高」，卻無法證明授權費不合理。

韓國公平會處分理由則係認為高通將授權專利作為提供晶片之條件，依據該會訂定之濫用市場地位處理原則，屬於「強迫他事業接受不利之交易條件」，為公平法施行細則規定「以不公平方式造成他事業經營商業活動困難」之類型，違反公平法第 9 條第 1 款「直接或間接阻礙他事業參與競爭」禁制規定[6]。由此可看出，美韓對於高通「無授權無晶片」在競爭法上的評價並不完全相同，前者主要認定此行為違法性在削弱晶片市場競爭，後者之法令架構則似乎較為強調此一交易條件本身具有相當強制性（與法院核發禁制令效果類似），阻礙交
易相對人經營自由。此或許可以歸因於各國市場結構(美韓廠商在手機供應鏈的角色)與法令規範之不同。

至於臺灣公平會針對高通「無授權無晶片」行為之認定，初看與  USFTC  起訴書相近，但處分理由六（三）卻與韓國公平會援引相同的歐盟法院判決（標準專利權人未為一定先行程序即聲請禁制令）。觀察臺灣公平會處分理由，違法行為與歐盟法院判決相關者，明顯非指「獨家交易」，且按理也與「拒絕授權」無關，處分理由六（三）雖列於分述高通各個違法行為之前，實際上相關聯之違法行為應僅有「無授權無晶片」一項，但在該項理由，公平會卻又是採取與美國相仿態度，即行為違法性在於排除晶片市場競爭對手競爭，而非強迫交易
相對人（手機製造商）接受不當交易條件。臺灣公平會處分理由援引歐盟法院判決之真意，尚須觀察。



排他性獨家交易

在此波各國針對高通的調查案件，臺灣未如韓國或中國競爭法主管機關認定高通授權條件違法（交叉授權、搭售等），而係與美國同樣認定高通與特定交易相對人簽訂的獨家交易條款，排除其他（潛在）事業參與晶片市場競爭。

獨家交易為商業上常見行為，通常僅在要求簽訂獨家交易條款之事業具有相當市場地位時，才有可能產生市場封鎖效果，而被認定為限制競爭行為。又美國及歐盟競爭法主管機關實務上多半認為，排他性獨家交易至少須封鎖百分之三十到四十的相關市場份額。

有關高通提供某一手機品牌商巨額折讓以換取獨家交易，公平會針對此部分處分理由，基於營業秘密多予遮蔽，單從處分書內容難以具體看出公平會認定市場封鎖程度的高低。惟理由中提及我國廠商因該項獨家交易安排而受影響。然
依處分理由四，可知公平會認定本案涉及地理市場為全球市場，究竟公平會在認定高通與該手機品牌商的獨家交易協議的封鎖效果，係以全球或我國市場為界，頗值玩味。

高通在美國提出撤銷 USFTC 起訴動議之主張，亦與封鎖效果程度高低有關，如上所述，加州北區地院法官 Lucy KOH 雖駁回高通撤銷動議，但不代表其承認封鎖效果足以影響有效競爭，駁回高通僅是因目前尚在審前動議階段，原告尚無須具體提出封鎖效果程度。



小結

近年高通之標準關鍵專利授權方式被多國競爭法主管機關認定違法，已引起國際間之熱烈討論。競爭法原本即非⬀在於真空管下的產物，它是一國市場規模、市場結構及產業發展等經濟特性的混合，交叉比對中韓美臺處分書/起訴書來看，即不難看出各國處理方式多少反映出各國自身之經濟特性。

但競爭法仍⬀在一定的原理原則，獨占事業並不因其獨占地位而具有原罪，其縱使拒絕交易或為垂直交易限制，均須產生限制競爭效果方屬競爭法議題，而得與契約法或專利法保護範疇加以區隔。

本案所以值得關注，不僅在於競爭法主管機關如何判定限制競爭效果之有無，更在於競爭法主管機關如何拿捏透過競爭法處理標準關鍵專利授權的界線。

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[1]至於前開地院駁回決定，可另參考雲林科技大學楊智傑副教授於北美智權報第193期、第195期及197期專文。

[2]臺灣公平會近期曾於 103 年 4 月 16 日公處字第 103043 號處分書（臺灣港務公司無正當理 由對下游事業給予差別待遇）引用樞紐（關鍵）設施概念認定。惟高通案似為臺灣公平會首度將樞紐設施理論適用於智慧財產權案件。 

[3] 2017 年 12 月 13 日美國司法部反托拉斯署副署長 Barry Nigro 致詞全文連結如下，

https://www.justice.gov/opa/speech/deputy-assistant-attorney-general-barry-nigro-delivers-remarks-

capitol-forum-and-cqs 。 

[4] 同上篇註解 6。 

[5]USFTC針對高通案表決票數為2:1，贊成委員均來自民主黨，僅代理主委Maureen Ohlhausen持反對意見，其為共和黨員。不同意見書連結20170117qualcomm_dissenting_statement.pdf

[6] 中國發改委針對高通處分案亦屬類似看法，將此行為認定為附加不合理交易條件。

限制轉售價格與市場力－從品牌間/內競爭談起

民國104年2月公平交易法修法後，限制轉售價格(RPM)行為由“當然違法＂改為“原則違法，有正當理由不在此限＂，此一轉變是否應將事業之市場力視為正當理由之一，公平會是持保留的態度，筆者則對公平會的態度持保留的看法。

前言

    RPM曾經是公平交易法中唯一被視為“當然違法”的行為，後受美國2007年Leegin案

的影響，於104年2月修正為“原則違法，有正當理由不在此限＂，除將可被審酌的正當理由臚

列於施行細則第二十五條―1鼓勵下游事業提升售前服務之效率或品質、2防免搭便車之效果、

3提升新事業或品牌參進之效果、4促進品牌間之競爭、5其他有關競爭考量之經濟上合理事由

，實是將「正當理由」的舉證責任轉嫁於涉案廠商。

    在列舉的五項正當理由中並未將「市場力」包括在內，公平會所持的理由為[1]：

一、公平法第十九條並未如第二十條序文應具備“而有限制競爭之虞”之要件，非逕依事業

     市場力之高低即排除其違法性；

二、美國Leegin案未建立市場力的篩選或評估標準；

三、細則第二十五條所列之五款正當理由實已涵蓋RPM可能產生之正面效益。

    對於公平會所持的理由，筆者則持保留的態度，理由可從品牌間/內的競爭談起。

品牌間/內的競爭

    任何的垂直交易限制(包括RPM在內)都會增進品牌間的競爭，但同時會減少品牌內的競爭，可是減少品牌內的競爭並不必然代表該限制有違法，這就須端視案關事業的市場力而定。

    在面對品牌內/間的競爭時，公平會該如何權衡，或許可從以下四種不同的組合進行探討：

情境I―(促進品牌間競爭、促進品牌內競爭)

    若垂直交易限制能產生本項效果，此不僅對消費者福利有益同時亦可提升社會效率，公平會自無以公平交易法繩之之理。

情境II―(限制品牌間競爭、限制品牌內競爭)

    此不僅無利於消費者福利同時亦不益於社會效率，公平會自當禁止。

情境III―(促進品牌間競爭、限制品牌內競爭)

    從美國Sylvania案及Leegin案後，對於垂直交易限制的整個執法思潮已向芝加哥學派傾斜―「重品牌間競爭，輕品牌內競爭」；歐盟的《垂直限制處理原則》(Guidelines on Vertical Restraints)亦指出：「如果品牌間競爭受限，品牌內競爭的減少才會有問題。」(as the loss of intra-brand competition can only be problematic if inter-brand competition is limited.)；公平會第326次委員會議亦有決議：「在審理(舊法)第十九條第六款案件時可參考相關商品市場上之品牌間競爭情形，以判斷市場競爭是否減損，…倘相關市場上該商品已存有相當之品牌間競爭，則系爭垂直限制競爭行為反有提升市場上效能競爭之效果。」。是以，本情況公平會自無禁止的理由，除非市場競爭受損。

情境IV―(限制品牌間競爭、促進品牌內競爭)

    如前所述任何的垂直交易限制是增強了品牌間的競爭，限制了品牌內的競爭，是以，此情況是不可能發生，而自無討論之必要。

    綜合以上四情境的討論，競爭法主管機關在面對品牌內/間競爭的執法思維應是：只有在品牌間競爭不足的情況下，品牌內競爭受到削弱才會引起競爭的問題，也就是說，主管機關不應只觀察品牌內競爭效果，更應重點考量品牌間競爭所受到的影響以做為整體的競爭評估。若依此標準，市場結構分析就扮演了重要的角色，因為由市場結構即可判斷品牌間競爭的強弱，而市場力正是市場結構最佳的代理變數。

    試想，若市場上有三家事業市占率分別是：A(37%)、B(33%)、C(30%)，倘今B事業遂行RPM，公平會對B事業之行為不僅不應處分反應加以鼓勵。理由在於該三業者間市占率差距甚小，說明了該市場品牌間的競爭不可謂不激烈，況且遂行RPM的業者並非市場的最大廠商，其限制行為雖削弱了B產品品牌內的競爭，但確有增強與第一大廠A產品間競爭的力度，反有利市場競爭的再提升。反之，若今係由A事業來發動 RPM，那可責性就相對地提高，因為A產品的品牌競爭力將因此提高而拉大與B產品及C產品間的差距，致使原本相當競爭的市場結構因此惡化。而以上的適法分析就得依賴於市場力(市占率)來判斷了。

    除了品牌間/內競爭的因素外，尚有其他的理由說明市場力亦應為RPM正當理由的審酌因素之一。

其他理由與其他建議

    綜觀公平交易法第二章限制競爭專章中之行為，無論是法的規定或是公平會實務的處理都考慮到了市場力，例如獨占事業之認定範圍、事業結合之申報門檻或審查時之競爭分析、聯合行為有無影響市場供需之10%市占率和第二十條有無限制競爭之虞之15%市占率之安全港，無一不考慮市場力。既然如此，為何同是限制競爭行為的RPM就不必考慮？復以，亦無“而有限制競爭之虞”序文且危害性更大之聯合行為都已考慮市占率，那豈能以第十九條無該文字即認無須考慮市占率之理。再者，RPM亦有可能產生封鎖效果，此與獨家交易安排(exclusive dealing)封鎖效果分析無二致，後者研析時需考慮市場力，前者何以就可不必？基此種種，市場力的考量應是RPM執法上重要的考量因素而應予以名列，更不能以施行細則第二十五條有“其他有關競爭考量之經濟上合理事由＂為不名列之塘塞。試想一個沒有市場力的事業何能迫使交易相對人接受轉售價格約定之理！

     除市場力應明列入施行細則之外，公平會亦應注意到第十九條立法的漏洞。該條條文

有：「…，就供給之商品轉售與第三人或第三人再轉售時之價格。…」，係以「供給商品

之事業」(即供給者)為規範對象，而下游事業只是本條文之「交易相對人」並無供給商品

之事實，自不符本條要件。所以倘係由下游經銷商主動促使上游製造商遂行RPM之行為則

不在本條規範之限，台灣明尼蘇達礦業製造公司及其三家經銷商共同協商議訂「3M黑金鋼」

產品轉售價格案[2]即為代表案例。

    「3M黑金鋼」係不織布研磨產品，台灣明尼蘇達礦業製造公司為唯一進口商，因下游低價搶客戶情形嚴重，該公司乃邀僅有的三家經銷商研商，三經銷商於是向台灣明尼蘇達礦業製造公司建議應訂合理末端銷售價格並請其向系爭產品使用者說明調價原因，此舉動造成了使用者的反彈因而提出檢舉。公平會最後認定因系爭產品市占率尚低，不構成聯合行為之禁止規定，而以違反舊法第二十四條規定處分，但並未論及限制轉售價格的問題。

    同為轉售價格之限制，只因方向的不同而割裂適用不同的條文，這代表了本條規範或有不周延之處而有加以修正之必要。

後記

    市場力是競爭法中的重要觀念之一，反托拉斯政策的核心也就是在防止廠商獲得、維持或濫用市場力量，因此美國著名的競爭法學者Frank H. Easterbrook法官乃大力提倡以市場力量做為過濾案件的標準[3]，也就是將市場力當做是競爭法主管機關介入與否的“石蕊試紙”。

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[1] 公平會第1267次委員會議。

[2] (86)公處字第207號。

[3] Frank H. Easterbrook (1984), “The Limits of Antitrust”, Texas Law Review, Vol. 63, pp1-14.

歐盟制定對標準必要專利之建議

歐盟執委會在上(11)月27日發布了《歐盟制定對標準必要專利之建議》(Setting out the EU approach to Standard Essential Patents，下簡稱《建議》)，試圖解決標準必要專利(SEPs)持有人與被授權人間有關FRAND認知的爭議。

FRAND一直是SEPs最引起爭議的原則，它的立意甚善、陳義亦高，但卻是難以具體執行，歐盟執委會試圖藉由《建議》的公布擘畫出一張各方都可遵循的路徑圖(roadmap)。

歐盟《建議》的內容

    除前言與結語外，本《建議》主要係以“增加SEPs揭露的透明度＂、“SEP之FRAND許可條款的一般原則＂、“有關SEPs的可預測之執行環境＂、“開放原始碼(open source)與標準＂四大部分來闡述執委會對SEPs授權的立場。

前言

    執委會在前言中指出SEPs的授權環境存在有三個須待改善的地方：

一、SEP資訊揭露的不透明；

二、FRAND的定義和專利授權評價的不清；

三、SEPs執行的不確定風險。

而為了能使對物聯網的發展做出貢獻以及使歐盟能在此領域中扮演領導的角色，因此執委會迫切的認為需要制訂一個衡平(balanced)、順利(smooth)和可預測(predictable)的SEPs框架之關鍵原則。這個關鍵原則反映了兩個主要目標：1藉由對專利持有人公平和適度報酬回報的保護，以激勵其將高端技術融入及發展於標準中、2在公平取得專利的條件下，確保專利技術能平順及廣泛地散播。

增加SEPs揭露的透明度

此部分的內容主要是針對“標準發展組織＂(Standard Development Organizations，SDOs)，執委會認為SDOs的專利資料庫透明度不足，希望能改善資料庫資訊的質與可取得性(accessibility)；執委會同時要求在談判的過程中，專利持有人“應向使用人證明其專利組合對標準而言是重要的，或說明這些專利是如何會被侵害＂(necessarily have to invest in substantiating to SEP users why patents from the patent holder’s portfolio are essential of the standard or how these patent are being infringed)，而這必須藉由更新和更準確的聲明(declaration)來實現。此外，執委會也指出在標準化過程開始時的專利內容與最後確認的標準化專利內容往往會有相當的差異，所以，專利持有人應在最終標準審查通過後或其後有重大修訂時，能即時的對審查聲明進行相關性的說明。

執委會另亦提到，證據顯示過度的聲明具有相當的風險性，所以在專利持有人或預期會使用專利的人之要求下，應由有技術能力及市場認可的獨立第三方進行必要的專利審查，可是執委會並未具體地指出該獨立的第三方應具備何種條件，只是說專利辦公室(patent office)是自然的人選之一，另一支持歐盟能設立一個獨立的機構擔負專利審查的任務。

   

SEP之FRAND許可條款的一般原則

    執委會認識到各界對FRAND的詮釋差異甚大，尤其是在評價原則(valuation principle)上更是如此，所以執委會鼓勵權利關係人以執委會所建議的以下原則為基礎，進行“行業別＂(sectoral)討論以建立該行業的一般授權行為：

一、授權條件必須與專利技術的經濟價值有明確清楚的關係，這個經濟價值主要須聚焦在技術的本身，不應包括決定將技術納入標準的任何因素。

二、在決定FRAND評價時應該以其當前的經濟價值為基礎，不應與不相干的產品市場的成功牽扯在一起。

三、FRAND的評價應確保持續鼓勵SEP持有人能將最好的技術用於標準中。

四、在FRAND價值評估時應避免權利金的堆疊(royalty stacking)，不能只單獨考慮一個SEP的權利金，而是應該考慮該標準的合理總費用(aggregate rate)。

    在效率和無歧視部分，執委會認為FRAND的無歧視是指，專利持有人不能對有“類似情況＂(similarly situated)的專利使用人進行歧視。由於沒有一套可適用於所有情況 (one-size-fits-all)的FRAND標準，所以執委會認為所謂的無歧視會隨著行業的不同或商業模式的不同而有異。至於效率，執委會認為就是要把授權談判的交易成本降到最低，因此，執委會支持對於流通世界的產品能在全球範圍內進行SEP組合(SEP portfolio)的授權，一個國家一個國家“逐國＂式的授權並不具效率。

    另外，執委會亦鼓勵SDO與SEP持有人能在歐盟競爭法的架構下建立專利授權平台與專利池(patent pool)以促進專利授權。而為了能夠取得及深化FRAND的專業智能，執委會將成立一個專家小組，以蒐集關於FRAND授權許可的行業慣例和專業知識。此外，委員會將利用所有適當的工具獲取進一步的信息，以充分的證據支持其政策制定。委員會也將成立一個專家小組，以蒐集關於FRAND許可的行業慣例和額外的專業知識。

有關SEPs的可預測之執行環境

    依據歐盟法院在華為/中興案(C-170/13)判決內容，執委會認為該案引發出了：

一、潛在的SEP被授權人必須或有足夠的資訊，以確保SEP投資組合的相關性和是否符合FRAND原則；

二、對FRAND授權金還價(counter-offer)時，不能只是反對SEP持有人的出價(offer)或是引用第三方已決定的權利金來還價，而應包括於特定產品中使用標準的確切資訊；

    除此之外，執委會也指出SEP的持有人不能夠對願意接受FRAND條款的被授權人向法院提請禁制令(injunction)，又鑒於禁制令對商業、消費者和公共利益影響甚廣，是以禁制令的裁決應考慮到比例原則(proportionality)。

    對於SEP組合內容，執委會也提出了建議。執委會認為SEP持有人可以提供包括非SEP在內的多個專利，但不能要求被授權人為了獲得授權而接受這些額外的專利，而被授權人就授權金在還價時必須與被授權人需要的SEPs有關且不能僅是基於單獨的專利；另外，專利組合不應包括競爭性的技術(competing technologies)，必要時則可為互補性的技術(complementary technologies)。

    為了節省仲裁和調解成本，執委會鼓勵多元性的解決方案(alternative dispute resolution，ADR)；另外，執委會亦觀察到專利主張實體(PAE)對專利糾紛所造成的困擾，因此主張應對其加以納管。

開放原始碼(open source)與標準

    執委會以為開放原始碼與標準的行程間的整合可創造出雙贏的局面，執委會將與利害關係人、開放原始碼社群及SDO合作，以促進開放原始碼及標準間的有效互動。

結語

    執委會指出歐盟要從單一市場和數字單一市場中獲得全部利益，就需要一個均衡的知識財產權架構，以支持可持續和高效率的標準化生態系統和SEP授權的環境。執委會將密切關注SEP授權市場，特別是物聯網技術，利用將建立的專家小組於必要時啟動進一步的研究。

後記

    這份《建議》是由執委會相關總署與業界長時間討論的結果，雖不具拘束力但由競爭總署公布可看出執委會試圖藉由競爭法來規範SEPs授權是否符合FRAND原則的痕跡，這與美國司法部反托拉斯署新任署長Makan Delrahim於上月10日在南加大古爾德法學院(USC Gould School of Law)的主張就大異其趣了。D署長在其名為“競爭政策對技術及IP授權適用＂(Application of Competition Policy to Technology and IP Licensing)的演講中主張任何違反 FRAND承諾的行為應該是由契約法來加以處理，而不應被視為違反了反托拉斯法。

    大西洋兩岸的競爭法主管機關對同一個問題有不同的看法並不少見，FRAND爭議如何解決亦將因雙方不同的看法而持續延宕，這只能說FRAND實在是太不friendly了！

臺灣公平交易委員會高通案-兼談中韓美等國執法立場(上)

written by Yen Chia-Lin

2017 年 10 月 11 日公平交易委員會第 1353 次委員會議決議通過，美商高通公司
（Qualcomm Incorporated）濫用其在 CDMA、WCDMA 及 LTE 等行動通訊標準基頻晶片市場之獨占地位，以不公平之方法，直接或間接阻礙他業者參與基頻晶片市場之競爭， 違反公平交易法第 9 條第 1 款規定，處新臺幣 234 億元罰鍰。

公平法第 9 條第 1 款規定，獨占之事業不得以不公平之方法，直接或間接阻礙他事業參與競爭。換言之，廠商憑藉自身優勢，提供質佳或價廉的商品爭取顧客，進而成為業界獨大，並非公平法所禁止。該款所禁止的是，獨占業者濫用自身市場力量，不正當排除市場上其他事業參與競爭，進而侵害公平法（競爭法）積極保護之法益−競爭程序之維護。

端以公平會處分理由架構來看，公平會處分似與美國聯邦交易委員會（USFTC）起訴理由(1)較為相近，即高通「拒絕授權」、「無授權無晶片」及「排他性獨家交易折讓條款」三項限制競爭行為構成整體「違法」商業模式，減損行動通訊標準基頻晶片市場之競爭。此與韓國公平會(2)或中國發改委(3)處分書中認定高通在技術授權市場與商品市場之數個行為均單獨構成違反競爭法行為有些微不同。這項差異，在行政訴訟階段，理論上可能造成高通任一行為倘經法院認定具有正當性，將連帶影響整體商業模式是否違法的判斷。惟實際上，高通上開三項行為，在公平法並非不得被單獨評價之違法類型，縱使個別行為違法性受質疑，倘公平會能證明其他行為仍合致違法構成要件，原處分理由（高通不正當排除晶片市場競爭）非即喪失立論基礎。

本文將分為上下兩篇，藉由與他國高通案處理結果相較，耙梳公平會處分高通理由，並於文末彙整四國競爭法主管機關決定如附表供參。


各國競爭法主管機關關注市場範圍各有不同 

關於獨占事業認定及限制競爭效果範圍所繫之前提為市場界定，公平會採取與美國相近的作法，僅劃定產品市場「行動通訊標準基頻晶片市場」(晶片市場)，而未如中韓兩國，除晶片市場外，同時認定每一項標準技術專利（Standard  Essential Patent, SEP）成立一個獨立的技術授權市場。公平會處分值得注意之處：

1.  高通在 WCDMA 晶片市場之獨占地位？

公平會雖與  USFTC  同樣地將市場劃定於晶片市場，但高通在不同技術規格之晶片市場之獨占地位，公平會卻是與中國、韓國競爭法主管機關看法一致，認定除 CDMA 及 LTE(4)等行動通訊標準基頻晶片市場外，高通在 WCDMA 晶片市場具有獨占地位。

公平會處分理由提及高通在 WCDMA 晶片市場，2015 年及 2016 年市占率排名下降至第二、第三，且僅 2011 年至 2013 年市占率超過五成，惟因 2009 年至 2014 年 WCDMA 市場前兩大事業市占率超過三分之二，似認為依公平法第8 條第一項第 2 款規定(5)，高通仍得列入獨占事業認定範圍 。

事實上，事業獨占地位之有無，前開公平法第 8 條僅為「門檻」，最終仍應回歸公平法第 7  條規定，即獨占係指事業在相關市場處於無競爭狀態，或具有壓倒性地位，可排除競爭之能力者。又依公平會在  2006  年針對雅虎奇摩拍賣網站收取手續費一案之見解，即使事業市占率超過五成，但如該事業在市場上仍面臨競爭對手，對於價格無控制力（無法調漲價格而不流失過多客戶致蒙受損失），亦不因此認定其具有獨占地位。

自韓國公平會處分書內容顯示，高通自 2014 年起在 WCDMA 晶片市場市占率逐年下降，且與主要競爭對手市占率差距不大，此一趨勢是否顯示高通至少從 2014 年起在 WCDMA 晶片市場面臨強大競爭，其有無控制晶片價格排除其他事業競爭之能力，值得思考。

2.  損害範圍限於晶片市場？

如前述，公平會處分理由架構與美 USFTC 起訴書相近，認定高通透過「拒絕授權」、「無授權無晶片」及「排他性獨家交易折讓條款」（特別是前二行為），造成 OEM 廠商因使用競爭同業晶片總成本增加而降低需求，以遂行維持其在晶片市場獨占地位之意圖，本案競爭損害發生在晶片市場，相較中國、韓國認定限制競爭效果亦發生於標準關鍵專利授權市場之範圍為窄。

美國將損害範圍限於晶片市場或許有其脈絡可循。美國聯邦交易委員會及司法部反托拉斯署於 2017 年 1 月修正公布智慧財產權授權處理原則，並未將標準關鍵專利與一般專利區分，而該處理原則揭示的基本概念之一為「反托拉斯案件中智慧財產權本身不會被推定擁有市場力」。同年 11 月美國另一競爭法主管機關司法部反托拉斯署署長 Makan Delrahim 公開表示
(6)，標準專利權人FRAND 原則之承諾並不等同強制其授權，而這些授權承諾本質上屬於契約性質，並提醒執法單位留意競爭法不當適用於標準設定，反可能有不利創新的風險。此或許可看出美國對於競爭法是否介入單純授權條件本身仍持保留態度。

惟公平會過去曾在飛利浦太陽誘電新力專利聯盟授權案(7)，認定專利權人共同訂定標準規格對外授權，在技術（授權）市場具有獨占地位之前例，且該見解亦受到行政法院支持。不論公平會此次處分未論及技術授權市場是否有其特殊考量，但既認定損害範圍為晶片市場，處分結果則包括「高通與競爭對手簽署有關提供經銷敏感資訊條款停止適用」及「高通應本於善意及誠信對等原則與手機製造商及晶片競爭同業協商」等直接涉及技術授權事項，在未認定技術授權市場競爭減損之前提下，公平會命高通所為改正行為與回復晶片市場競爭
之比例性與關聯性，容有討論空間。

下篇將針對公平會認定高通違法行為類型加以說明。

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(1)臺美兩國體制不同，美國聯邦交易委員會係作為原告請求法院禁止高通為違法行為，但臺灣則與中國韓國相同，係由行政機關作出裁處，被處分事業如不服，再針對行政機關決定提起救濟。簡言之，高通案在美國目前仍在法院訴訟階段，2017 年 6 月加州北區地方法院駁回高通案審判程序前階段所提之撤銷動議（motion to dismissＡ）並非一審判決，法院在此階段主要係假定原告所述事實為真的前提下判斷主張之合理性。本文主要比較對象仍係以美國聯邦交易委員會起訴書內容為主。至於前開地院駁回決定，可另參考雲林科技大學楊智傑副教授於北美智權報第193 期、第 195 期及 197 期專文。 
(2)參考高通英譯之韓國公平會處分書理由，韓國公平會雖認定高通個別行為均已構成違法，惟考量數行為均係為強化整體授權限制競爭效果所為，仍將其視為一體裁定罰鍰數額。
(3)中國發改委處分理由雖與美臺韓差異較大，然由於仍係基於高通授權衍生之爭議，仍併予討論。 
(4)美國聯邦交易委員會僅認定高通在 CDMA 及高階 LTE 晶片市場具有獨占地位。公平會處分則未就高低階晶片加以區分。有關此點，可另參考公平會處分所附魏杏芳委員不同意見。
(5) 公平交易法第 8 條規定：「事業無下列各款情形者，不列入前條獨占業者認定範圍:一、一業者於相關市場之占有率達二分一。二、二業者全體於相關市場之占有率達三分之二。三、三業者全體於相關市場之占有率達四分之三。」  
(6) 2017 年 11 月 10 日美國反托拉斯署 Makan Delrahim 署長致詞全文連結。 
(7) 公平會公處字第 98156 號處分書。