結合管制中的“公共利益”

今年二月歐盟執委會否決了Siemens/Alstom結合案，卻引起了法、德兩國經濟部部長的強烈反彈，並發表共同聲明要求修改歐盟結合管制法規，以便會員國可 出於公共利益的考量推翻執委會的結合決定。“公共利益”在結合管制中所扮演的角色，再度引發關注。

背景說明

    2017年法國的阿爾斯通(Alstom)和德國的西門子(Siemens)雙方簽定備忘錄，將西門子包括鐵路軌道牽引業務在內的運輸業務與阿爾斯通合併，以因應中國中車(CRRC)在高速鐵路市場上的強勢崛起。新公司名為西門子阿爾斯通，總部設於巴黎並將於法國股票上市，結合後營收可達153億歐元，員工數則有62,300人分布於全球60餘國。

    惟整個結合案卻在今(2019)年2月遭歐盟執委會的否決，問題是出在信號系統(rail signaling system)技術和高速鐵路列車(high-speed trains)兩個領域上。執委會認為兩家事業在此二領域都是最主要的主導者，一旦合併成功，毫無疑問地，新事業將成為歐洲高鐵市場的壟斷者，會造成鐵路營運業者失去創新的能力、乘客的選擇減少，同時市場的價格也會因此上漲。

    對於歐盟的決定，除了西門子公司表示了“保護本地客戶利益絕不能意味著，歐洲無法與中國、美國等國同處一個公平的競爭環境”的遺憾外，更是引來了法、德兩國政府強烈的不滿。兩國經濟部部長於是發表了名為《適合21世紀的歐洲產業政策》(European industrial policy fit for the 21^st Century)的聯合聲明，建議修改歐盟相關法規，以便得以基於“公共利益”來推翻執委會結合禁令的決定。

    在結合管制中要如何考量“公共利益”？或可先從Siemens/Alstom案發生地之相關國家規定與做法瞭解起，惟在此益要先澄清一下，事業結合所創造出來的效益亦是“公共利益”的一種，所以以下所談及的“公共利益”是與市場競爭無涉的“非市場之公共利益”(non-market public interest)，即競爭法主管機關考量了“非競爭”的因素，而且“非市場之公共利益”不必然與市場競爭的結果相悖。

“公共利益”在歐盟[1]

    在28個歐盟會員國中有奧地利、芬蘭、法國、德國、匈牙利、愛爾蘭、義大利、荷蘭、葡萄牙、西班牙、英國等11個會員國的結合管制中有“公共利益”考慮的設計。僅以奧、法、英、德四國為代表介紹如下：

奧地利

    依據競爭法的規定，在涉及媒體結合的案件中必須考慮到公共利益，以避免媒體多元化的減少及媒體偏袒(media bias)的增加，倘媒體事業的結合可能因此減少媒體的多元，則應禁止該結合案。在奧地利的競爭法中就清楚地對“媒體多元”作了以下的定義：「彼此沒有任何關係的多樣化獨立媒體，可確保媒體有不同觀點的報導。」由此觀之，市場的高度集中可被視為是對媒體多元化的威脅，在此情況下的“公共利益”與“市場競爭”不僅不相斥，反而是相輔相成。

    除了媒體結合的公共利益考量外，奧地利的結合管制還有一個很特別的地方—聯邦卡特爾檢察官(Federal Cartel Prosecutor，FCP)一職的設置，他可以在維也納高等法院前代表競爭法中的公共利益，惟其所代表的“公共利益”範圍為何則未清楚規定。

    由上所述，媒體多元、媒體偏頗的最小化、獨立媒體報導是奧國“公共利益”的考量因素，其是可助於市場競爭的考量，故嚴謹言，其應非屬“非市場之公共利益”。

法國

    在法國的商法(Code de Commerce)中規定，經濟部部長可基於產業的發展、企業的國際競爭力、創造和保護就業等三個理由推翻法國競爭委員會(FCA)對結合案件的決定。從2008年FCA改組自今，經濟部部長僅動用過一次的否決權。

    這三個理由雖都與總體經濟效果有關，但細探後會發現與市場競爭並沒有抵換(trade-off)的關係，也就是說與結合管制的保護市場競爭目標並不衝突，這些目標的達成透過市場競爭可能會比透過市場力的創造來更為有效。試想，一個在國內市場無法適應競爭的事業又如何能在國際市場中有競爭力呢？再者，促進經濟之安定與繁榮是競爭法執法的目標，當目標達成後產業自然地就得以發展、企業的國際競爭力也會提升，當然也就不會有失業的問題。是以，嚴謹言，這三個理由亦非屬“非市場之公共利益”。

英國

    英國2002年企業法(Enterprise Act)規定，特定的內閣大臣對競爭與市場局 (Competition and Market Authority，CMA)審理中的結合案件，可基於以下的理由向該局發出“公共利益考量通知”(public interest considerations notice，PIIN)，發出通知後大臣對案件就具有最後決定權：

1.國家安全、金融穩定(商業、能源及產業策略大臣)；

2.媒體品質、多元和標準化(數位、文化、媒體和體育大臣)；

3.國防機密和某些媒體的結合(相關的大臣)。

    除了國家安全外，以上的公共利益考量都其實也不是“非市場之公共利益”。以金融穩定為例，倘都以結合的方式來度過危機，那長期會因金融市場集中度的提高而增加了系統對未來危機適應的脆弱性，2008年金融風暴的“大到不能倒”就是一個最好的例子，競爭法的結合管制是在預防事業結合後因減損市場競爭而變成市場巨人，以致若因巨人倒下對市場產生重大的影響。

德國

    在德國競爭法中，聯邦卡特爾署(Bundeskartellamt，FCO)執行結合案件的審議且准駁與否僅能考慮競爭的因素，對於FCO否決的案件，同法亦規定案關事業可向經濟部部長提出豁免申請，部長可基於以下的考量來決定是否另准予結合，在做出決定前部長則須徵詢獨占委員會(Monopoly Commission)的意見：1.總體經濟利益、2.壓倒性的公共利益、3.事業的國際競爭力。

    從1970年代開始實施上開制度以來，經濟部部長計准許了9件的申請案，否決了6件。綜觀9件准許的案件多為能源和機械工程及醫院產業，准許的理由無外乎是確保能源供給、職場安全兩類。可是學界在對這9件准許案進行事後評估後發現，除了1件外，其餘8件並未真正達到其原宣稱的目標。

   

“公共利益”在公平交易法

    反觀我國的公平交易法，“公共利益”是出現在該法第15條聯合行為的禁制規定而非在結合管制的條款中，且該條係「整體經濟與公共利益」並列，而非如結合申報案件決定之第13條僅「整體經濟」單列，故有認為公平法結合管制不應將“公共利益”納為審查考量因素者。然就實務言，公平會在結合案件審查中確已曾考量過與市場競爭無涉的“公共利益”—「有利政府金融發展政策之推動」^[2]、「政府無須再編列預算補貼」^[3]、「保障員工就業機會及權益」^[4]、「有助於偏遠區域經濟發展」^[5]等，是以，本文認為我國公平交易法的結合管制應較接近於“公共利益”制[6]，然此並不代表本文同意公平會在審理結合申報案件時可以考量“非競爭”的因素，理由：

1.將造成執法上的矛盾

      公平交易法第15條：「事業不得為聯合行為。但有下列情形之一，而有益於整體經濟與公共利益，經申請主管機關許可者，不在此限：…」，公平會對可除外適用之各類型聯合行為個別所需考慮的因素^[7]，除不景氣聯合的「總體景氣狀況」、中小企業聯合的「中小企業之認定要件」是須考慮的兩個認定要件之“非競爭”因素外，其餘均是“競爭”因素，是以，在同一部法律中的同一名詞，在一行為須考慮“非競爭”因素，到了另一行為就不須考慮，此將造成執法上的矛盾。

2.「公平交易委員會對於結合申報案件之處理原則」中之“整體經濟利益”須考量因素[8]的妥適性

 「經濟效率」—

     一個沒有限制競爭的事業結合本就可因生產規模的擴大、經濟資源的整合或經濟活動的協調而提升了生產效率、配置效率、交易效率及創新效率。既然以上的效率多是藉由競爭來達成，實無多此一舉之必要，條列後返使外界會以為“整體經濟利益”尚需考量“非競爭”的因素。

「消費者利益」—

    「消費者利益」的維護是執行競爭法的目的，將執法目的變為須考量的因素是否得當恐有待酌，且在「限制競爭效果」及對其他行為進行管制之相關處理原則中是否亦應一併將「消費者利益」列為須考量的因素之一，否則會被誤為不須考慮？

 「交易弱勢一方」—

     市場競爭的結果本來就會造成「適者生存，不適者淘汰」，因此「交易弱勢一方」是市場競爭的常態，實無透過結合管制來保障之必要，況且，公平會二十餘年的執法歷史，亦只有在Nokia與Siemens結合案(民95)^[9]、摩托羅拉與諾基亞西門子通信結合案(民99)^[10]中考慮到了弱勢一方的因素，而且都不是在「整體經濟利益」中考量，一是在限制競爭之不利益中分析，另一則是在單方效果中併敘。

 「垂危事業」—

     事業破產是有效激勵商業活動不可或缺的手段，它讓決策失誤的事業自己承擔犯錯的成本，為了避免事業倒閉而縱容獨占，不僅保護了獨占，而且更糟糕的是保護了無效率的獨占，它甚至不會顯著的減少破產數目，因為它降低了破產的預期成本，從而鼓勵事業從事更大的財務風險。

3.會成為有心人操弄的工具

    “公共利益”是一個相當不確定的概念且標準因人而異，在沒有明確以法律界定其範圍下，勢必成為政客遂行其政治目的的工具，尤其是所謂的「國家安全」更是一個無法承受的重。在奧、法、英、德等國的經驗觀之，渠等所揭櫫的“公共利益”其實多可透過市場的競爭來達成，固實無在結合管制中另為考量之必要。

後記

「整體經濟利益」與「限制競爭之不利益」雖並列為公平交易法結合案件否準標準，惟由公平法「結合管制目的係監督及防範事業透過與他事業之結合而形成或強化其支配市場力量」^[11]觀之，結合管制的目的主要應是在於「限制競爭不利益之防止」，以確保市場良性結構之續存，縱然在實務上，公平會確曾在結合案件的審理中考量了“非市場之公共利益”，但17年來已未再見如是的出現，此原則應續保持，目前實務作法則均著重在結合案件是否有限制競爭疑慮。

再者，公平會結合處理原則第六點規定，在考量不同態樣之結合所應考慮的因素後，若不具有顯著限制競爭疑慮，則認其結合之整體經濟利益大於限制競爭之不利益；若具有顯著限制競爭疑慮，則進一步衡量整體經濟利益，以評估其結合之整體經濟利益是否大於限制競爭之不利益。顯然的，「競爭」的考量是大於「整體經濟利益」的考慮，且「整體經濟利益」並非一定要被考量。所以依目前的立法，「整體經濟利益」功能上應僅是緩和因結合所帶來實質減損競爭之程度而已，換言之，其不應是獨立之結合管制目的，而僅具「潤滑劑」之輔助功能而已^[12]，長期而言，則應考慮修法改採主流之“實質降低競爭”標準方是。

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[1] 本小節主要參考自Budzinski, Oliver & Stöhr, Annika (2019), “Public interest considerations in European merger control regimes”, Ilmenau Economics Discussion Papers, No. 130.

[2] 世華銀行與華僑信託結合案(民83)。

[3] 台電委託代管金門電廠、馬祖電廠案(民85)。

[4] 新光三越受讓衣蝶百貨案(民97)。

[5] 永豐餘造紙與中華紙漿結合案(民101)。

[6] 公平會在提交於OECD「競爭委員會」的報告(http://www.oecd.org/officialdocuments/publicdisplaydocumentpdf/?cote=DAF/COMP/WP3/WD(2016)14&docLanguage=En)中亦持此看法。

[7] 公平交易委員會(民101), 認識公平交易法, 增訂第十四版, 第三章聯合行為。在增訂第十五版後，未再詳列各除外適用行為個別所需考慮的因素。

[8] 分別有經濟效率、消費者利益、參與結合事業原處於交易弱勢之一方、參與結合事業之一屬於垂危事業、其他有關整體經濟利益之具體成效等五項。

[9] 公平會第787次委員會議。

[10] 公平會第998次委員會議。

[11] 公平法104年2月4日修正版說明，https://www.ftc.gov.tw/upload/4a035120-41a7-455c-9733-67ced29b6ccf.pdf.

[12] 參考自詹鎮榮(2011), “行政處分附款法治之傳統與革新－從公平交易法上之結合管制出發”, 公平交易季刊第19卷第4期。

司法部為什麼輸掉AT&T/Time-Warner案?

AT&T/Time-Warner是美國司法部40年來首次對垂直結合提出挑戰的個案，並請出了著名的經濟學者加州柏克萊大學Carl Shapiro教授進行個案經濟模型分析，惟卻連遭地區法院、上訴法院的打臉。司法部為什麼會輸掉這場官司？原因何在？

2016年10月美國電信巨擘AT&T宣布將以美金854億元的高價收購Time-Warner，希望垂直整合前者的Direc TV、Turner、Verizon等頻道傳播和後者的HBO、CNN等，來打破美國電信事業飽和的僵局。對此結合案，美國司法部委請了該部反托拉斯署前任副署長Carl Shapiro教授建立經濟模型進行競爭影響評估，結果發現該二事業結合後，Time-Warner的議價能力將大增，從而導致Time-Warner的節目內容價格將上漲，AT&T的競爭對手(即下游頻道商)成本將增加，頻道商勢將成本的增加轉嫁由消費者負擔。

司法部因此一改40年來從不挑戰垂直結合案件的態度，遂向哥倫比亞特區地區法院提出禁止結合的訴訟。惟後卻連遭地區法院、上訴巡迴法院的駁回，為何司法部會輸掉這場官司？癥結就在Shapiro教授的經濟計量模型。是以，讓我們先了解一下司法部所採用的計量模型，然後再檢討該模型出了什麼問題。 

司法部的計量模型

    Shapiro教授的模型主要是由上、下游的兩個模型所組成：

第一步驟(上游)―使用了Nash bargaining (Nash議價)模型來預測節目(content)的價格變化。

第二步驟(下游)―使用了結合模擬(merger simulation)模型來預測最終消費者(節目的觀眾)的收視價格變化。

    僅將該二模型簡述於后[1]：

Nash bargaining (Nash議價)模型

數十年來，後芝加哥學派的經濟學家已發展出了一套賽局理論的垂直模型―基於差異性產品的靜態Nash-Bertrand模型，來分析垂直結合是否可能傷害消費者利益。簡單講，Nash議價模型[2]內涵在說明結合前上、下游廠商會為了上游原料(本案即為節目)供應價格進行談判，價格的高低則取決於雙方的議價能力，也就是說，雙方心中都有各自的“威脅點”(threat point)[3]，最後的價格(即均衡點)就介於雙方的威脅點之間，當上游的議價能力愈大，最後所決定的原料供應價格就愈接近下游的威脅點，反之，則愈接近上游的威脅點。是以，當上、下游事業結合後，因上游事業的議價能力增加，原料供應價格從而將因上游事業槓桿(leverage)效果的增加而高於結合前的價格。

司法部將此模型套用在AT&T/Time-Warner的結合審查上。Time-Warner是美國知名的上游頻道內容供應商(programmer)， AT&T則是全美最大的下游頻道傳播商(video distributor)，司法部認為AT&T/Time-Warner結合後Time-Warner的議價能力將大增，從而導致Time-Warner的節目內容價格上漲，頻道商成本會因而增加。

結合模擬(merger simulation)模型

    結合模擬是利用結合前的資料以及廠商、消費者行為假設來預測結合後價格變化的一種方法，其首要工作就是模型的選擇―Cournot模型、Bertrand模型以及拍賣模型(Auction Model)。在擇定模型後，下一步就必須估計需求函數，最典型的兩種模擬消費者(需求者)消費決策行為的是：

1.連續性消費行為

指消費者一次購買某產品數量若干，數量的多寡由產品的價格、特徵等因素決定。固定彈性(constant elasticity)、AIDS和PCAIDS是較常用的模型。

  2.不連續性消費行為

指消費者決定購買某產品，一次只夠買一單位，該產品的市占率由購買該產品的消費者人數總量而定。Logit(或稱Antitrust Logit Model，ALM)、隨機係數是常用的需求模型。

    在擇定競爭模型、估算需求函數後，接下來就是假設並確定結合前後的成本函數，最後就是解結合後的均衡(即價格的變化等)。

    Shapiro教授採用了Logit模型來預測上游Time-Warner的節目內容價格上漲後是否使下游頻道商會提高消費者(訂戶)的收視費率？答案是單方效果的產生使得2016年美國消費者將因事業的結合而增加2.86億美元的支出，且是逐年增加。

雖然是兩個模型，但下游模型的基礎是建立在上游模型所預測的結果之上，是以，倘上游預測結果有誤，下游的推論就自然不會正確，這就是為何外界(包括法院)對司法部模型的質疑多聚焦在上游模型之故。

司法部模型的疑義

    外界認為司法部模型最大的缺憾就在於模型的假設[4]。

司法部的模型是奠基在傳統的三階段生產鏈(three-stage chain)―節目或電影製片商(producer)→programmer→distributor，可是在網際網路(internet)興起後已經打破了原有的生產模式，programmer可以跳過distributor改透過internet直接提供消費者所想要觀賞的節目內容，消費者則可藉由電視、桌機、筆電、手機觀看，而且還是“隨選”(on-demand)，Netflix、Hulu就是一個例子。是以，司法部的模型顯然的是沒有考慮到現實市場動態的調整；再者，Time-Warner擁有節目內容，AT&T擁有與訂戶的直接關係，可以很容易地可以發展諸如Netflix這種直接面向消費者 (direct-to-consumer)的商業模式，可是在結合後，發展此一新模式是否成功仍是未知，所以與其他的programmer和下游的其他頻道業者保持良好關係是必要的，如此一來，整個上、下游事業的互動就不會是司法部這種“你死我活”的零和賽局(zero-sum game)；另外，若Nash議價模型預測Time-Warner議價能力將增加是合理且有根據的話，那麼2009年Time-Warner就不應該與美國線上(AOL)分手才對；而且司法部的模型亦是假設Time-Warner的節目內容是下游distributor從事競爭所“必備”(must-have)，可是事實上卻有些下游業者是在沒有Time-Warner節目內容下進行競爭。

這也難怪地區法院主審的Leon法官是直接檢視事實證據後―管制的文件、內部資料、競爭者陳述和訴訟當事人的專家證詞，認定“這兩類證據都無法證明政府部門的槓桿增加理論”(neither category of evidence was effective in proving the Government’s increased-leverage theory)，也就是說，司法部並沒有充分的“個案特有的證據”(case-specific evidence)來證明結合案確實是會實質的降低競爭。巡迴上訴法院亦支持地區法院的看法。

    在此要附帶一提的是本案的“效率”處理，消除雙重邊際(elimination of double marginalization，EDM)是垂直結合最常被提出來的“效率”，倘EDM大於總的反競爭效果，那主管機關就應准許事業的結合，反之則禁止，就像本案司法部模型直接估算了EDM，約僅消費者支出增加的一半。可是EDM產生的前提必須要是事業結合後，參與結合的下游業者需使用參與結合的上游事業之生產要素，否則結合後不必然會產生EDM，而最近的實證研究卻發現，有近乎一半的結合案並沒有真正的有上下游生產要素的移轉[5]。當然此效率亦必須是可被驗證的(verifiable)、結合特有(merger-specific)及對消費者有利(benefit to consumer)。

後記

與水平結合相比，垂直結合一般而言較不會引起競爭的關注，主要是水平結合所涉及的產品彼此間是替代，當兩者是替代品時，一產品價格增加除導致其銷售數量減少外亦會使另一產品的銷售數量增加，因此廠商較有誘因於結合後抬高價格；但垂直結合所涉及的產品彼此間則是互補，當兩者是互補品時，一產品價格增加會導致二產品銷售數量均會減少，此時結合後的事業想抬高價格就會多所顧忌。惟此不代表垂直結合對市場競爭無任何影響，誠如美國司法部1984年“結合處理原則”(Merger Guideline)指出的：「雖然非水平結合比較不會像水平結合產生競爭的問題，但也不是全然無害。」(Although non-horizontal mergers are less likely than horizontal mergers to create competitive problems, they are not invariably innocuous.)

然美國的“結合處理原則”(Merger Guideline)已有35年未曾修改[6]，其是否能充分反映當代理論及實證的經濟分析或是目前行政部門的政策不無疑義。因此美國聯邦交易委員會經濟局前局長Jonathan Baker教授等[7]就呼籲競爭法主管機關應遵循以下五原則對垂直結合案件進行評估：

一、評估垂直結合時，主管機關應考慮並調查各種潛在的反競爭傷害。

二、主管機關不應推定垂直結合有利於寡佔市場的競爭。

三、主管機關應小心的評估結合事業所聲稱的效率，該效率必須是可被驗證的、結合特有，且足以扭轉潛在的反競爭效果。

四、主管機關評估垂直結合案件不應採用安全港，除非結合事業是在非集中市場競爭。

五、在某些事實預測獲得滿足時，主管機關應考慮推定垂直結合有害競爭。

    此五原則容他日再行說明。

最後要指出的是，每一個科學研究都有其必要的假設前提，但是，假設前提並不是隨心所欲地設定，建立假設條件，首先要考慮的是必須儘量地與實際情況相符；另外，計量經濟模型使用過多，豐富多彩的經濟學可能就會被冷冰冰的公式和數字所取代，從而喪失經濟學對社會的人文關懷，這點我們也不能不注意。

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[1] 有興趣者請參閱https://www.justice.gov/atr/case-document/file/1081336/download。

[2] 有興趣者請參閱John Nash (1950), “The Bargaining Problem”, Ecnometrica；Ken Binmore, Ariel Rubinstein & Asher Wolinsky (1986), “The Nash Bargaining Solution in Economic Model”, Rand J Econ.

[3] 上游廠商的威脅點為該事業心中有利可圖的最低販售價格，下游廠商的威脅點則是該事業心中有利可圖的最高支付價格。

[4] Dennis W. Carlton, Mark A. Israel & Allan L. Shampine (2019), “Lessons from AT&T/Time Warner”, CPI；Malcolm B. Coate (2019), “Can Vertical Merger Analysis be Salvaged After the AT&T/Time-Warner Merger Decision?”, CPI。

[5] Enghin Atalay, Ali Hortaçsu, & Chad Syverson, Vertical Integration and Input Flows, 104 AM. ECON. REV. 1120, 1127 (2014)。

[6] 指的是非水平結合部分，水平結合部分則已於1992年移出另訂“水平結合處理原則”。

[7] Jonathan B. Baker, Nancy L. Rose, Steven C. Salop, Fiona Scott Morton (2019), “Five Principles for Vertical Merger Enforcement Policy”，https://ssrn.com/abstract=3351391。