三個矛盾

“三個傻瓜”是一部幽默感人的教育歌舞勵志片，對於“唯有讀書高”的觀念表達了不同的見解。而賽局理論中亦有“三個矛盾”，對於廠商的行為有著深刻的描述，並深深的影響競爭法的執法。

小時候，我們都會玩“剪刀－石頭－布”(rock-paper-scissors)的遊戲，在對手選擇“剪刀”下，“石頭”會是最佳的策略(strategy)；若對手選擇“石頭”，最佳策略就成為了“布”；同樣的，對手若是選擇了“布”，則“剪刀”將是最佳策略。在其他參與者(players)不改變其策略下，倘沒有任何參與者能夠藉由改採不同的策略而能增進其自身報酬(payoff)下，則此時的策略組合就是所謂的“Nash均衡”(Nash equilibrium)。

“Nash均衡”源自於1994年諾貝爾經濟學獎得主John Nash教授的28頁博士論文，他發現即便是在「不合作賽局」中亦仍會有均衡的達成，這個觀念已實際應用於商業談判、拍賣、犯罪心理學、軍備競賽，甚至是競爭法的執法中，“囚犯的矛盾”(prisoner’s dilemma)當是最佳的體現。

囚犯的矛盾與寬恕政策 

    所謂“囚犯的矛盾”是指每一個囚犯都是在尋求自身最大的利益，而不會關心另一囚犯的死活，因此在兩囚犯隔離偵訊時，雖然都認知到都不認罪的結果只會輕判(如下圖，各判1年徒刑)，但每一方都怕會被對方出賣，因為出賣對方可以無罪開釋，被出賣的一方則將被判重刑(如下圖的10年徒刑)，結果兩囚犯為了自身的最大利益，都會選擇認罪，最後均被判刑5年(如下圖)。此一(5，5)的組合就是“Nash均衡”。

美國司法部在瞭解囚犯矛盾的真締後，設計出了寬恕政策 (leniency program)，以減免刑責、罰鍰等方式，創造卡特爾成員間囚犯矛盾的心理，亦即，成員間必須就是否揭發以獲得寬恕進行博弈，若一成員選擇不揭發而其他成員選擇揭發，則不揭發者將受到嚴厲的制裁(友達即是一例)，揭發者反而可獲得寬恕(三星即為代表)。從自身利益最大化的角度考量，成員選擇揭發以獲取寬恕的機率將大大的增加，如此一來，寬恕政策就有了激勵卡特爾成員揭發罪行的效果，從而有利主管機關發現和證實隱蔽卡特爾的存在。

 “囚犯的矛盾”是賽局理論中最為人所知的一項“矛盾”，但其他“矛盾”的重要性亦不可不知。
 

連鎖商店矛盾(The Chain Store Paradox)與掠奪性訂價

    掠奪性訂價係指具優勢地位的廠商為了排擠競爭對手，將產品以低於成本的價格銷售，在把同樣有效率或更有效率的競爭對手排擠出市場或嚇阻欲參進的潛在競爭者後，再進行獨占定價的一種行為。然與John Nash同時獲得諾貝爾經濟學獎的Reinhard Selten教授則提出了所謂的“連鎖商店矛盾”，來說明掠奪性訂價既不合乎常理亦不符合理性。

    今假設獨占者A在20個不同的市場開了20家連鎖商店，在每一個市場它都面臨一定數量的潛在競爭者，面對競爭者的參進，A的策略可以是“合作”[1]，也可以是“反擊” (掠奪性訂價即是)。當參進者選擇參進時，A若以合作回應，則雙方各獲益50，A若採反擊，雙方獲益均為-10；競爭者若不參進，則A就獨享獨占租200。那面對競爭者的參進，A到底要選擇哪一個策略方才是合理的呢？

Selten教授使用了逆向歸納法(backwards induction)做出了以下的推論：
—推論一
 由於第20個競爭者之後，不會再有參進者發生，所以在最後一個市場(第20個市場)A採取反擊的策略將使其發生損失且以後又沒有收益，是以，理性的A會選擇合作，若最後一位競爭者是理性的，則它就能判斷出A會與他合作，因此選擇參進；接下來，倒數第二個競爭者亦會進行逆向歸納並得出結論：既然A在最後一個市場採取“反擊”無利可圖，那麼，它在倒數第二個市場(第19個市場)採取“反擊”亦無益處，所以倒數第二個競爭者會選擇參進，A則會與其合作。以此類推，直到第一個競爭者。最後的結論是達到另一個Nash均衡：每一個競爭者都會選擇“參進”，而A在每一個市場都會採行“合作”的策略。
—推論二
可是，若A一開始就選擇“反擊”的策略，這無疑會對後來的競爭者產生威嚇之效，認為A是不理性的，於是選擇了“不參進”。
推論一與推論二相互矛盾，因此，Selten教授將之稱為“連鎖商店矛盾”。
基上論陳，當市場上的現存廠商在面對競爭者的參進時，競爭法的執法者就不能逕行推論現存廠商一定就非得採行降價“反擊”，也就是說，“正面迎戰”並不是現存廠商面對新進對手的唯一解釋。當年Google的Android系統以後進者進入市場時，先進者之Apple和Nokia就不曾以價格戰因應，因為後二者瞭解到“連鎖商店矛盾”的道理，價格戰對誰都沒有好處。
在賽局理論中，以逆向歸納法思考者非“連鎖商店矛盾”為唯一，“蜈蚣賽局”(centipede game)亦是代表之一[2]，且是另一個“矛盾”。

蜈蚣賽局與微軟案
蜈蚣賽局是由美國著名的經濟學家Robert Rosenthal教授於1981年提出，因展開式像隻蜈蚣而得名。
此賽局中兩位參賽者在各期可以選擇“合作”或是“不合作”。由下圖可看到每次合作後總收益都會不斷增加，這樣一直下去，直到最後兩人都得到100的收益，此時總收益最大，可是這樣的結局很難達成，因為大家都在追求自身利益最大。在下圖中最後一期由P₂選擇，它會選擇“不合作”，理由是101＞100；P₁考慮到P₂在最後一期將選擇“不合作”，因此它在倒數第二期時將選擇“不合作”，因為 99＞98。如此往前推論下去，符合Nash均衡概念的最後結論是：在第一期時P₁將選擇“不合作”，此時各自的收益只有1。

 以上論析似乎違反了直覺，因為只有“合作”方能使總利益最大，論析與直覺的對立，造成了賽局理論中另一個矛盾—蜈蚣的矛盾。
對於蜈蚣的矛盾，實證發現，不會一開始就選擇“不合作”策略，相反的，雙方會自動選擇“合作”，然這種合作卻走不遠，因為理性的人出於自身利益的考慮，肯定會在某一步時會採取“不合作”的策略。
在微軟案的民事最終判決(Final Judgment)中[3]，哥倫比亞特區法院成立了一個為期五年的三人“技術委員會”(Technical Committee)，允許第三方向委員會提交對微軟的改善建議，若建議是有助益的，則委員會就會協調微軟進行改善，可是微軟卻是每每的拖延。微軟的策略可以用蜈蚣賽局來加以解釋，因為微軟認知到只要時間夠長它所獲得的利益一定比前面幾期要來得可觀，拖延於是就成為了微軟的最佳策略。是以，在面對蜈蚣式的賽局，具公權力第三者的介入就成為了必要。
根據“蜈蚣賽局”的思維模式，卡特爾成員間為什麼要引入第三方監督人(例如早期台灣水泥業者引入會計師事務監督個別業者水泥產量、83年公平會台電配電管路工程圍標案中之黑道即是)以確保卡特爾的穩定性就不難理解了。

後記
現代經濟學的理論已不再只有供給與需求，或是MC和AVC，賽局理論已成為了對廠商行為以及如何達到均衡(一致性的訂價即是一種均衡)的最具說服力的解釋工具。身為競爭法的執法者不可不知。
 

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[3] United States v. Microsoft Corp., Civ. No. 98-1231(CKK) (Final Judgment, Nov. 12, 2002)

[2] “連鎖商店矛盾”其實亦是“蜈蚣賽局”的一種。

[1] 此處的“合作”不必然代表勾結合謀，亦可為是指相應不理。

搭我的車，睡妳的房－“共享經濟”的競爭意涵

Uber、Airbnb的興起，雖然吹皺了世界各地一池春水，但卻象徵著“共享經濟”(sharing economy)時代的來臨。然對“分享經濟”可能帶來的影響，一般都只侷限於法令管制和消費者保護的層面，可是它還有著市場競爭的意涵。



背景說明
打從eBay開始運作以來，網際網路的“人對人平台”(peer-to-peer platform；或稱分享經濟平台。簡稱P2P)就一直存在至今，隨著資訊科技的發達，這種不在乎天長地久只在乎曾經擁有的P2P近年來更是蓬勃發展，Uber、Airbnb的崛起即為代表。依據Price Waterhouse Coopers的調查，2014年“共享經濟”之企業總營收約150億美金，但到了2025年將成長至3,350億美金，這也難怪方在2008年成立於舊金山的Airbnb，以不到7年的時間，就在190個國家擁有了55萬間客房，其規模非希爾頓飯店集團或洲際飯店集團所能比擬；一年後在同一地點成立的Uber，更以不到5年的光景，超越了百年老店杜邦公司的市值(按2014年 Uber的市值為410億美金)。
可是Uber、Airbnb的出現，卻引來了世界各地傳統計程車業者和旅館業者的反彈－Uber不必繳交計程車證照稅，如果乘車時發生車禍，由消費者與駕駛自行協商解決與Uber無關，另亦有個資保護的問題；Airbnb則未辦理旅館登記，不必接受法規規範，安全無法受到保障。然這些質疑多屬法規面和消費者保護面的討論，就市場競爭層面而言，亦頂多只是認為Uber、Airbnb不受法律管制，不必繳稅，對傳統業者是一項“不公平競爭”(unfair competition)。惟若只是以“不公平競爭”一句話就道盡“分享經濟”對市場競爭的影響，那也未免太小看它的力度了。


共享經濟對市場競爭的影響
事實上，我們至少可以從四個方面來探討“共享經濟”對市場競爭的影響：
一、交易成本的降低
傳統的市場交易通常必須透過中間人(可能是廠商，或甚至是政府)方才能完成，但分享經濟卻直接將生產者和消費者聯繫在一起，省卻了許多不必要的中間過程。例如司機現在可以打開自己的手機，透過Uber、Lyft等就能夠知道誰有搭車的需求，而不再透過車行；消費者亦只要透過Yelp、TripAdvisor等網站網友的回饋，就能知道哪家餐廳有最佳的餐飲提供，而不再依賴食評家的推薦。市場新領域可能性的發現，降低了信息傳播的成本，降低了價格，並以前所未有的速度打開了任何可能的創業之門。
交易成本的降低確實消除了潛在參進者進入市場的門檻。

二、參進障礙的消除
隨著交易成本的降低，許多生產者過去所面臨到的障礙都已漸次消除，政府發給特定行業的執業許可證(occupational license)就是一個最好的例子。在紐約市，購買一張計程車車證可能必須花費100萬美金，然而現在只要簡單的確認程序，一般車主亦能提供相同的服務；跳開旅館登記的緊箍咒，人們亦可透過Airbnb出租房間，只要客人同意就好。
藉由參進障礙的消除，共享經濟尚可以減緩貧窮的問題，因為一個無法承擔高額牌照費的業主就有機會因為P2P而在市場中成長茁壯，這在傳統的年代是不可能發生的。共享經濟已經開始消除路障並鋪出了一條邁向繁榮之路，這正是一波波“創造性毀滅”(creative destruction)的結果。

三、創造性毀滅終將勝出
如果說30年代資本主義的浴火重生是因為“凱因斯革命”的話，那麼今日新經濟的誕生正是孕育於熊彼德的“創造性毀滅”。
在新經濟中，企業家必須持續的使用新的工具以提供更快、更好、更便宜的商品和服務，而現存的廠商就必須進步以肆應現代科技，否則終將被淘汰。在創造性毀滅的過程中，創新者創造了新的競爭壓力，驅使市場的參與者必須放棄無效率的商業模式並須增進自身服務。例如當2012年底Uber因為觸動了利益鏈以及無法提供保質保量的服務而悄然離開紐約市之際，另一個競爭者Hailo乃趁勢進入紐約市並提供了比Uber更佳的服務，迫使Uber不久後又再重返紐約。
市場經濟不就是在一波又一波的創新與毀滅之中造就了繁榮與蕭條，消費者終將是最後的贏家。

四、管制被俘(regulatory capture)的挑戰
在來自既得利益團體的壓力下，管制者對於市場新參進者通常表現得不友善，也常會制訂出有利於特定業者的政策或法令，或是在當面對新的交易型態時，管制者動物本能的反應往往是高舉現行法令阻止，而少有回頭檢討現行法令是否不利“創新”的存在。這種“管制被俘”除不利市場競爭外，更不利創新活動的生存，競爭與創新永遠是孿生兄弟。
共享經濟肯定會面臨很多的挑戰，但管制者應該牢記，競爭為貧窮或中產階級的企業主帶來更多的機會，扼殺創新的結果只會帶來經濟社會的停滯不前。


後記
面對各界的指責，Uber也展開了反擊，今年3月它向歐盟執委會檢舉歐洲計程車協會是在試圖獨占整個計程車運輸市場，協會根本就是一個卡特爾。歐盟發言人證實已收到Uber的檢舉函，發言人同時說明了歐盟的基本立場是：「我們不會關掉任何新科技所帶來的可能之門，但我們也得在現有的法令架構下思考問題的發生。」 法國商業法院亦暫停對Uber指控的審理，以便聆聽各界不同的聲音。
對於“共享經濟”，英國競爭及市場委員會(Competition and Markets Authority)主任委員David Currie就認為，在新參進者的確保以及免受現存業者反競爭行為影響上，委員會絕對有其角色；美國聯邦交易委員會主任委員Edith Ramirez女士也提到：「當愈多的企業家利用科技的力量照顧到愈多的消費者，我們正看到建立在P2P上的商品或服務鉅大的成長，…，這樣的商業模式對經濟和消費者有著重大潛在的利益。」，該委員會並預定在下（6）月9日召開研討會討論“共享經濟”對消費者保護、管制和競爭的影響。
做了繭的蠶是看不到繭殼以外的世界，所以看待共享經濟豈能將自己當做是那隻蠶。

友達豈能敷衍了事！？

美國時間上(3)月的最後一天，位在舊金山的加州北區法院法官Susan Illston同意正式傳喚友達就其無法有效執行反托拉斯“遵法計畫”(compliance program)乙事到院說明。


友達因涉嫌面板價格勾結，在2012年9月被加州北區法院判決裁罰5億美金，二位高階經理人入獄服刑，另亦處友達3年保護管束(placed the company on probation for three years)，條件是友達必須“開展、採納和執行有效的遵法和倫理計畫”(develop, adopt and implement an effective compliance and ethics program)，以建立“防止和偵測刑事行為的標準和程序”(standards and procedures to prevent and detect criminal conduct)，同時友達還必須告知員工和股東遵法計畫的內容，亦要聘請獨立的公司遵法監察人，以確保法院的命令得以被遵守。友達案的保護管束官(probation officer)每季會向法院提交執行計劃情形的書面報告。

然友達案保護官束官Michael McFarland最近向法院提交了傳票申訴書(petition for summons)，陳訴到本年3月19日止，友達並沒有有效的執行遵法計畫。依據保護官束官的說法，友達除了沒有雇用全職的遵法監察人外，亦沒有投入有意義的時間和注意力以監督計畫的執行，在過去的17個月裡公司董事會也只和兼職的遵法監督人會面了30~60分鐘，友達和其兼職的遵法監督人並沒有主動的監督遵法計畫的執行或是對未遵法風險的偵測有所反應。基於以上的說明，Susan法官同意發出傳票要求友達於本(4)月13日早上9時30分到院說明。

罰鍰、監禁、寬恕政策等通常是競爭法主管機關鼓勵或迫使事業遵守競爭法規範的主要手段，然於其被迫的守法還不如發自內心的遵法，因此包括我國公平交易委員會在內的各國競爭法主管機關莫不鼓勵事業能訂定公司內部的“反托拉斯遵法計畫”，用以提升員工對於反托斯法之認識，避免在不經意的情況下，產生違法的行為，進而預防違法行為的發生；或者在違法行為發生後得以即時獲得相關資訊，用以掌握申請寬恕政策之先機。英國甚至還明訂事業若訂有該遵法計畫而不慎觸法者可減刑10%，美國則在其“聯邦量刑處理原則”(Federal Sentencing Guidelines)將事業是否訂有遵法計畫及有效執行作為減刑之參考。

事實上，去年9月美國司法部反托拉斯署署長Brent Snyder在國際商會(International Chamber of Commerce)演講時就提到「一個真正運作良好的遵法計畫必能防止事業的價格勾結、圍標、市場分配」，他同時強調公司的高層必須支持並參與計劃的進行，友達案是一個反托拉斯遵法計畫重要的個案，“對於沒有嚴肅執行公司遵法計畫者，司法部將會採取強印的態度”。是以，友達豈能敷衍了事呢！？

競爭法戰勝「國家行為」?

上(2)月25日，美國聯邦最高法院在North Carolina State Board of Dental Examiners v. FTC乙案，以多數決對國家行為(state action)是否排除聯邦反托拉斯法適用，做出了重要的限縮判決。


聯邦最高法院是以6-3的票數確認倘州管制機關是由市場參與人所組成且未受到州政府主動的監督(active supervision)，則該機關的行為就不能適用“國家行為原則”(或譯州行為原則，state action doctrine)的豁免。

背景
北卡羅萊納州牙醫檢查人委員會(North Carolina State Board of Dental Examiners，以下簡稱NC委員會)是依據北卡牙醫行為法(North Carolina Dental Practice Act)所設立規範該州牙醫執業的州政府機關(the agency of the State for the regulation of the practice of dentistry)，主要任務是在建立、管理和執行北卡牙醫許可制度。依行為法規定，NC委員會有委員8名—其中6名必須是職業牙醫，並是由北卡職業牙醫投票選出、第7位委員則須是牙醫保健專家、第8位委員則是由州長所指定的消費者。
本案涉及的是牙齒潔白服務的供給，牙齒潔白服務是否一定須由牙醫提供，在北卡牙醫行為法中並未明文規定。北卡的牙醫是在90年代開始提供牙齒潔白服務，並因此有相當的收益，到了2000年初非牙醫亦開始在購物中心設置服務站提供相同的服務，但收費較低。NC委員會因此接到了很多牙醫的抱怨，多是抱怨低收費，亦有認為可能會傷害消費者。
NC委員會的六位牙醫委員(未包括保健專家和消費者委員)於是展開了調查，並於2005年以NC委員會名義向非牙醫及購物中心發出了47封停止信(cease-and-desist letters)，要求停止相關牙齒潔白服務，信函中指出潔白服務是屬牙醫執業範疇並警告若由非牙醫提供將是違法的行為。非牙醫師於是停止了該項服務，但這卻引來了FTC“關愛的眼神”。
FTC認為NC委員會的聯合行為是在排除非牙醫在牙齒潔白服務市場中的競爭，有違聯邦交易委員會法第5條的規定。然NC委員會認為依照聯邦最高法院在Parker, Director of Agriculture, et al. v. Brown (1943)案的判決(按即國家行為原則)，該委員會行為不受聯邦反托拉斯法的規範。FTC反駁指出NC委員會不能視為是州本身的行為，自不能自動以Parker案判決豁免，相反的，該委員會是由執業牙醫所組成，依據California Retail Liquor Dealers Association v. Midcal Aluminum, Inc.(1980)案所建立的原則，要想排除反托拉斯法的適用必須：NC委員會的行為很清楚的是州的政策(state policy)且是被州所主動監督(actively supervised by the state)。
第四巡迴上訴法院肯認了 FTC的看法，全案到了聯邦最高法院卻引起了大法官間的不同爭辯。


最高法院的判決
最高法院拒絕了NC委員會辯稱其行為既不受反托拉斯法的規範亦不受監督的理由—NC委員會委員“是北卡州州權力所授權的”(were invested by North Carolina with the power of the State)。
最高法院指出依據Parke案所建立的原則，只有是在行使國家(或州)主權(exercise of the State’s sovereign power)時，“國家行為”方可排除反托拉斯法的適用，且國家(州政府)不能只是表面上干預反競爭行為(more than a mere façade of state involvement) ，而是必須能負擔起對於它們允許和控制的反競爭行為的政治責任，亦就是必須符合Midcal案中所確立的除外適用標準：清楚授權(clear articulation)、主動監督(active supervision)。可是北卡牙醫行為法對於NC委員會是否能禁止非牙醫從事牙齒潔白行為並未明文規定，且NC委員會在解釋北卡行為法適用範圍以及發停止信函時，亦未接受到州政府的主動監督，自不符Midcal案的原則而得以排除反托拉斯法的適用。
聯邦最高法院進一步對“主動監督”做出了說明。“主動監督”須視個案而定且並不需要每天都介入機關(如本案的NC委員會)的運作，但須滿足：
1. 監督者必須審視反競爭決定(anticompetitive decision)的實質內容。
2. 監督者對於特定的決定具有否決權或修正權以確保符合州的政策。
3. 監督者不能同時也是市場的參與者。

可是Alito、Scalia、Thomas三位大法官提出了不同意見書。渠等首先指出多數決的法官對Parker案所建立的“國家行為原則”(state action doctrine)顯然有嚴重的誤解，該原則清楚揭示聯邦的反托拉斯法不適用於政府機關(state agencies)，北卡牙醫行為法設立了NC委員會，並規定委員會可規範的行為以及管制的步驟，既然如此NC委員會就是一個真正的州政府機關(bona fide state agency)，自可豁免於反托拉斯法；再者，Midcal案的主角是私人的商業團體(按為加州葡萄乾業者成立的協會)而不是政府機關，既然如此，怎能以 Midcal案的原則適用於本案之上？多數決的決議製造了一個泥沼(morass)，使得法院必須對“行業俘獲” (industry capture，即government capture的相對應名詞)這一項艱難的工作進行評估。


重要意涵
本案的決議很明顯的強化了反托拉斯法的適用，各州的專門職業管制單位和其他的州政府機關不再只能是因為有州機關的名號而得以豁免反托拉斯法的規範，相反的，如果主要決策者是市場的參與者，則州政府就必須主動的監督該機關的行為是否產生反競爭效果，例如本案排除市場競爭對手。
顯然的，各州的專門職業管制機關必須改變其組成結構以滿足最高法院的決議，否則若管制機關是由市場的參與者所組成，此與一般同業公會又有何異？

醫療事業結合的挑戰

儘管過去對於非營利(non profit)性質的醫事(health care)行業是否適用競爭法曾有過疑慮，但美國近幾年已普遍將競爭法適用於該行業上，尤其是醫院間的結合。


前言
2013年美國政府、企業、家計等部門的醫事服務(health care)費用支出高達2.9兆美元，占當年全美GDP的17.4%，2014年總支出則預估將超過3兆美金。在美國，普通的醫療費用非常昂貴，非一般家庭所能長期負擔，在沒有全民健保下，一般商業保險在就扮演了重要的角色。美國醫療保險有HMO、PPO及POS三種：
HMO (Health Maintenance Organization)
選擇HMO的人只能看與保險公司簽約的醫生，即該醫生屬保險公司的網絡(network)成員。一般人需要先指定一個家庭醫生(primary care physician，PCP；或譯初級照顧醫生)，每次看病都得先去找PCP，如果要看專科醫生，則必須由PCP幫你轉診(referral)，相關醫療費用由保險公司直接支付給醫生或醫療機構。
PPO (PPO，Preferred Provider Organization)
不需要選擇PCP，隨便想看哪一個醫生都可以，然須先自己先支付所有的醫療費用，之後再向保險公司申請退款。
POS (Point of Service)
POS是HMO跟PPO的綜合版。還是需選擇一個PCP，經過PCP的轉診才可以看專科醫生。若你想看非簽約的醫生，你可以不需要經過轉診。

本(2)月10日第九巡迴上訴法院有關醫院間結合的St. Alphonsus Med. Ctr. - Nampa Inc. v. St. Luke’s Health System, Ltd., (9th Cir. 2015)案就涉及了PCP市場。


案關背景與法院的判決
位於愛達荷州的St. Luke’s 醫事公司(St. Lucke’s Health System Ltd.)在該州第二大城Nampa市(人口8萬5千人)經營急診的服務；Saltzer醫療集團(Saltzer Medical Group)則是該州最大的獨立全科(multi-speciality)醫事事業，也是Nampa市最大的PCPs的提供者，擁有16名PCP，St. Luke’s有8位，St. Alphonsus醫療中心(St. Alphonsus Medical Center)則有9位。
2012年11月St. Luke’s以1,600萬美金購買了Saltzer資產並簽屬了一份五年的專業服務協定(professional service agreement；PSA)，然該結合遭競爭對手St. Alphonsus和Treasure Valley 的檢舉，後來聯邦交易委員會和州檢察長亦加入指控的行列。地區法院判定該結合不利市場競爭有違克萊登法第7條的規定，並命拆解結合後之事業。St. Luke’s和Saltzer不服提起上訴，本月10日第九巡迴上訴法院駁回了上訴，爭點略以：
一、 Nampa是案關的地理市場。
二、 結合有反競爭的效果。
三、 效率的抗辯並非結合特有(merger-specific)。
四、 拆解是一項適當的救濟(remedy)。

相關市場的認定
原告與被告雙方均同意成人PCPs是本案的產品市場，然對於地理市場是否僅限於地區法院所認定的Nampa市則有爭議，St. Luke’s認為應該是"Treasure Vally地區"(Nampa市向西至20哩外的Boise市)。地區法院使用SSNIP法來界定地理市場時發現，當Nampa的PCP獨占者倘對保險公司施以SSNIP後仍然有利可圖，上訴法院支持了地區法院的看法，因為保險公司(非個別的消費者)方才是醫療保健的買方(按即保險公司直接支付醫療費用於醫療機構，保險公司與醫療機構是交易相對人)，所以聚焦在保險公司對 SSNIP的反應是適當的界定方式；另外，上訴法院亦發現Nampa市居民對於當地的PCPs有著強烈的偏好，如果保險公司沒有當地的PCPs，則無法在Nampa市推銷其醫療保健網絡。再者，一般消費者看病時因僅支付些許的費用，所以渠等是基於非價格的因素來選擇PCPs，SSNIP是無法改變他們的行為。
市場範圍確定後，接下來就是市場占有率的計算及相關的競爭分析。

反競爭效果
地區法院計算二事業結合後在Nampa的PCP市場之HHI高達6,219，ΔHHI=1,607，遠高過2010水平結合處理原則可以推定具反競爭效果的門檻。上訴法院同時肯認地區法院認為St. Luck’s會利用結合後的市場力量從保險公司處獲得更高的補償率(reimbursement rate)，因為結合前二事業經營階層間往來電郵就談到結合後可利用力量(leverage)與保險公司談判到更好的條件，上訴法院亦發現數年前St. Luck’s購併Twin Falls後確實迫使了保險公司接受了更高的補償率。
上訴法院進一步的肯認地區法院認定案關市場具有高度的參進障礙，使得新競爭者無法進入市場而得以減低結合後的競爭疑慮。可是上訴法院不認同地區法院認為結合後醫院的附屬服務(ancillary services，例如X光、檢驗等)費用將會提高，一則因為地區法院並沒有就“附屬服務市場”進行分析，再則也不能單單因為 St. Luck’s希望能從附屬服務來增加營收的陳訴，就逕認定St. Luck’s會提高附屬服務的價格。

效率的抗辯並非結合特有
一般法院在認定效率抗辯的條件大致是：抗辯可清楚證明(clearly demonstrate)能提高競爭、效率必須能夠抵銷高集中市場的反競爭疑慮、銷率必須是結合特有的、效率是必須可被證明的且不能只是推測，縱然美國聯邦最高法院並沒有明文採認。
利用了以上的原則，上訴法院駁回了St. Luck’s的“品質效率”的抗辯—結合後可藉由醫生使用整合性的電子醫療紀錄系統(electronic medical records system)而使病患得以有更好的醫療服務。理由是此非結合所特有，因為獨立的醫生(即未加入主要醫療事業的醫生)亦有相類似的資料分析工具。上訴法院進一步指出：「…結合後St. Luke’s對病人能提供更好的服務是值得讚揚的，可是克萊登法不會只是因為結合後營運的改善而原諒了會減損競爭或創造獨占的結合。」(…St. Luke's might provide better service to patients after the merger. That is a laudable goal, but the Clayton Act does not excuse mergers that lessen competition or create monopolies simply because the merged entity can improve its operations.)

拆解救濟
St. Luke’s不同意地區法院的結構性拆解的命令，因為拆解並無法回復競爭(restore competition)、拆解會消除結合交易中有利競爭的利益、協定契約修正的行為救濟(conduct remedy)較佳，然未為上訴法院所接受。主要理由是：Saltzer的員工認為他們不會因為事業拆解而失業，員工同時認為拆解後Saltzer依舊可以存活。


後記
美國司法部和聯邦交易委員會從去(2014)年3月開始即合辦了一系列有關“檢視醫事競爭”(Examining Health-Care Competition)的研討會，昨日與前日舉行了第二次的會議。事實上早在2003年該二機關即曾舉辦類似的研討會，探討醫院結合、醫院非營利性質的重要性、垂直安排等涉及競爭法的議題，並於隔年共同發布了一份名為《改善醫事—一帖競爭的處方》(Improving Health Care : A Dose of Competition)的報告。報告中建議應採用水平結合處理原則中的“假設性獨占”來界定醫院結合案的相關地理市場，報告亦指出以社會責任(community commitments)來處理醫院間的結合是不恰當的。
由此看出，該報告的建議顯然已為法院所採納。惟本案的判決仍有三點值得注意：
一、市場界定依舊是關鍵。
雖然2010年水平結合處理原則認為「…主管機關的分析不一定須從市場界定出發」、「市場界定本身不是終點也不是結合分析的必要起點」，可是市場界定仍舊在本案(包括2010年後的大部分案件)扮演了關鍵的角色，SSNIP法則是所有界定方法中的主流，更重要的是市場界定必須是要從需求者(即本案中的買方)的角度出發。
二、內部資料的重要性。
本案在認定結合後價格是否上漲(即單方效果)一事，結合雙方管理階層的電郵來往成了重要依據。"內部資料"證據在近年來美國重要的競爭法案件中一再出現，或可為後進機關學習。
三、效率抗辯的成功機率依舊困難。
效率能在結合管制分析中占有一席之地，必須歸功於2009年諾貝爾經學獎得主Oliver Williamson教授在1968年所提出的「福利抵換模型」(welfare tradeoffs)理論，Williamson教授指出結合可能因規模經濟致使生產成本降低，進而使得社會總福利仍得以增進。
Williamson的觀點引起了美國競爭法主管機關的注意，1968年結合處理原則將效率抗辯納入審理水平結合案件的考量，但僅限“特殊例外狀況” (exceptional circumstances)，主管機關對效率抗辯基本上仍採敵對態度。1982年結合處理原則對效率抗辯的態度並沒有太大的改變，只有在“非常特別情況下” (in extraordinary cases)方才加以考量。1984年結合處理原則則去除了特殊情況的字句，改採須具備“清楚且具說服力的證據” (clear and convincing evidence)的要件。1992年水平結合處理原則則正式將效率抗辯納為水平結合案件審查分析的五步驟之一且更提出了一個效率分析的完整框架，從效率的類型、效率是否為結合所持有、確認效率的證據要件、效率是否能傳遞給消費者等四方面進行分析。
然在實務上，參與結合之事業須負效率抗辯的舉證責任，這就註定了效率抗辯難以成功的命運。

競爭法打不過大聯盟

5年前的王建民和姚明誰要瞭解反托拉斯法？一文曾探討職業運動與競爭法的關係，5年後美國職棒大聯盟(MLB)奧克蘭運動家隊為了無法遷移(franchise relocation)至San Jose市鬧上了法庭，大聯盟倒底適不適用反托拉斯法，又再次掀起討論。


背景說明
在歐美的職業運動中，每一支球隊都必須有一個主場城市(home city)，以美國職棒大聯盟30支球隊為例，洋基隸屬紐約、華盛頓則有國民隊。主場城市常樂於提供球隊必要的協助，球場建設資金的提供即是，以換取球迷在該市的消費，增加該市的稅收；而球隊多是基於成市的人口規模來決定主場城市的選擇，因為城市的球迷人數往往關係到職棒球隊的收入。而原屬奧克蘭的運動家隊(電影魔球(money ball)的故事主角)因為觀眾和營收的衰退，於是想要遷移至San Joes市。
可是MLB基於San Joes市已屬舊金山巨人隊的主場區域(home territory)，因此拒絕了運動家隊的要求，除非能獲得至少四分之三球隊的同意。MLB還煞有其事的成立了“特別遷移委員會”(special Relocation Committee)來研究球隊遷移的法律問題，可是遲遲未有結果。San Joes市於是向法院提起了反托拉斯訴訟，指控MLB是在遂行“公然的市場分配計畫”(blatant market allocation scheme)，以維護舊金山巨人隊的區域獨占。

然地區法院駁回了San Joes市的指控，理由是MLB對球隊遷移的限制是豁免於反托拉斯法的適用，全案後來到了第九巡迴上訴法院(City of San Jose v. Commissioner of Baseball)，上訴法院在本月15日仍以豁免適用駁回了San Joes市的指控。



MLB不適用競爭法
不同於其他的職業運動，職業棒球長久以來獨享完全的反托拉斯法豁免權，這源自於93年以前的Federal Baseball Club of Baltimore, Inc. v. National League of Professional Baseball Clubs (1922)乙案。一項經濟行為受休曼法規範的前提必須要是涉及到州際之間的商業(interstate Commerce)，而在當時，棒球運動往往純粹只在一州內進行(purely state affair)，因此聯邦最高法院認定職業棒球不受休曼法的約束，霍姆斯大法官甚至還說，棒球不是一種商業行為，它只是一種表演而已。
到了Toolson v. New York Yankees, Inc., (1953)案，聯邦最高法院又再指出：「為了利潤而提供球隊間公開的棒球比賽是不屬於聯邦反托拉斯法規範範疇。」(the business of providing public baseball games for profit between clubs of professional baseball players was not within the scope of the federal antitrust laws.)雖然後來在Flood v. Kuhn (1972)案中，聯邦最高法院認識到1922年判決有著嚴重的推理錯誤，而有改變判決的傾向(preference that if any changes to be made)，但還是繼續給予職業棒球反托拉斯的豁免。

基於以上的判決，縱使第九巡迴上訴法院在判決書中指出MLB排除反托拉斯法的適用是“聯邦法中持續最久的一個異常法律”(one of federal law’s most enduring anomalies)，最後也只能無奈的表示：「只有國會和最高法院才有權質疑Flood案的效力和棒球得以豁免反托拉斯法的奇特歷史命運。」(only Congress and the Supreme Court are empowered to question Flood’s vitality and the fate of baseball's singular, historic exemption from antitrust laws.)



後記
美國職業運動每年總產值超過5000億美金，相當於中華民國一年的總產值，而棒球是在1910年由熱愛棒球運動的美國總統塔夫托(William Howard Taft)正式批准為美國的“國球”。塔夫托總統本身就是一位反托拉斯法的權威，他在擔任第六巡迴上訴法院法官時就曾非常有系統的解釋過休曼法第一條條文的含意，可是他一定萬萬沒想到，他熱愛的棒球會不受他另一個熱愛(反托拉斯法)所規範已近一世紀。

無可否認的，職業運動本質就是一個商業行為，既然是一個商業行為若可不受競爭法的規範恐難杜悠悠之口，當然違法的最低轉售價格在高懸96年後可被改為合理原則，那職棒運動豁免競爭法規範的93年歷史當然也就沒有不被改寫的理由，只是時間的問題！

什麼時候獨家交易方才反競爭？

市場被封鎖的比例(foreclosure rates)和契約持續長短(duration)通常是判斷獨家交易(或稱排他性交易，exclusive dealing)適法性的兩項標準，但去年1月美國聯邦交易委員會在McWane v. FTC案中，卻改以最小有效規模(minimum efficient scale，MES)來認定，此不僅引起內部委員間的論辯，亦引發了外界不同的反應。一年過了，爭議未歇。


背景說明
在美國，供供水系統使用的延性鑄鐵管配件(ductile iron pipe fittings，DIPF)市場是一個寡占市場，只有三個供應商－－McWane(市占率45%~50%)、Star(市占率30%)、Sigma(市占率20%)。其中僅有McWane是在美國國內生產且產品規格完整，其餘均是海外設廠進口。

為了提升美國經濟，以購買美國貨(buy American)為宗旨的美國復甦再投資法(American Recovery and Reinvestment Act，ARRA)在2009年2月獲美國參眾兩院通過，該法所需的預算高達7,872億美元，其中有60億美金被分配在供水系統上以購買在馬美國生產的相關產品。看準了此商機，Star即準備轉移生產線回美國國內，在面對可能的參進者，McWane於是擬訂了一項“全面支持計畫”(Full Support Program，FSP)－－只要經銷商的一家分店向Star進貨，則全部的分店就“可能”(may)延遲12週方能自McWane處訂到所需要的產品，也“可能”無法享有忠誠折扣(loyalty rebates)。總市占率在53%~60%的最大兩家下游的經銷商HD Supply和Ferguson於是取消了向Star的訂單，有些經銷商亦紛紛跟進。Star因此放棄了在美國國內生產的計畫。

在經過調查後，FTC委員會議去(2014)年1月底以3比1票數認定McWane的“全面支持計畫”是一項反競爭的獨家交易安排，其目的是在維持其於國內配件市場的獨占地位，有違聯邦交易委員會法(FTC Act)第5條的規定。投下反對票的Josh Wright委員為此決議提出了不同意見書，19位經濟及法律學者、全美鋼鐵工人聯盟(United Steelworkers Union)、美國反托拉斯協會(American Antitrust Institute)亦先後向第十一巡迴上訴法院遞交法庭之友意見書(amicus brief)，表達了反對和支持的立場。


FTC的決議、Wright委員不同意見書與外界的反應
FTC在McWane案中對適法的認定相當強調最小有效規模(按：FTC雖未使用此一名詞，然確有此觀念)的概念，因為FTC認為當獨家交易安排被優勢廠商利用來“防止新廠商達到他們成為有效競爭者的必要規模”(prevent new firms from achieving the scale necessary for them to become efficient competitors)時就會傷害到市場競爭，而FSP封鎖了Star和其他潛在參進者獲得“相當大數量的經銷商”(substantial share of distributors)的機會，對一個供應商而言，要想複製這樣的經銷體系所需要的成本恐是“天文”(astronomical)數字，這會增加競爭者的經營成本。

Wright委員因此質疑，到底是什麼樣的一個規模才是國內配件市場的MES？Star認為只有在美國國內設廠生產方有達到MES的可能，FTC也接受了這樣的看法，可是Wright委員則以Sigma“虛擬生產”(virtual manufacturing)的模式提出反駁。Sigma分別在中國、墨西哥、印度設置獨立的工廠生產配件回銷美國，這種模式已使得Sigma在美國的銷售量超越了 Star，Sigma成功的經驗證明了，縱使在美國國內沒有自己的工廠，Star依舊可以參進、競爭和增加銷售數量。

此外，Wright委員對“FSP會封鎖相當大數量的經銷商”也表達了不同的意見。他指出封鎖不是分析獨家交易安排的終點，相反的，它只是分析獨家交易安排是否反競爭的一個起點，而FTC並沒有一個確切的封鎖率，只是把所有潛在可能受FSP封鎖的經銷商的市占率相加，然後暗示封鎖率一定很可觀，所以FSP定會封鎖相當大數量的經銷商。Wright委員反證指出，在FSP宣布後，HD Supply和Ferguson確實禁止其分店向Star進貨，但其他經銷商，例如U.S. Pipe、Groeninger和WinWholesale等反而增加Star的訂貨。顯然的，FTC的封鎖分析是不完全的，是無法闡明FSP的競爭效果。

同時，Wright委員也認為FTC沒有直接證據(direct evidence)證明FSP會造成價格的上漲或產量的減少，這是證明行為是否反競爭的必要條件，事實上，直接證據反而證明了FSP缺乏反競爭的效果，因為在FSP實施後，Star的市占率有增無減－－第一年增加了5%，第二年增加了10%。

以Tom Arthur為首的19位經濟及法律學者在渠等法庭之友意見書中，開宗明義的提到，與結合申報案件不同的是，FTC不能夠依賴有關於市場結構的間接證據來預測本案的競爭效果，況且FTC僅是依Star的自述來認定FSP將造成競爭對手成本的上升而無法達到MSE，同時也沒有一個確實的市場封鎖程度來證明FSP是一項反競爭的獨家交易安排。FTC的作法將引起寒蟬效應，使得絕大部分是有利市場競爭的垂直交易安排，將因而被視為是反競爭。所以學者建議法院最起碼:
1.什麼是案關的MES，是否FSP會使競爭對手的產量低於MES?
2.進入相關產品和經銷市場的難易度。
3.應同時考量FSP促進市場競爭的效益，而不是像FTC只觀察反競爭面。

全美鋼鐵工人聯盟也是持反對的立場。贊成的聲音則是來自於美國反托拉斯協會，該協會認為封鎖程度的證據是不一定必要，因為只要獨占力是被一個可疑的行為所保護，則將受到持續獨占訂價的直接傷害。


獨家交易安排的適法性
獨家交易安排對市場競爭的影響有其正反面。在正面部分，防止搭便車、促進品牌間競爭是最常被提及的影響；對競爭對手產生封鎖效果、提高競爭對手經營成本則是最被關注的反面效果。亦因此市場的封鎖率計算就成了適法判斷的關鍵之一， Standard Oil Co. v. United States (1949) (Standard Stations)、Tampa Electric Co. v. Nashville Coal Co. (1961)是兩個代表性案例。

加州標準石油公司是美國西部地區(the Western area，即案關的地理市場)七州中最大的石油公司，市占率23%，1946年與占該地區所有加油站總數16%(5937家)的獨立加油站簽訂了獨家交易契約，這些加油站銷售額占該地區銷售的6.7%(或580萬美元)。聯邦最高法院採用了「顯著數量」(quantitative substantiality)標準―即在相關市場中因為獨家交易安排使競爭對手被封鎖的市場百分比是否顯著，來認定對市場的影響。雖然聯邦最高法院指出在分析獨家交易安排對市場競爭影響時，不能只看所影響的銷售額，而要具體分析所涉及的相關市場，也就是說市場封鎖是個充分條件，而不是只是一個必要條件。所以法院認為案關市場是屬寡占，七個最大石油公司佔有該地區65%的市場，且均採獨家交易安排，因此市場參進機會有限，在此情況下，加州標準石油公司的競爭對手有6.7%的銷售金額市場被封鎖是屬「顯著」，判定加州標準石油公司違法。

若以前案所表現出來的銷售金額多寡來決定是否會產生限制競爭的效果，由於未考慮相對市場規模的大小，或會失之偏頗，是以，十二年後的Tampa Electric Co. v. Nashville Coal Co. (1961)案，聯邦最高法院就改採了市場比例的「顯著質量」(qualitative substantiality)標準。位於佛州的Tampa電力公司與Nashville煤礦公司簽定了一紙二十年的獨家供煤契約，每噸煤的價格為6.4美元。惟Nashville後來未按時履約，並主張該契約屬於不當的獨家交易協議，違反了克萊登法的規定，事屬無效，Tampa只好轉向其他煤礦公司購貨，每噸價格8.8美元。Tampa後來向法院控訴要求Nashville必須履約，但地區法院和上訴法院均判定該契約違反了克萊登法。然聯邦最高法院卻認為是否違法需視“契約所造成的競爭封鎖必須占相關市場的相當比例，也就是說，對其他參進者市場所剩的機會顯著的受限…”，而本案的相關市場不應被界定為燃煤市場，石油和天然氣都是可替代的燃料，地理市場也應是阿帕拉契產煤區而非佛州，該地理市場每年煤銷售量有2億9,057萬噸，而20年契約最高年用煤量為225萬噸，實際發生封鎖的比例僅占相關市場的0.77%，因此最後推翻了下級法院的判決。

從上二案例觀之，首先須先正確的界定相關市場，方能正確的計算“封鎖”的比例，計算的方式是“發生封鎖”的部分在相關市場所占的比例，而非賣方的總銷售額所占的比例。例如，假設煉油公司A無鉛汽油占相關地理市場的40%，但它的無鉛汽油只有四分之一是藉由獨家交易安排銷售給經銷商，則被封鎖率是10%，而不是40%。

然被封鎖率到底要多高方才會被認定反競爭，要一直到Jefferson Parish Hospital Dist. No. 2 v. Hyde (1984)案後方才有一具體數據標準。Jefferson Parish是一家位於紐奧良的醫院，它與Roux & Associates (Roux)簽訂了麻醉醫療服務的契約，院內病患在實行手術時所需的麻醉服務均由Roux之麻醉醫師負責，不得另行指定。該行為是屬獨家交易或屬搭售，在聯邦最高法院有著激辯，最後雖然是以5比4票數認定為搭售，但因被告醫院僅能為地理市場內的30%病人服務，而後的各級法院就多以30%當做封鎖率的門檻標準，該標準亦先後為美國及歐盟的“垂直限制處理原則”所採納。

獨家交易契約長短則是另外一個適法關鍵。一個持續時間短且提供可簡短通知終止的獨家交易協議，一般會被視為無害競爭，然要多長的時間才會被認為有害？雖然歐盟及ICN分別提出5年及2年的認定標準，但有時還是得視產品性質而定，若同樣是一年的協議，生命周期短的產品因獨家交易安排所造成的影響將大於生命周期長的產品。


後記
既然獨家交易對市場競爭有正反面的影響，FTC在McWane案的分析也有令人鼓舞及令人失望之處。在令人鼓舞之處是FTC愈加緊密的採用經濟理論來論理，失望之處則是本案真的缺少了直接證據。至於最後是會令人鼓舞還是令人失望，那就看看近日即將開庭審理的第十一巡迴上訴法院吧！

另外附帶一提，本案FTC將產品市場界定在"國內延性鑄鐵管配件市場"(domestic iron pipe fitting market)也是個有待檢驗的問題，有機會再談。