經濟人在歐盟競爭法中的角色

5年前“經濟人在競爭法中的角色”乙文，是引述美國哥倫比亞特區上訴法院法官Douglas H. Ginsburg的文章，來瞭解經濟學家在美國競爭法執法中的角色。至於歐盟方面呢？多年來一直尋找有無類似文章，今天終於找到了。


於今年德國第17屆競爭會議中發表並刊登在今年9月西班牙Papeles de Economia Espanola期刊中之“經濟學在歐盟競爭法中的角色：從 Monti的改革到國家協助”(The Role of Economics in EU Competition Law：From Monti’s reform to the State aid)一文，是由服務於布魯塞爾Compass Lexecon經濟顧問公司的Jorge Padilla先生所撰擬。全文或以回顧、影響與總結三部分來說明“經濟人”在歐盟競爭法執法中所扮演的角色。


回顧
    在2002-2003年間競爭總署連續禁止了三個結合案(Airtours/First Choice, Schneider/Legrand, Tetra Laval/Sidel)，但因不符經濟理論也沒有嚴謹的實證分析，被當時的歐洲初審法院(Court of First Instance，CFI)以使用錯誤的經濟分析為由駁回總署的決議。這刺激了當時主管競爭事務的執委會 Monti委員(後曾任義大利總理)決定採取一連串的改革，以確保歐盟競爭法能充分符合經濟學理論。改革之一就是設置了首席競爭經濟學家 (Chief Competition Economist)一職，第一批經濟學博士始正式進入了競爭總署。
       Lars-Hendrick Roller教授是第一位首席經濟學家，在任內他設立了首席經濟學家組(Chief Competition Economist Team，CET)，並將該組功能定位在“檢視與衡平”(check-and balance) ；第二任首席經濟學家Damien Neven教授將CET從5人的規模增加至25人，又因他曾是有關前述三結合案CFI的諮詢對象，所以CET的意見比過往更受重視；到了第三任、第四任，CET與總署其他單位(尤其是結合單位)的關係愈形密切，經濟及量化分析在很多個案中多有出現，但缺點是 CET就不太可能繼續扮演“檢視與衡平”的角色了。
       Monti委員的改革也影響了歐洲民間經濟顧問公司的發展。在2003年之前，這些顧問公司並未雇用經濟學博士，經濟學家大部分是在結合案進行到後段或必須藉助經濟學家來“收拾殘局”時方才參與，且市場界定是他們的主要的工作，但多使用的是一些普通經濟學常識或基本的經濟學原理。2003年後有了相當大的改變，顧問公司從主要的兩家增加至十餘家，經濟學家也不再只參與結合的案件，而且還使用了最新的分析工具－UPP、IPRs、結合模擬、賽局理論等，不再只限縮在市場界定。


影響
    無疑的，經濟學家對歐盟競爭法最大的貢獻就是在結合管制，水平和垂直協議與市場優勢地位次之，在國家協助(state aid)部分所扮演的角色就相對小多了。

結合
        因為經濟學家的參與，歐盟競爭總署的結合審查已從“結構推定法”(structure presumption approach)轉變成“效果基礎法”(effects-based approach)，市占率和集中度已不再是重要的指標，以移轉率(diversion ratio)和利潤(margins)來預測結合可能的價格效果則成為關鍵。
       有著堅實經濟理論的2004水平結合處理原則、2008非水平結合處理原則的公布，提供了總署處理採取“效果基礎法”來處理各類結合案的清楚路徑(roadmap)。在水平結合部分，UPP、結合模擬、價格－集中度迴歸分析等事固定會使用到的分析工具；在非水平結合部分，受到諾貝爾經濟學獎得主Jean Tirole的影響，主要是考慮結合後事業可能排除競爭對手的能力與誘因。
       惟仍有兩個尚無法解決的問題：水平結合的效率處理以及“實體門檻”(materiality thresholds，即結合後價格上升多少百分比方才禁止的標準)，不過作者認為這些問題可以在未來的5-10年內獲得解決。

水平和垂直協議(horizontal and vertical agreements)
    2010垂直限制處理原則、2011競爭者間水平協議處理原則、2014技術移轉處理原則的內容設計亦深受經濟學的影響，為作者認為仍有以下三個待解決的問題：
1.限制轉售價格
    RPM雖然可能會促進勾結但也可能會促進競爭，所以應該依個案以“效果基礎法”(即所謂的合理原則)來處理。可是歐盟卻是將RPM視為對競爭的核心限制而以當然違法視之。
2.資訊交換(information sharing)
     競爭者間若對未來的資訊進行交換，這是違反了歐盟運作法(TFEU)第101(1)條的規定，可是有些資訊的交換卻可能促進競爭，而宜以合理原則看待。然而在經濟學的文獻中尚無法提供“清楚”(clear-cut)的工具來確認哪些資訊交換是反競爭或是促進競爭，因此現階段在處理資訊交換的個案時只能用一堆“可能”來描述對市場競爭的影響。
3.效率
    歐盟運作法(TFEU)第101(3)條規定事業可以提出效率抗辯來尋求事業間協議的豁免，可是在處理原則卻提到：「最終保護競爭對手及競爭過程是優先於具有提高潛在促進競爭效率的限制性協議。」(ultimately the protection of rivalry and the competitive process is given priority over potentially procompetitive efficiency gains which could result from restrictive agreements.)，作者因此質疑如此是在保護競爭對手而非消費者福祉。
 

優勢地位

    過去15年歐盟競爭法執法中，“經濟人”與“法律人”間爭論最大的莫過於優勢地位濫用的問題，Intel案就是一個例子。在該案中，法院認為具優勢地位事業的折扣(rebate)行為是一個“準”當然的濫用行為，行政部門可以不必證明廠商折扣後有無封鎖能力。
    從經濟觀點來看，優勢廠商的單方行為對市場的影響正反面都有，若執法者只是簡單的使用“形式基礎法”(form-based approach)分析，將非常可能錯殺有利市場競爭的單方行為。可是目前的問題是，經濟學家尚無法提供如何量化和衡量正反效果的分析方法，所以經濟學家應集中精力發展出堅實及實用的方法來協助“法律人”做出最好的決定。
 

國家協助

    2005年歐盟推動了一項“國家協助行動計畫”(State Aid Action Plan，SAAP)，引入“衡平法”(balancing test)來強化國家協助的正面經濟效果，這種分析法是一種經濟的量化分析，它已為經濟學進入國家協助管制開啟了一扇門。


總結
       無疑的，因為經濟分析工具的使用使得執委會在結合管制有了比過往更好的決議，但在其他方面，經濟學在決策中所扮演的角色仍有不足之處。然而，經濟學在歐盟競爭法執法中的歷史尚短(2003年才開始)，對於很多個案的決定或許不必太挫折，因為改變是不可能立刻發生的。

廣明受罰，光寶無事－一個11億3千萬元的「遵法計畫」

歐盟執委會於本月21日發布新聞稿，指出將依據歐盟運作法規定，對包含3家我國廠商在內的8家光碟（optical disc drives）製造商，涉及惠普、戴爾桌上型及筆記型電腦相關採購標案之圍標行為，處以總額1.16億歐元罰緩。

        光碟驅動器(optical disc drives，ODDs)是用來讀取(或儲存)CDs、DVDs或藍光等光碟片中之資料，常使用於個人電腦、光碟機、遊戲機中。涉案的8家製造廠商分別為荷商飛利浦(Philips)、台商光寶科技(Lite-On)、台商飛利浦建興(Philips & Lite-On Digital Solutions)、Hitachi-LG Data Storage、ToshibaSamsung Storage Technology、Sony、Sony optiarc、台商廣明光電(Quanta Storage)。
       
        依據歐盟執委會的調查結果：
一、該8家廠商於2004年6月至2008年11月間彼此溝通各自欲採取之投標策略、分享採購標案之得標結果，並分享其他關於用於桌上型及筆記型電腦光碟之敏感商業資訊，該8家廠商亦組成互相交流之網絡，訂定計畫以避免在戴爾、惠普之採購供應案中彼此競爭。
二、該等公司瞭解其行為違法，故意圖隱匿彼此之接觸及協議，例如與競爭對手連絡時不留下姓名或只以縮寫表示、或是在停車場、電影院接觸，面對面會議溝通時不留下紀錄，並確保渠等之討論不為客戶所悉。

        雖然上開行為多發生於歐洲經濟區（European Economic Area，EEA）外，但產品多有銷往EEA，是屬嚴重違法行為。歐盟執委會依違法情節重大程度、違法行為之地理涵蓋範圍及持續時間計算設定各公司最終遭罰金額如次(歐元)，其中Philips、光寶、Philips & Lite-On Digital Solutions等3家廠商因率先揭露此等聯合行為，歐盟執委會依據2006年「寬恕告知」（Leniency Notice）條款，豁免100%之罰緩，Hitachi-LG Data Storage則因配合調查而獲減免50%之罰緩：
1、Philips：0（經100%豁免；原本罰金1,046.1萬）；
2、光寶：0（經100%豁免；原本罰金3,136.6萬）；
3、Philips & Lite-On Digital Solutions：0（經100%豁免；原本罰金2,203.7萬）；
4、Hitachi-LG Data Storage：3,712.1萬（經50%豁免；原本罰金7,424.3萬）；
5、Toshiba Samsung Storage Technology：4,130.4萬(原本罰金7,383.3萬)；
6、Sony：2,102.4萬(原本罰金1,806.2萬)；
7、Sony Optiarc：978.2萬(原本罰金1,008.5萬)；
8、廣明光電：714.6萬(原本罰金714.6萬)

         經過友達涉及TFT-LCD卡特爾案遭重罰後，國內若干廠商，光寶就是其中之一，開始重視反托拉斯法(公平交易法)，因此引進了「遵法計畫」(compliance program)，從企業內部教育員工瞭解競爭法的規定，雖然計畫的推動並不能保證事業一定不會觸法，但它可以讓事業知道觸法後如何自保。由本案可看出光寶公司的「遵法計畫」是成功的，初步的效益高達11億3千萬台幣(3136.6萬歐元*36)。

       另台灣公平會亦曾於3年前處理過有關光碟機的國際卡特爾案，該案亦是該會首宗適用「寬恕政策」(leniency program)的案件，從涉案時間推算，應該與歐盟此次處分案為相同事由。

“事實潛在競爭”理論的應用

美國聯邦交易委員會(FTC)引用了“事實潛在競爭”(actual potential competition)理論，向俄亥俄州北區法院申請Steris/Synergy結合案禁止令，卻在上(9)月24日踢到鐵板。

  

背景

去年10月，位於俄亥俄州提供醫療殺菌服務的Steris宣布將以19億美金併購英國的競爭對手Synergy。Steris和Synergy是世界第二、第三大的殺菌服務提供業者，第一大則是美國的Sterigenics。醫療殺菌可使用γ射線、電子束 (e-beam) 射線和氧化乙烯氣體(ethylene oxide gas，EO)進行，其中以γ射線殺菌最有效且最經濟。Steris和Sterigenics是美國唯二提供γ射線殺菌服務的業者，在殺菌服務市場市占率合計85%。Sterigenics在瑞士則設置有X光殺菌的設備，這設備也是目前世界唯一，同時也被公認可對γ射線殺菌形成競爭壓力，但在美國尚無該項殺菌服務。

相對Steris和Sterigenics而言，Synergy的規模就小得多，雖然它也提供EO殺菌服務，但並沒γ射線殺菌，不過其正在考慮引進X光殺菌技術試圖增加美國市場業務。

  

對於Steris/Synergy的結合，FTC認為將顯著減損競爭有違克萊登法第7條的規定，因為：1.案關市場是高度集中的市場、2.競爭者“可能”(probably)會進入案關的市場、3.參進有促進競爭的效果、4.很少的廠商能有效的參進。FTC同時強調Synergy將因結合而可能放棄以X光設備進入殺菌市場，於是在今年5月向法院提出結合禁止令的申請。FTC一再強調Synergy“在合理的時間內”(within a reasonable time frame)可能引進X光殺菌技術與Steris、Sterigenics競爭，如此一來可顯著降低市場的集中、可降低價格、對美國殺菌客戶是一項重要的新技術、而且很少有廠商能有效的進入該市場。可是這些好處會因Steris在併購事實潛在的競爭對手Synergy後而無法實現。

 

地區法院的決定

雖然被告一直辯稱“事實潛在競爭”理論已被包括最高法院在內的數個法院所反對，但北區法院仍假定該理論是有效的，只是把整個焦點轉移在分析“除了結合外，Synergy是否可能在合理的時間內藉由在美國設置一或多座的X光殺菌設備而進入美國市場? ”(But for the merger, is it probably that Synergy would have entered the U.S. market by building one or more x-ray sterilization facilities in the U.S. in a reasonable period of time ?)。結果法院發現Synergy放棄參進的原因不是因為結合，而是：

1.證據顯示Synergy在美國的客戶對X光殺菌服務並沒有興趣接觸且亦未有任何的承諾，在185個客戶中只有6個表示了意願，另客戶若要轉換為X光殺菌服務的轉換成本並不經濟。

2.雖然Synergy董事會在宣布結合前就已認可X光設備投資計畫的構想但並未同意，因投資所需費用超過公司一年的預算且還有些安全的問題有待解決。

3.法院認為若是因為結合方使Synergy停止X光設備計畫，那就應該在2014年10月結合案宣布時就應立刻停止，可是Synergy在該年11月財報電話會議(earnings call)中仍還是對外宣布：「我們很高興的宣布與IBA簽訂了在美國設置X光設備的技術協議。」

 

     顯然的，FTC認為Synergy放棄X光殺菌計劃是因Steris併購而起的論點是無法獲的支持的，因此駁回了禁止令的申請。

 

事實潛在競爭理論

    潛在競爭觀念成為結合分析的一部分並不是現在才有，早在United States v. El Paso Natural Gas Co.(1964)案中，美國最高法院就第一次的將“潛在競爭”一詞用於結合案件中。潛在競爭理論常使用在多角化結合，尤其是產品擴張型和市場擴張型的多角化結合，其又可分為“被察覺潛在競爭”(perceived potential competition)與“事實潛在競爭”(actual potential competition)兩種理論，前者應用在現有事業與尚未開始進入市場但迫使現有事業以低價防止其參進之潛在參進者間的結合；後者則適用於現有的大事業與一個正打算進入市場的潛在參進者間的結合。

依據美國聯邦最高法院於U. S. v. Marine Bancorporation(1974)案中所建立的分析架構，“事實潛在競爭”理論除了要適用於集中市場外，原告還要證明其所聲稱的潛在參進者的確有其他可行的方式進入市場，而該等替代方式對於市場的去集中化或者是有其他重大促進競爭效果的產生。也就是說“事實潛在競爭”理論的應用必須有兩個前提：

一、以其他方式進入市場的可能性

    其他的方式是指事業獨自進入或以併購小廠的方式進入案關市場。此時就必須審視事業獨自進入或以併購小廠的方式進入的興趣(interest)、經濟誘因(economic incentive)、能力(capacity)和參進所需時間(period of time)—

●興趣：該事業的內部研究或規劃文件、與其他可能被收購之事業的商談、過往曾經參進的努力證明。這些興趣必須是由具決策之資深管理人員所表達。

●經濟誘因：可以藉由市場競爭程度和市場利潤水準等證明之。

●能力：藉由該事業的財力(financial)、技術(technological)、商業能力(business ability)、聲譽(reputation)和經驗(experience)來證明。

●參進所需時間：參進市場是否是在不久的將來可能會發生，時間不能過長。
二、可能產生去集中化或其他促進競爭的效果
    在潛在參進者的財力和品牌熟悉度能讓消費者立即接受的情況下，是具有降低集中度或促進競爭的效果；然若因產業管制使小的新參進者進入市場仍無法降低市場集中度，則有促進市場的效果是不會被承認的。

 

後記

    這一年來FTC多次的在結合案件中使用“事實潛在競爭”理論，例如去年4月的Nielsen/Arbitron結合案(FTC同意之)、今年4月的Applied Materials/Tokyo Electron結合案(業者最後放棄結合)，本案雖踢到了鐵板，但只是凸顯了結合分析是一種事實密集型(fact intensive)的分析，並不代表“事實潛在競爭”理論無用，因為與優勢地位和聯合行為案件最大的差別是結合分析是一種事前分析，既然是事前分析就不可能不考慮“潛在”的影響。

    最後順帶一提的是，“事實潛在競爭”理論與克萊登法第7條的意涵是有所牴觸的，後者是挑戰可能導致“顯著減損競爭”(significant lessen competition)的結合案，但前者挑戰的理由卻是該結合沒有增強競爭，而不是由於該結合以某種方法減損了現有的競爭，例如本案Synergy放棄X光殺菌計劃只是沒有增強美國殺菌市場的競爭度，但並沒有因此減損現有殺菌市場的任何競爭。

FTC法第五條執法原則聲明

1914年實行的聯邦交易委員會法(FTC Act) 與休曼法、克萊登法併列為美國三大反托拉斯法，惟其規範的範圍卻超越另二法，但超越到什麼程度，百年來爭議不斷，日前美國聯邦交易委會(FTC)公布了一份執法原則聲明，然爭議不僅未歇，其中一位委員還因此辭職。 


上(8)月13日，FTC正式公布了“有關FTC法第5條之『不公平競爭方法』的執法原則聲明”(Statement of Enforcement Principles Regarding “Unfair Methods of Competition” Under Section 5 of the FTC Act)。FTC曾經公布過若干有關第5條消費者保護面的政策聲明，但以法規方式(即處理原則)來呈現該條反托拉斯面執法原則，這倒是百年來的第一次。這個政策聲明是以4-1的票數通過，唯一反對的Maureen Ohlhausen委員指出這個簡短的聲明反而是引發了更多的爭議，惟長期鼓吹制訂處理原則的Joshua Wright委員卻在聲明公布後的第四天宣布將於同月24日離職。

背景
  FTC法第5條給了FTC獨有(standalone)的權利以挑戰商業上的不公平競爭與欺罔的行為，同時亦可規範不實廣告之行為：

以不公平競爭方法，以及不公平或欺罔之行為或手法從事或影響商業，係屬違法。(Unfair methods of competition in or affecting commerce, and unfair or deceptive acts or practices in or affecting commerce, are hereby declared unlawful.)

多年來，成立一個世紀的FTC一直企圖嚐試從個案中超越另二部反托拉斯法而擴大該條適用範圍，例如規範勾結邀約(invitations to collude；一事業單方面的邀請另一競爭者固定價格，然尚未構成休曼法之“協議”)、挑戰Intel以忠誠折扣排除競爭對手的行為，甚至還對專利授權、標準關鍵技術(SEPs)進行規範，但不是因此遭上訴法院挑戰就是引起相當的爭議。

其實FTC在數年前就已草擬出了數個版本有關第5條的處理原則，但因2010年國會大選影響遲未討論，但到了2013年有了轉變，一是以第5條處理了有關 SEPs的In re Motorola Mobility案，一是Wright委員的上任，尤其是後者。Wright委員，這位任教於George Mason大學的經濟學家，一直以來都大力鼓吹定義並限制第5條的適用範圍，在他上任不到半年就自行提出了第5條的政策聲明草案。不到一個月，Ohlhausen委員也提出了自己的版本。至於Edith Ramirez主任委員，長久以來都認為為第5條制訂處理原則是不必要的。

聲明內容與不同意見

在這短短300個字僅一頁的聲明中提到，國會選擇不去定義哪些特定的行為和手法構成了第5條的違法，是認知到法條的應用必須要能夠靈活的應對不斷變化的市場和商業行為，因此讓 FTC能依個案(case-by-case)彈性運用。本聲明提供了FTC獨自使用第5條規範但不落入休曼法和克萊登法的反競爭行為之架構，其所揭櫫的執法三原則為：

一、委員會將被反托拉斯法下的公共政策所引導，即，消費者福祉的促進。

二、行為或手法將在類似(similar to)合理原則架構下進行評估；也就是說，考慮了相關的認知效率和商業的正當性後，被委員會所挑戰的行為或手法必須引起，或可能引起，傷害競爭或競爭的過程。

三、委員會不太能單獨去挑戰一個不公平競爭的行為或手法，如果休曼法或克萊登法已可足夠的處理該行為。

Ramirez主任委員在聲明公布的同一天於George Washington大學法學院演講時對聲明內容亦做了進一步的說明：

‧該聲明的公布並不表示 FTC在執法優先順序上有任何的改變。
‧聲明並不是一個詳細的處理原則，內容也沒有安全港或其他具體的 FTC作為或不作為的規定。相反的，確是透過三個原則的方式傳達FTC將持續使用“普通法方法”(common law approach)逐漸形成第5條的執法體系。
‧“普通法”的二個重要原則是：(a)消費者福祉的促進而不是其他政策目標的追求；(b)採行與反托拉斯法下合理原則分析相一致的分析。
‧FTC的“類合理原則”(rule-of-reason-like)不一定會全面性的權衡競爭利弊，而可能是“快速檢視”(quick-look)。
‧聲明中第三個原則肯認第5條所要處理的是休曼法或克萊登法無法充分處理的“不公平競爭”之行為。例如缺少休曼法第1條“協議”(agreement)的有損競爭的行為或缺少第2條“獨占力”證明或威脅的單方行為。

提出不同意見書的Ohlhausen委員之所以不同意，並不是她反對聲明的制定，而是因為這份聲明在實體上和程序上太過簡略(too abbreviated in substance and process)，聲明的實體最終產生的問題多於答案，削弱了成為處理原則的價值，內容嚴重的缺乏(seriously lacking)；再者，聲明在公布前亦未對外徵詢意見。她認為聲明的內容是無限制的解釋了不公平競爭方法(unbounded interpretation of UMC)，這肯定會引來外界對FTC在行為調查上和在使用第5條的執法上更多的探究。此外，Ohlhausen委員對聲明中的執法三原則直接提出質疑：
一、FTC會被公共政策引導到甚麼樣的程度？
二、“類似”合理原則與傳統的分析方法有何不同？
三、FTC對於那些不屬其他反托拉斯法規範的行為而決定以第5條處理時所要考慮的因素是什麼？

外界對於聲明的提出並沒有給予太多的掌聲，一般認為三原則的含糊不清使得 FTC有過多的自由裁量權，而且聲明中沒有任何舉例以說明何種行為違法或不違法。

未來發展
      雖然聲明有些簡略，但聲明的發布使得FTC未來執法的可能方向，至少在第5條的執法上，有以下的影響：
一、“彈性”重於“確定”
      這呼應了Ramirez主任委員持續使用“普通法”方法，即case-by-case法，來處理第5條的看法，這與Wright委員、Ohlhausen委員的主張相異。
Wright委員雖然投下了贊成票，但他始終認為case-by-case法事無法提供有意意的指引，在他2013年政策聲明草案中就認為第5條若要單獨使用必須被挑戰的行為：
1.對競爭有或可能有顯著傷害(harms or is likely to harm competition significantly)。
2.缺乏可認知的效率(lack cognizable efficiencies)。
  在草案中，Wright委員還舉了9個例子來說明第5條適用的行為為何。
Ohlhausen委員則是主張多重步驟(multi-step)分析法，她認為只有在以下情況下方能單獨使用第5條：
1.對競爭有重大傷害競爭的情況(in case of substantial harm to competition)。
2.被質疑的行為沒有促進競爭的正當理由或該行為對競爭的傷害顯與帶來的好處不成比例。

二、FTC可能會挑戰更多的行為
      FTC過去獨自使用第5條的頻率，尚無法足夠發展出任何如同傳統反托拉斯分析法一般的具有意義的分析法。鑒於聲明中FTC承諾將採case-by-case法來發展第5條的適用，所以FTC很可能挑戰更多的行為，尤其是一些新興產業，以便累積成有意義的分析法。
三、與 DOJ之間的歧異將加深
      上述的傳統反托拉斯分析法是DOJ所一直採行的，兩個競爭法主管機關業務職掌就已有重疊，分析方法採用的不同勢將造成彼此間的歧異，由其是第5條採用了彈性法後更是會爭議不斷。

後記
FTC法第5條與公平交易法第25條：「除本法另有規定外，事業亦不得為其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為。」，二條文在文義上頗為相近，FTC的經驗或可為公平會借鏡，不當擴張適用的結果勢將引發不必要的爭議。
聲明雖然公布了，“有總比沒有好”(something is better than nothing)，比較詭異的是在聲明公布後四天提出辭呈的 Wright委員並未說明其辭職原因，只是淡淡的說：「是該回學術界的時候了。」(It is good time back to academia.)。Wright委員的離職其實也有跡象可循，他在任內六個有關的演講和文章中一直主張"清楚的第5條指引是非常重要的"(clear Section 5 guidance was so important) ，所以今天 FTC的模糊政策聲明當然是無法滿足Wright委員的期望，更何況在其一年半的任期還曾提出過16個不同意見書。