從刺蝟到狐狸---談GUPPI的使用與誤用

美國“2010年水平結合處理原則”最大的改變就在於從市場結構的關注移轉至兼容並蓄的評估，這主要是由於各種不同經濟分析工具的使用，GUPPI的引入就是顯例。但GUPPI可以使用，惟切莫誤用。

「狐狸知道很多事，但刺蝟只知道一件大事。」 (A fox knows many things, but a hedgehog one big thing)，這是希臘詩人Archilochus的名言，英國思想家Isaiah Berli則將狐狸引申為“博”，刺蝟詮釋為“精”，這可以很貼切的用來形容美國新、舊水平結合處理原則的思維。

    2010年之前舊的水平結合處理原則之競爭分析只著重在市場結構(“one big thing”)—以市場集中度來代表消費者利益的損害；2010年以後則不然，新的處理原則引進了不同的經濟分析工具(“many things”)，讓我們能更精準的預測事業結合後可能的行為改變，例如GUPPI可以協助我們瞭解到是否因此有提高產品售價的誘因。美國司法部反托拉斯署前首席經濟學家，亦為2010年水平結合處理原則的重要推手，現任柏克萊大學經濟系教授Carl Shapiro就稱此現象的改變是“狐狸”戰勝了“刺蝟”[1] 。雖然是狐狸贏了，但我們也要有刺蝟鑽研單一種學問的精神，深入瞭解在使用GUPPI時可能的誤用。

 

GUPPI的使用與誤用

    GUPPI是一個用來量化具競爭關係事業結合後內在單方面提高價格壓力的指標。[2]以數學式表示：GUPPI_i＝D_ij(p_j－mc_j)/p_i，D_ij是移轉率，其中當移轉率愈大代表著參與結合之事業間競爭程度愈高，反之則愈低，更具體的說，GUPPI旨在說明參與結合事業間競爭的緊密度(the closeness of competition) [3]。

    可是再細觀數學式後可發覺，GUPPI其實只是尋求量化結合事業將面對某特定產品(i產品)的向上定價壓力，它並沒有考慮到任何向下定價的抵銷力量—效率(efficiencies)、競爭對手的反應(repositioning by competitors)、參進障礙 (entry berries)等。職是，GUPPI比較適合被視為是廠商短期單方定價的壓力，而不能直接代表事業結合後可能的效果，也就是說，任何結合後價格上漲的幅度是不能以GUPPI來量化的[4]，除非我們可以非常精確的計算GUPPI。 

    若要精確計算GUPPI就必須要有移轉率和邊際成本(MC)兩項資料，但無可否認的，這兩項資料競爭法主管機關是很難取得的，因此實務上多是以平均變動成本(AVC)來當做MC的代理變數，可是在合理的產量範圍內AVC通常是小於MC，因此所計算出來的GUPPI將被高估，亦即，主管機關會高估了結合後的反競爭效果；另亦有以廠商的市占率來計算移轉率—D_ij=S_j/(1-S_i)者，如此一來，將產生以下的問題：

1再度陷入市場界定的困擾

    2010年水平結合處理原則之所以引入GUPPI等經濟分析工具，主要的目的就是要跳脫長久以來市場界定爭議的糾葛，若倘仍以市占率來計算移轉率，那就得先界定市場，如此一來就會失去了當時引進GUPPI等工具的意義，而又回到了“舊”思維—市場結構，且若是如此，就直接計算市場集中度(例如HHI)即可，又何必大費周章的計算GUPPI？以市占率計算出的GUPPI充其量只不過是評估市場集中度的另一工具而已。

2市占率無法反映事業間的移轉率

    所謂移轉率是指倘i事業產品價格上漲後所減少的銷售數量移轉成為j事業產品銷售數量增加的比例。移轉率愈高，代表i、j事業結合後有利可圖抬高價格的可能性就愈高，反競爭效果就愈大。再進一步言，倘i、j事業產品間替代的可能性愈高(即競爭度愈高)，移轉率也就會愈大，反之則移轉率愈小。

    由以上定義亦可看出移轉率指的是銷售數量間的移轉而不是市占率間的移轉。今倘以市占率來計算移轉率，則會發生無論二事業產品間替代程度如何，其移轉率均相同，例如假設i、j二事業之市占率分別為20%、40%，若以市占率來計算移轉率則為40%/(1-20%)=1/2，即無論i、j二事業間競爭強度如何，都是對應1/2的移轉率，這顯不符一般常理。是以，若二事業產品間替代性不高，實際的移轉率應會低於1/2，也就是說此時以市占率所計算出之移轉率有高估之嫌；相反的，若二事業產品間替代性很高，此時以市占率所計算出之移轉率就有低估之嫌。

   

政策建議

    基上論陳，對於競爭法主管機關有如下的建議：

一、主管機關應承諾不會依據GUPPI來判斷事業結合後的競爭效果(單方效果)，除非有正確的資料可供精確的計算。

二、倘GUPPI可被精確的計算出來，鑒於其只是一個“毛”(gross)的概念而未考慮到效率、競爭對手的反應、參進障礙等因素，所以主管機關應設定一個“安全港”(safe harbor)門檻，低於此門檻者，則推定無反競爭效果，高於此門檻者，主管機關須進一步的調查評估，但不能逕認定有反競爭的效果。此門檻可因各國主客觀條件而有異，美國司法部的5%門檻是一個可以參考的標準。

    正確的使用經濟分析工具確實可使我們更精準的掌握市場的脈動，但切莫讓它成為是一隻批著狐狸皮的刺蝟而欺矇了大眾！

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[1] Carl Shapiro (2010), “The 2010 Horizontal Merger Guidelines: From Hedgehog to Fox in Forty Years”, 77 Antitrust L. J.

[2] https://www.justic.gov/atr/file/518246/download。

[3]https://www.ftc.gov/sites/default/files/documents/public_comments/horizontal-merger-guidelines-review-project-545095-00032/545095-00032.pdf

[4] 同註一。

論聯合行為“合意”的推定

今(9)日工商時報刊登了中央大學產業經濟研究所單驥教授《法律「推定」的政治經濟學》一文，對於公平交易法第14條有關聯合行為合意推定之規定表示憂心。那事實是否真需憂心呢？

  

前言

    舉證為訴訟勝敗之關鍵，實務上公平會欲取得成立聯合行為之直接證據非常困難，為有效規範聯合行為，應適度賦予主管機關得以相當依據推定聯合行為之合意要件，此乃去(104)年增訂公平交易法第14條第3款：「聯合行為之合意，得依市場狀況、商品或服務特性、成本及利潤考量、事業行為之經濟合理性等相當依據之因素推定之。」之主要理由。

    事實上，在該款增列前公平會在相關案件中，例如中油台塑同步同幅度調價案(93年)、聯合調漲工業用紙價格案(99年)、聯合調漲鮮乳價格案(100年)、聯合調漲現煮咖啡價格案(100年)等案即已在考慮市場狀況、商品或服務特性等因素後推定“合意”的存在，況且早在最高行政法院98年度判字第91號、第92號判決理由中亦已明載：「執法機關對於聯合行為取得合意之直接證據有困難時，應採『合理推定』之方式…。」所以，上開條款的增訂只是將其法律明文化而已。

    無論是直接證據或是間接證據，其主要目的無外乎就是要證明「合意」的存在，尤其是在直接證據愈難取得的今日，間接證據所扮演的角色就更顯重要了。

以間接證據推定“合意”的存在

是出自心照不宣的意思聯絡之一致性行為(concerted practice)或是出於有意識模仿的有意識的平行行為(conscious parallelism)，因無正式的契約或協議的存在，均得仰賴間接證據來推定是否有“合意”的存在。惟要以間接證據推定合意存在又必須以廠商間有「相同的行為」為前提，所謂的「相同行為」則必須具備以下二個條件：

一、行為的相同性(包括相同或相似)

  如一方宣布漲價10%，另一方跟進調漲8%、10%或12%，這樣的相同或相似幅度的調漲，會使得市場競爭的壓力因相同或相似調漲的行為而化為無形。而如果一方漲價10%，另一方調漲2%或20%，雙方雖然都是調漲，但幅度的差異並不會改變市場原有的競爭壓力，這樣的調漲既不相同亦不相似。

二、行為的同時性

  如一方宣布調漲價格後，另一方在一定的時間之內跟進，倘此一時間的落差未導致先調漲價格的一方有相當數量的客戶移轉，則此行為就具有同時性；反之，若時間的落差導致了相當數量的客戶移轉，則就不具同時性，除非是為了規避法律的規範，故意一前一後的調價。

至於實務上如何以間接證據推定“合意”的存在？茲分述如下，而以下所提之分析工具是可交互使用而非專屬於某特定類型行為：

●一致性行為

    「一致性行為」一詞最早出現在Eastern States Retail Lumber Dealers' Ass'n v.  U.S., (1914)乙案，美國聯邦最高法院在該案中認為：「為了證明休曼法中的聯合或共謀，某些協議必須要在一致性行為下出現以為證明。」(…But it is said that in order to show a combination or conspiracy within the Sherman act some agreement must be shown under which the concerted action is taken…”)。然又如何證明此一「一致性行為」是合意的結果？鑒於此時廠商間的合意沒有法律拘束力，使得彼此間恐陷入囚犯的困境，是以，為了鞏固卡特爾的運作，會設計出各種幫助達成共識，或偵測、懲罰成員悖離，或防止新競爭者加入的促進機制(facilitating mechanism)，而踐行、預作此等機制的行為，即為促進行為(facilitating practices) [1]。職是之故，促進行為就是廠商間達成限制競爭合意的前置行為，競爭法主管機關只要能證明促進行為的存在，就可推定廠商間的共同行為是出自於合意的結果。

    依美國著名的競爭法學者Phillip Areeda的定義，促進行為乃指有助於事業間進行價格協調或為其他反競爭行為之事業活動。促進行為並不是違法與否的必要條件，但促進行為卻是證明卡特爾存在的一項重要的補充證據，它可用來解釋成員間從事某種安排，例如監督、偵測、處罰，以促進卡特爾協議的形成。促進行為包括有：資訊的交換、基點定價(basing point pricing)、最優惠待遇(most favored treatment，MFT)、行業協會、最低價格保證、價格變動預告制、合作研發、產品規格標準化、共同採購、設立共同銷售單位等。

●有意識的平行行為

    本行為是否須受競爭法規範，曾引發美國司法部反托拉斯署前署長Donald Turner教授和R. Ponser法官間的爭論，前者認為有意識的平行行為，乃寡占廠商在市場結構因素下出於理性而無可避免之單方行為，自不應受休曼法的非難；後者則指出寡占市場相同的行為乃係寡占廠商出於己願的(voluntarily)將彼此間的相互依賴轉化為寡占價格，縱然無形諸於外的溝通，但已足構成心照不宣的意思合致(meeting of minds)。

    惟無論是前者的意見或後者的看法，美國第三巡迴法院在In re Flat Glass Antitrust Litigation (3^rd Cir. 2004)案中即指出：「附加因素的存在可易加確保法院處罰的是聯合行為－真正的協議－而不是競爭者單方、獨立的行為。」(existence of these plus factors tends to ensure that courts punish‘concerted action’－an actual agreement－instead of the‘unilateral, independent conduct of competitors’)是以，原告就需提出用以證明共謀存在的“附加因素”以對聯合行為合意存在的推定。實務上，可能的附加因素有[2] ：行為有違被告獨立自利(actions against defendant’s independent self-interest)、共謀的動機/機會(motive/opportunity to conspire)、市場結構、對反競爭行為的托詞解釋(pretextual explanations)、訊號(signaling)、價格的變幅與波動、涉及其他的共謀等。

美國聯邦最高法院通常是基於以下三點原則來認定共謀的合意[3]：

(一)  縱使事業間的共謀不是藉由直接的合意，而是採用其它的方法，法院也會認定共謀的存在。

(二)  若僅能證明被告是非獨立的以及只是向競爭對手模仿而來，並不足說服法院接受合意的存在。

(三)  法院接受間接證據對於證明合意存在的功用，只要一項證據能證明共謀行為存在可能性很大，且該行為非共謀行為的可能性很小，則該項證據就可被用以證明共謀的存在。

因此違法與否往往取決於原告的證據力是否使法院相信合意存在的可能性大於不存在的可能性。惟證據力要達到何種程度之下其推論方才具有合理性，聯邦最高法院在Matsushita Electric Industrial Co. v. Zenith Radio Corp. (1986)乙案中，就援引了Monsanto v. Spray-Rite Service Co. (1984)案揭示間證據證據力須達「具排除該行為係出於行為人單方行為可能性的傾向」(a plaintiff…must present evidence ‘that tends to exclude the possibility’ that the alleged conspirators acted independently)的程度，亦即須顯示出「系爭行為係出於合意的機率」大於「系爭行為係出於單方行為的機率」，其推論共謀存在始具合理性。除此之外，證明共謀或合意存在的間接證據亦必須具備理論的可信賴性(theoretical plausibility)，也就是說其所依憑之經濟理論，應或為權威見解，或者素為學術公認之論述，此可強化法院所為事實認定之理性說服力及避免誤判之風險[4]。

後記

    以上所述合意之推定以為世界各國所採行，公平會亦不例外。而我國法院對以間接證據推定合意存在的看法或可以前述之聯合調漲工業用紙價格案為例簡述，在該案訴願過程中曾兩度進出臺北高等行政法院，該院在兩次撤銷之判決書中均一再重申「間接證據必須足以判斷事業間具有意思聯絡，且為其外部行為一致性之唯一合理解釋者，方可據以認定該等事業間存有聯合行為，…。」最高行政法院在聯合調漲鮮乳價格案、聯合調漲現煮咖啡價格案等案中亦為相同之闡述。

    「唯一的合理解釋」既然已是法院認定合意存在的標準，如此嚴格的標準或可讓曾任公平會委員的單教授較為寬心點了。

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[1] 李明強(民101), “平行競爭關係下的價格操縱行為—以美國反托拉斯法為中心”, 國立雲林科技大學科技法律研究所碩士論文。

[2] ABA Section of Antitrust law (2010), Proof of Conspiracy Under Federal Antitrust Laws, American Bar Association；Richard Posner法官列示的附加因素有：固定市場份額、市場全面性的價格歧視、價格資訊交換、地區性的價格差異、對非標準產品的相同出價、在卡特爾形成時的價格和產出與產能的改變、產業全面性的RPM、領導廠商市場份額下降、價格的變幅與波動、價格的需求彈性、利潤的水準和型態、市場價格與廠商數或需求彈性呈反向關係、基點定價、排他行為。

[3] Ernest Gellhorn, William E. Kovacic & Stephen Calkins (2004), Antitrust Law and Economics, Thomson/ West.

[4] 鍾佳純(民97)，“論聯合行為合意之證明－以間接證據之證明與操作為中心”，國立政治大學國際經營與貿易學研究所碩士論文。

雇用員工時的反托拉斯規定

本年10月20日，美國司法部(DOJ)和聯邦交易委員會(FTC)共同公佈了“人資專業人員反托拉斯指引”(Antitrust Guidance for Human Resources Professionals)，協助人資人員和事業瞭解反托拉斯法對就業市場規範。

 

前言

故意壓低薪資並簽署互不挖角協議在美國高科技業者間已不是甚麼秘密，甚至彼此間還有一份“戶不挖角名單”(do-not-call list)，列名在內的員工是不可能接到任何來自競爭事業的“意外招募電話”(cold call)。

2007年已故的蘋果公司創辦人賈伯斯就曾為了谷歌挖角其一名工程師乙事，寫了封電子郵件給當時谷哥的執行長施密特(Eric Schmidt)：「如果貴公司人事部門能停止這樣做，我會感到十分的高興。」施密特於是把這封電郵轉交給了相關部門，告訴他們：「能否停止這樣做。」最後，挖角蘋果公司工程師的承辦人被解職了，人事主管還請施密特代向賈伯斯致歉。由於人才是事業競爭的關鍵，美國一些大型企業間於是會達成互不挖角的協議，除減少人才流失的風險外，尚可避免“工資戰”的發生。

對這種固定工資(fix wages)或其他雇用條件或協議互不挖角(no-poaching)的行為，美國司法部認為就如同是固定商品價格和分配客戶一樣，均屬於當然違法的“惡性卡特爾”(hard-core cartel)，而且不論是個人(individual)或是公司行號都將因此面臨高額罰款甚至是須入監服刑。DOJ在新聞稿中指出，工人(workers)因為競爭的市場而受益，但將因事業間同意固定工資或其他雇用條件或協議互不挖角而受害。

為使人資人員和事業在聘用員工時能注意反托拉斯法的相關規定，司法部乃攜同聯邦交易委員會於本年10月20日公布了“人資專業人員反托拉斯指引”，期使人資人員及相關事業能有所遵循。

指引的重點內容

    指引明確指出雇主間有關不從事招募或對津貼條件互不競爭的協議是一種違法的行為：

●“工資固定協議”－與其他雇主對員工薪資或其他津貼條件(包括特定水準或某一範圍的薪資或條件)達成協議。

●“互不挖角協議”－與其他雇主達成互不徵求或雇用對方員工的協議。

    縱使相互間並沒有訴諸於口頭或文字，平行的行為也有可能被推定為相互間已同意，或者是間接的透過第三者達成協議，均被視為當然違法。指引中還舉出eBay、Intuit、Lucasfilm 、Pixar、Adobe、Google、Intel等科技廠商所涉的案件，表示過去DOJ對這些行為是以反托拉斯的民事提起訴訟，但若是現在則將改以刑事指控。

    另指引亦特別提醒競爭者間應避免交換有關雇用條件的敏感資訊，否則勢將衝撞反托拉斯法的規定。但若是由中立的第三者來管理資訊的交換，或交換的是較舊的資訊，違法性就相對較低，然所交換的資訊則必須是被整理過的整合資訊且不能因此連結至特定的個別業者。

    此外，DOJ和FTC還就相關問題製作成Q&A以方便外界對指引的瞭解，另亦將違法風險較高的行為臚列出來製作成“雇用行為反托拉斯紅旗”(Antitrust Red Flags for Employment Practices)小卡片，供人資人員隨時參考警惕。

後記

在此要附帶說明的是，指引中所稱的競爭事業並不是指該二事業在產品市場中而是指在勞動市場中互為競爭對手，也就是說只要是在競逐相同人力資源的事業就是本指引所認定的具競爭關係之事業。而目前各大事業在內部多有反托拉斯法的遵法計畫(compliance program)，或許可將在人員雇用時可能的反托拉斯違法行為規定列入內部教材。

當參進障礙不再是障礙

這一期美國富比士(Forbes)雜誌，刊登了喬治亞大學經濟系教授Jeffrey Dorfman撰文名為“在低參進障礙世界中反托拉斯法看起來應像甚麼”(What Antitrust Should Look Like In A World Of Low Entry Barriers)一文，值得執法者深思，特譯文如下共享之。

 

反托拉斯法在美國已經有150年的歷史，旨在確保市場上充分的競爭，使價格保持或接近在完全競爭下社會福利最大化之水準。在過去的150年裡，聯邦競爭法主管機關試圖適應產業結構、產業間的分界和其他的參進障礙的不斷變化。 然而，它們現在面臨的挑戰可能使反托拉斯法成為一個被遺忘年代不相干的多餘物(holdover)。當大部分的參進障礙多已消失之際，主管機關必須設法解決反托拉斯管制應該看起來像是甚麼樣子(what antitrust regulations should look like)的問題。這個問題非常重要，因為AT＆T/TimeWarner和Bayer/Monsanto的大型結合案的出現。

隨著時間的推移，反托拉斯法已經從計算市場廠商數，到簡單計算集中度、HHI，到確實估算事業結合後的定價能力，直到最近似乎又回復到簡單的計算廠商數。最被忽視的是“技術”是如何的模糊產品間的界限，現在正使用軟體和互聯網的方式來縮小參進障礙。在這樣的世界中，縱使沒有競爭對手的獨占者也沒有什麼提高價格的能力，因為如此一來會招致新的競爭對手的參進，或者是為了發明替代品來替代獨占行業的產品。

就只有這麼多的參進障礙：高參進成本、受保護的知識產權、規模經濟、政府管制和網絡經濟(network economies)。顯然地，政府不擔心政府管制所產生的市場力(例如公用事業或政府允許的獨占)。雖然有些許的產業仍然存在高參進成本，但是還是有很多的創業投資(venture capital)可以使用，即使參進障礙看起來很低。至於受保護的知識產權、規模經濟和網絡經濟，因為軟體和IT是許多我們所購買的商品和服務的核心，這個趨勢正在摧毀前開三項作為有效的參進障礙之可能。

 

受保護的知識產權，例如專利和著作權，只有在另一事業之專有技術無高度替代的時候方才起作用。因為資訊愈來愈容易獲得再加上電腦模擬的進步，使得製藥、化學、塑膠、電子和許多其他事業更容易找到生產競爭產品的方法，而不會侵犯到知識產權。在軟體的領域中，很不困難的(rarely difficult)就能找到一個不同的方式來實現相同的目標，而進一步的削弱知識產權作為參進的障礙。

規模經濟也在幾個方面也變得不再是一個障礙了。首先，越來越多的產品變成數位化，這意味著事業從一開始就經歷規模報酬不變(constant returns to scale)，並且可以很容易從小規模到大規模，這是得益於亞馬遜等的雲端服務。第二，電子商務已經排除了實體商店(brick and mortar)的必要性，使得更容易達到零售和批發的規模經濟。第三，全球化意味著市場開始更大，與過去相比，現在只需要小小的市場占有率就可達到競爭的規模經濟。

最後，在一個技術產品僅僅是軟體平台的世界中，網絡經濟更不令人生畏。傳真機有網絡經濟，愈多人擁有價值愈高，VHS播放器也是一樣。微軟的視窗受益於網絡經濟，它的巨大的市場占有率意味著大部分的軟體都是因它而活。早期，iPhone也被認為是受益於網絡經濟，但越來越清楚的是，像手機APP這樣的軟體可以輕鬆地修改到不同的平台，我們可以使用不同的硬體甚至不同的OS系統來運作相同的軟體。

 

技術已經達到了看電視不需電視機，聽廣播不需收音機，打電話不需要話機的地步。縱使像Uber的成功，似乎也是依賴於網絡經濟，而不能把這些網絡經濟當作是參進障礙，因為現在從一個共乘的服務切換到另一個共乘服務的唯一成本就只是下載一個新的APP而以了。

 

所有這些變化意味著，現在的參進障礙遠遠低於早期(old-school)的參進障礙。 結合似乎不太可能會產生相當大的定價能力，市場占有率已經沒有太大的意義了，如果市場一開始沒有顯現出它的競爭性也不一定不好。所有這一切都是為了消費者的幸福而進行的奇特的經濟談話(economic-talk)，技術的改變使得既使是最大的事業也難以藉由高價格來獲取它們的客戶。

 

在這種市場優勢廠商與潛在積極參進者(potential upstarts)間權力平衡的轉移下，所需要的是一個更寬鬆的反托拉斯管制的世代。在許多情況下，主管機關應該更不用擔心增加產業集中的潛在之負面影響，因為它不太可能轉化為提高價格的力量。主管機關現在需要考慮的是還不存在的參進者，就如同主管機關關心現存事業設定價格一樣。