歐盟結合管制的新變革―轉介的規定

 上(三)月26日，歐盟執委會公布了一份處理原則，鼓勵會員國對未達申報門檻的結合案“轉介”(refer)至執委會審理，擴大了歐盟「結合條例」(EU Merger Regulation，EUMR)的管轄範圍以及執委會的權力。

 

前言

    近年來，隨著產業的發展市場集中度逐漸地增加，而參與其中扮演著重要角色的有些廠商，它們幾乎沒有或很少有營業額，這種現象在數位經濟中更是明顯，同樣地，在製藥以及涉及原物料、IPR或基礎建設等重要競爭參數創新的產業亦是如此。基此，歐盟執委會在評估歐盟結合管制的程序和管轄權時，就檢視了EUMR中基於營業額門檻管轄權的有效性[1]。執委會認為，應該重新檢討EUMR第22條有關“轉介”的適用範圍，因此訂定了《關於第22條適用於某些類型案件的的轉介機制處理原則》[2](Commission Guidance on the application of the referral mechanism set out in Article 22 of the Merger Regulation to certain categories of cases)。

    在了解該處理原則內容前，實有必要對EUMR中有關“轉介”規定的第22條稍做說明。

 

EUMR第22條是什麼﹖

    第22條又被稱為“荷蘭條款”(Dutch clause)，乃因歐盟在1989年新訂結合管制法規時[3]，鑒於當時有某些會員國(例如荷蘭，按荷蘭競爭法在1998年生效)尚無競爭法，方訂立第22條便於渠等會員國能將結合案件“轉介”予執委會審理。所以，第22條的原意是為了無競爭法結合管制法規之會員國能轉介結合案件而來。若案件同時符合以下的法律要件(legal requirement)，即可進行“轉介”：

一、會影響會員國間的貿易；

二、嚴重威脅請求國境內的競爭。

    在2004年EUMR正式生效前，僅有8宗“轉介”案件，在EUMR對第22條的程序進行了詳細的闡述，並增加了援引該條款的誘因後至今，已有42宗“轉介”案，雖然只占執委會審查的一萬多件案的很小比例，且至今所有“轉介”案中也只有4宗被執委會否准結合。

       但隨著所有的會員國已施行結合管制法令，若以最初的立法目的，從今天看來第22條顯已多餘。惟3月26日的《處理原則》卻賦於了該條款新的任務―“轉介”低營業額高交易額的結合案。

 第22條的新任務

《處理原則》指出倘結合案中至少一方的營業額不能反映其實際或未來的“競爭潛力”(competitive potential)，鼓勵依第22條的規定(符合前項“法律要件”)轉介至執委會，而“競爭潛力”的類型則包括有但不侷限：

一、具有重大競爭潛力的新創事業或新進者，渠等尚未開發或實施產生大量收入的業務模型(或仍處於實施的初始階段)；

二、重要的創新者或正在進行潛在重要的研究；

三、實際的或潛在的重要競爭力量；

四、有權使用具有競爭優勢的重要資產(例如原材料，基礎設施，數據或知識產權)；

五、提供其他產業關鍵的投入/零件。

    此外，《處理原則》尚就前開的“法律要件”標準提供了例示：

――會影響會員國間的貿易：(潛在)客戶的所在地、案關商品或服務的提供與可得性(availability)、在數個會員國中的數據蒐集、研發成果在一個以上的會員國內可能可以商業化；

――嚴重威脅請求國境內的競爭：會建立或強化案關中之一事業的優勢地位、消滅一個重要的競爭力量(包括消滅最近或未來的參進者，或是兩個重要創新者的結合)、降低競爭者的競爭能力或/和競爭誘因(包括使得競爭者的參進更加困難，或市場/供給的封鎖)、藉由搭售或其他排他行為將市場力延伸至另一個市場。

           另外，《處理原則》也對轉介案件的程序/時間進行了規定：

˙對於未達申報門檻的案件，會員國的競爭法主管機關必須在通知當事人將會轉介之日起15個工作天內進行轉介；

˙執委會在收到轉介案後會立即通知會員國和結合當事人；

˙其他會員國在執委會進行前項通知後15個工作天內要求加入轉介案；

˙執委會會在10個工作天內決定是否接受轉介(即最多有40天=10＋15＋15可做決定)，若未在此期間內做出決定，視同接受轉介。

雖然有以上的轉介期限要求，但執委會已完成或執委會知道該交易後的6個月內(取比較晚者)依第22條接受轉介。

 

后記

當執委會不再基於營業額門檻審理結合案並可進行轉介後，無疑地將會延遲交易案件完成的時間，增加事業結合時所遇到的風險。事實上，在3月26日同時公布的《同仁工作文件評估―歐盟結合管制的程序與管轄面》(Commission Staff Working Document Evaluation of procedural and jurisdictional aspects of EU merger control)[4]的報告中就認為，交易金額與潛在的競爭不竟然有其相關性，若採交易金額門檻可能會增加執委會會事業的成本。

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[1] https://ec.europa.eu/competition/consultations/2021_merger_control/SWD_findings_of_evaluation.pdf

[2] https://ec.europa.eu/competition/consultations/2021_merger_control/guidance_article_22_referrals.pdf

[3] 即第4064/89號結合規則(Council Regulation (EC) 4064/89 of 21 December 1989 on the Control of Concentrations between Undertakings).

[4] 同註一。

科技巨頭․反托拉斯 ―一個不一樣的聲音

改革反托拉斯法嚴懲科技巨頭(Big Tech)是目前主流的聲音，也因此很難聽到，或根本聽不到，不同的主張。不同主張其實有其避免主流聲音的偏頗，今天就來看看吧!

前言

面對“四騎士”(The Four，即GAFA)的興起，各國決策者的反應不一，有主張拆解者，如美國民主黨參議員伊莉莎·白華倫(Elizabeth Warren)[1]；有主張制定新法加以規範者，例如歐盟的DSA及DMA、美國眾議院司法委員會反托拉斯小組建議立法改變優勢互聯網業者的經營結構並限制它們可競爭的市場範圍[2]。對於這些激進的論點，美國傳統基金會(The Heritage Foundation)在去年12月出具了一篇名為《對反托拉斯和科技巨頭間爭辯的傳統指引》(A Conservative Guide to the Antitrust and Big Tech Debate)文章，對決策者提出了建議。對於反托拉斯法對科技巨頭的規範，該文章的看法雖非主流但亦非全然無道理。

文章認為首要之務是決策者對反托拉斯法的適用原則和關鍵要素必須要有清楚的認識。

反托拉斯法的重要觀點

《指引》首先陳述了反托拉斯法四項重要的觀點：

一、是實施獨占(monopolization)違法而不是獨占力

休曼法第二條並不反對獨占力，而是禁止實施獨占―具有獨占力的事業從事排他的行為，而且「存心獲取或維持獨占力要與由於優質產品、商業敏銳度、歷史意外所導致的獨占力分開。」[3]是以，「反托拉斯法並不會去苛責一家事業發展出受全球歡迎的搜索引擎，…，縱使它的成功導致了市場優勢。所以如何取得或維持獨占才是重點，而不是獨占的存在。」[4]已故的聯邦最高法院Antonin Scalia大法官在Trinko (2004)案中就寫道：「只是擁有獨占力同時收取獨占價格，不僅僅不違法，它尚且是自由市場體系的重要元素。…，只有伴隨著反競爭行為的存在，擁有獨占力才會被認為是違法。」[5]

1911年標準石油公司之所以違法，不是因為它“太大”(too big)，而是它“太強大”(too powerful)。

二、關注對競爭過程的傷害而不是競爭者

美國哥倫比亞特區巡迴法院在Microsoft (2001)案中有言：「被譴責的排他行為應該是獨占者的行為必須具有“反競爭效果”。也就是說，它必須損害競爭過程，從而損害消費者。相比之下，對一個或多個競爭對手的傷害是不夠的。」[6]

採取行動來幫助那些單純被競爭者打敗的事業，將會破壞反托拉斯法本應保護的競爭。

三、關心消費者的福祉

    美國著名的競爭法學者Robert Bork法官在其名著《反托拉斯悖論》(The Antitrust Paradox)中指出：「美國反托拉斯法的唯一價值目標，是消費者福利的最大。」[7]縱使有學者就抓住這一個悖論而認為：「對於Bork法官而言，反托拉斯的悖論就是，旨在保護消費者免受反競爭商業行為侵害的反托拉斯法已被用來保護競爭對手免受競爭，而損害了消費者的利益。」[8]但1979年，聯邦最高法院已援引《反托拉斯悖論》得出結論：「國會將休曼法設計為“消費者福利處方”。」[9]今天，反托拉斯法被廣泛接受的目的是在促進消費者福利。

四、謹慎使用且不應用於無關的議題上

    與解決特定問題的特別法不同，反托拉斯法可以藉由規範多個廠商來重塑整個產業，甚至是整個經濟，所以反托拉斯法不是一個隨隨便便就可拿來使用的政策工具。

    對科技巨頭的憂慮，並不意味著反托拉斯法就是解決憂慮的工具。例如，決策者可能希望解決科技巨頭的言論審查制度或解決數據和隱私問題。但是，這些問題與反托拉斯法所解決的競爭問題截然不同。試圖使用反托拉斯法來解決這些不相關的問題，只會帶來反托拉斯法只是在懲罰科技巨頭的錯誤印象。

 

    至於較常被關注之科技巨頭Big Tech的反托拉斯議題，《指引》也有如下的回應。

 科技巨頭的反托拉斯議題

    無論是對“科技”(technology)產業或一般產業，反托拉斯法都應無差別待遇的適用，不能對科技產業有特別有利或不利的處理。今天由對科技巨頭的不滿而孕育出改革反托拉斯法的氣氛，乃是因為對科技巨頭的競爭議題有錯誤的認識。

一、大即是惡

    左派人士認為“大即是惡”，因為科技巨頭集中度過高而必須以反托拉斯法來對付，這是一種早已是被反托拉斯法放棄的觀點。另外，左派人士又希望反托拉斯法能超越競爭來處理諸如勞工、政治貪腐的問題[10]，很清楚地，這些都不應該是反托拉斯法要/應處理的事項。

二、科技巨頭和獨占

    一個事業是否為獨占，首先當然就必須證明其有獨占力，而證明獨占力的存在涉及以下條件，缺一不可：

(一)相關市場界定(人類智慧的黑洞)

(二)市場占有率(市場力的代理變數)

(三)持續性的價格上漲

但根據調查：

(一)Amazon在美國店商市場市占率為39%[11]；

(二) Amazon在零售市場(電商加實體店家)市占率為4%[12]；

(三)Apple在美國智慧型手機市場市占率為56%[13]；

(四)臉書在數位廣告市場市占率為22%[14]。    

    這樣的市占率是否能證明科技巨頭為獨占?且美國司法部在去年10月聯合各州檢查總長對Google提起反托拉斯訴訟中，認為Google在“一般性的搜索服務”(general search services)市場有高達88%的市占率，可是有研究顯示Google在數位廣告市場的市占率則只有38%[15]。

三、網路效果

    不少人認為優勢的平台業者已擁有眾多的使用客戶，此所產生的網路效果致使新參進者很難進入市場與既有業者競爭。然網路效果已存在於早期的行業中，購物中心、報紙、廣播、電視即是，並非獨存於現有的平台業者。縱使享有網路效果，也無法免於激烈的競爭，其強大的優勢市場地位可能只是曇花一現，Google取代Yahoo成為最受歡迎的搜索引擎就是最好的例子。

    事實上，網路效果的影響力並沒有想像中的大―難道你的手機只有台灣大車隊app，而沒有yoxi；只有Line，而沒有WhatsApp﹖你可以隨時在不同的平台間轉換且轉換成本很低，因此規模不竟然會藉由網路效果帶來競爭的優勢。

四、科技巨頭與併購

    對於科技巨頭併購競爭者，尤其是併購新創事業，眾議院反托拉斯小組建議修改克萊登法，將不會減損市場競爭的舉證責任全由併購者負擔，而且禁止收購新創事業。很明顯的，這種建議根本是在侵犯經濟自由，而且根據2019年的一項調查[16]顯示，有一半的美國新創事業最大的長遠目標就是被收購。禁止收購潛在競爭者將使企業家的創業不被鼓勵，從而將阻礙創新。

五、大數據

    一般人都認為優勢平台業者擁有的大量數據，使它們具有新進業者難以克服的優勢。例如Google擁有大量的數據，因此可以提供比競爭對手更好的搜索結果。可是這種論點有其可議之處：

(一)成功不是只來自於數據的蒐集，還在於有效的利用數據。

(二)數據是公共財不具排他性。

(三)數據蒐集不是科技巨頭才有，線下金融業亦有之。

(四)克服數據優勢的例子不少―「AOL、Yahoo、MySpace等平台業者擁有數據，AltaVista、Infoseek、Microsoft也有數據。數據並沒有賦於這些業者阻止競爭的力量，也沒有證明從而增加了它們的網路效果。」[17]

 科技帶來的好處

    對消費者而言，科技已經改變了我們的生活方式，尤其是在Covid-19大流行的此刻。試想，若不是有UberEats，你哪能在封城時刻仍然能夠買到各項的食品；若沒有Cisco、Zoom、Google等的軟硬體，在辦公場所/學校關閉的今天，你是不可能能繼續工作和上課；若不是科技的支援，你又如何能在家透過Netflix、Disney+觀看眾多的電影。很難想像一個沒有科技的日子，縱使是在Covid-19之後，這些服務對消費者依舊至關重要。

    依據富比士雜誌所公布的2019年全球百大科技公司[18]，美國就占了39家(中國11家、日本6家、台韓德各2家)，這39家科技公司以不同的價格(有些是免費的)提供各種的商品或服務。2019年美國科技產業雇用了近8%的勞動力、2018年產值占全美 GDP的7%、占S&P500指數的40%。這些事業的成功不應受到懲罰而應受到稱讚，決策者應提倡自由市場原則，使這些商業的成功成為可能。 

結語

    傳統基金會因此建議決策者應該：

一、拒絕藉由反托拉斯法激進的擴大聯邦政府的權力

二、不應讓因為不喜歡科技巨頭而掩蔽了對反托拉斯法正確的使用

三、允許競爭法主管機關適切的使用反托拉斯法來處理科技巨頭的反競爭行為。

 最後，傳統基金會呼籲，我們應該獎勵成功而不是懲罰成功，“大即是惡”就是一種懲罰，這會被誤導成為“太大就不能成功”(too big to succeed)的錯誤心態!

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[1] https://medium.com/@teamwarren/heres-how-we-can-break-up-big-tech-9ad9e0da324c.

[2] https://judiciary.house.gov/uploadedfiles/competition_in_digital_markets.pdf.

[3] United States v. Grinnell Corp., 384 U.S. 563 (1966)。原文：the willful acquisition or maintenance of that [monopoly] power as distinguished from growth or development as a consequence of a superior product, business acumen, or historic accident.

[4] John W. Mayo and Mark Whitener (2020), “Five Myths About Antitrust Law,” The Washington Post., March 20。原文：Antitrust doesn’t condemn a firm for developing a universally popular search engine, …, even if that success leads to market dominance. It’s how a monopoly is obtained or preserved that matters—not its mere existence.

[5]原文：[t]he mere possession of monopoly power, and the concomitant charging of monopoly prices, is not only not unlawful; it is an important element of the free-market system….,the possession of monopoly power will not be found unlawful unless it is accompanied by an element of anticompetitive conduct.

[6] 原文：to be condemned as exclusionary, a monopolist’s act must have an ‘anticompetitive effect.’ That is, it must harm the competitive process and thereby harm consumers. In contrast, harm to one or more competitors will not suffice.

[7] Bork, Robert H. (1993), The Antitrust Paradox, 2^nd ed., New York : Free Press.

[8]  Geoffrey Manne and Justin Hurwitz (2018), “Big Tech’s Big-Time, Big- Scale Problem,” Cato Institute Policy Report, May/June.

[9] Reiter v. Sonotone Corp., 442 U.S. 330 (1979).

[10] Kristian Stout (2020), “Big Tech and the Regressive Project of the Neo-Brandeisians,” Law & Liberty, June 1.

[11] www.newsbreak.com/news/1518985794417/applecom-is-no4-in-us-e-commerce-market-share.

[12]blog.pipecandy.com/amazon-market-share/#:~:text=As%20a%20result%2C%20Amazon%20has,sales%20is%20a%20mere%204%25.

[13] gs.statcounter.com/vendor-market-share/mobile/united-states-of-america/#monthly-201909-202009.

[14]www.emarketer.com/chart/226372/top-5-companies-ranked-by-us-net-digital-ad-revenue-share-2018-2019-of-total-digital-ad-spending.

[15]www.emarketer.com/chart/226372/top-5-companies-ranked-by-us-net-digital-ad-revenue-share-2018-2019-of-total-digital-ad-spending.

[16] Silicon Valley Bank, “2019 Startup Outlook: US Report,” https://www.svb.com/startup-outlook-report-2019/us.

[17] David Evans and Richard Schmalensee, “Debunking the ‘Network Effects’ Bogeyman,” Cato Institute Regulation (Winter 2017/2018).

[18] https://www.forbes.com/top-digital-companies/list/#tab:rank.