只有兩家廠商≠不競爭

大一經濟學原理告訴我們，廠商數愈多的市場競爭愈激烈，競爭法的執行就深受此思維的影響，可是廠商數少的市場就一定不競爭嗎﹖

前言

        數位經濟發展的結果會趨向於獨寡占的市場已是個不爭的事實，也就是說，市場往往是以一、兩家擁有高市場占有率的廠商呈現，GAFAM就是顯例。解釋這種現象的原因不難，答案就是網路效果、規模經濟和其他導致贏家通吃的參進障礙。這是各國行政部門決策圈普遍接受的看法，這也就造就了歐盟《數位紀元的競爭政策》(Competition Policy for the digital era)、英國《解開數位競爭》(Unlocking Digital Competition)、澳洲《數位廣告服務調查》(Digital Advertising Services Inquire)的出台，以及合理化了歐盟“數位市場法”、美國“創新和線上選擇法”(American Innovation and Choice Online Act)等對數位平台進行事前管制立法的理由。

        可是網路效果等是否是解釋市場為何如此的唯一理由﹖我們有沒有可能忽視了另一種解釋的可能，而這種解釋可減弱對目前數位市場結構批評的非難性。就讓我們從經濟學中的“Bertrand悖論”(Bertrand Paradox)談起。 

Bertrand悖論

    簡單的說，Bertrand悖論是指雙占(duopoly)市場也可以產生與完全競爭市場相同的結果(即P=MC)，首創者就是著名的法國數學家Joseph Bertrand。1883年，Bertrand對當時法國著名的經濟學家A. Cournot的論點―從事數量競爭的雙占市場會導致P＞MC，提出了批判。他認為整個競爭的過程應該是價格的競爭而不是數量的競爭，在價格競爭的驅動下雙占競爭的結果會導致邊際成本定價，而可創造出柏拉圖最適境界(Pareto optimality)。

        提出Bertrand悖論並不是表示Bertrand有關雙占的預測一定會在現實世界中出現，相反地，我們應該重視的是Bertrand推理的開創性―市場結構並不是競爭結果的唯一決定因素。而在1980年代，另一位著名的經濟學家William Baumol之可競爭市場理論(the contestable market theory)更將Bertrand悖論往前的推進一步。

  可競爭的市場

          1982年，三位著名的產業經濟學者William Baumol、John Panzar和Robert Willig合寫了《Contestable Markets and the Theory of Industry Structure》一書，提出了一個試圖將完全競爭觀念予以一般化的創新架構。William Baumol等指出在市場參進障礙很低的情況下，潛在競爭者可採「打了就跑」(hit and run)的策略與既存廠商競爭，致使是寡占或獨占的市場也能產生與完全競爭市場相同的結果。

        這不僅是對傳統“結構―行為―績效”分析模式的一種挑戰，也是“產業組織理論中的一種起義”(an uprising in the theory of industry structure)、“產業組織的新理論”(a new theory of industrial organization)[1]。它同時也影響了競爭政策的擬定與執行，例如美國1982年結合處理原則就提到：「如果市場參進很容易的話，既存的廠商就無法在任何長時間內成功的提高價格，司法部就不會去挑戰這樣的結合。」[2](if entry into a market is so easy that existing competitors could not succeed in raising price for any significant period of time, the Department is unlikely to challenge mergers in that market.)、1992年水平結合處理原則提出「沉沒成本」的概念，以做為潛在競爭者係屬「未必進入市場者(uncommitted entrant)」或「確定市場進入者(committed entrant)」之區別依據。公平交易法施行細則第三條在認定獨占事業應審酌事項中亦考慮了潛在競爭的觀念，即第一項第四款：「他事業加入相關市場有無不易克服之困難。」，而“公平交易委員會對於結合申報案件之處理原則”第9點第3目就規定水平結合限制競爭效果的考量因素―參進程度：包含潛在競爭者參進之可能性與及時性，及是否能對於市場內既有業者形成競爭壓力。

     美國第九巡迴法院在United States v. Syufy Enterprises, (9^th Cir. 1990)^[3]乙案中指出：「…判斷獨占力時，不是看市占率，而是要看是否具有維持高市占率的能力。」，另在Los Angeles Land Co. v. Brunswick Corp. (9^th Cir. 1993)^[4]案中，儘管被告在保齡球特定地理市場占有百分之百的市占率，但因原告無法提出該市場上存有很高的參進障礙以及其他足可證明被告長期保持獨占地位的證明，原告因此敗訴，第九巡迴法院在該案判決中亦指出：「高市占率雖可證明獨占力的存在，但若是在一個參進障礙很低的市場以及不能證明被告有控制價格或排除競爭能力的情況下，高市占率就不具證明力。」美國第六巡迴法院在American Council of Certified Podiatric Physicians & Surgeons v. American Board of Podiatric Surgery (6^th Cir. 1999)^[5]乙案也提到：「市場占有率只是判斷是否存在獨占力的起始點，不能因為擁有具控制力的市場占有率而認為具有獨占力。」微軟公司在個人電腦作業系統市場市占率超過90%且持續十餘年，但法院是運用參進障礙理論，非市占率高低，來證明因為有顯著參進障礙的存在方創造了微軟的壟斷利潤^[6]。

        而民國95年11月公平會在處理YAHOO！奇摩拍賣網站收取交易手續費案時就指出，雅虎公司於國內網路拍賣市場之市場占有率為69.4％，且總營收亦超過10億元，似已合致獨占事業之認定範圍，然因賣家可快速轉換至其他拍賣網站，且其轉換成本亦低，YAHOO!奇摩拍賣網站商品總刊登件數亦因手續費的收取而有相當比例的下降，縱使國內網路拍賣市場屬寡占市場形態，其仍須面臨其他拍賣網站與電子商城等平台之激烈競爭，顯然的，雅虎公司於國內網路拍賣市場，既非處於無競爭狀態，亦不具排除競爭之能力。

        綜上論陳，市場結構並不是市場競爭與否的主要驅動力，也就是說，眾多的競爭者只是競爭定價的充分非必要的條件。當存在參進威脅時，既使擁有100%市占率的獨占者，也無法利用其市場力將價格提高至競爭水準之上。

       若將以上觀念來看待數位平台的發展，有理由相信競爭會導致市場更多而不是更少的集中。 

數位市場的可競爭性

    事實上，Bertrand和Baumol的見解有助於我們對當前數位平台的反托拉斯爭辯的釐清，而且數位平台市場可能比一般人所認為的更競爭。

        首先是對大多數平台而言，消費者的轉換成本很低，因為只要記住幾個直觀的滑動動作，例如：搜尋引擎Google轉Yahoo或Bing，而且很難想像一個嫻熟網路叫車的消費者，網路訂餐對他會是一件難事。這些極低的轉換成本就造就了消費者的“多宿”(multi-homing)―加入臉書並不需要關閉Line的帳戶。在加入新平台幾乎沒有任何機會成本下，數位平台市場會不競爭﹖

        再者，數位平台幾乎沒有產能的限制，也就是說它可快速的擴充容量來滿足消費者的需求，最明顯的例子就是Zoom。Zoom在2020年初因Covid-19而崛起，從年初的1,000萬日活躍用戶到同年4月下旬的3億多，Zoom並沒有因為用戶的暴增30倍而無法滿足新的需求，而且它的服務提供無須拒絕用戶、降低通話品質或大幅提高價格。這種近乎Bertrand的競爭模式，何有無競爭之有﹖! 

後記

        當然，以上的解釋並不是在證明現在的數位平台市場是完全競爭的，主要的用意是要告訴許多人以下的看法是可能是錯誤的：「數位平台市場的集中是由網路效果、規模經濟等效果所驅動而成」，因為經營的有效率或是市場參進障礙也可能會造就市場的獨寡占。所以，重要的不是數位平台市場是否集中，而是它們是否“可”競爭﹖

    因為技術創新或商業創新，使得數位時代的動態競爭更勝以往，“贏家”、“輸家”往往就在一念之間，所以數位經濟市場理應是一個可競爭的市場，一個硬幣兩面的獨占和競爭是隨時可以在市場中出現，然事實恐非我們想像的那麼美好，因為競爭不是完美的，創新是需要引導的，市場力量也是要被監督的，因此我們應該在自由放任和大力干預之間，找到一個中間的地帶――競爭法主管機關的介入應是以促進市場可競爭性為原則。亦即，主管機關應把重心放在如何消除妨礙可競爭性、損害競爭效率的各種參進障礙上，讓市場外的潛在競爭者能隨時對市場內廠商的「不法意圖」產生制約，即便市場內只有一家廠商，也可以形成競爭價格；另外，執法者也應從那些新參進者成功驅逐現存廠商的市場中獲取經驗，這些市場特徵和競爭會使得參進成為一種可能。

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[1] William Baumol, “Contestable Markets: An Uprising in the Theory of Industry Structure, “ AER 72 (1982):1-15.

[2] 第15段。

[3] 903 F.2d 659.

[4] 6 F. 3d 1422.

[5] 185 F. 3d 606, 623.

[6] 84 F. Supp. 2d at 19-24.

NCAA運動員報酬與競爭法也有關係

今年6月21日美國聯邦最高法院在NCAA v. Alston案中裁決NCAA對學生運動員補償和福利的限制違反了休曼法第一條的規定。

前言

       在1910年改組成立的美國全國大學體育協會(National Collegiate Athletic Association，NCAA)，是一個由1,100家美、加大學所組成的體育組織，負責安排每年美、加各大學間的體育賽事――籃球、棒球和美式足球，並且會給於學生運動員(student-athlete)相關的資助。會員分為三個等級――DI、DII、DIII，其中以DI為最高等級且亦最受球迷歡迎，D1和DII的學校會員會提供體育獎學金給予優秀的高中運動員，D3則無。而由於美式足球運動的風行程度以及校隊數量最為龐大，DI下又再設有「美式足球杯分區」(Football Bowl Subdivision，FBS)和「美式足球冠軍賽分區」(Football Championship Subdivision，FCS)，FBS球隊實力較 FCS為強，所以儘管在FCS分區內的學校中打得不錯的球員，通常還是會被球探打折他的球員價值。

        NCAA每年從運動賽事中獲得了不少的收益，例如“瘋狂三月籃球賽”(March Madness)轉播權年收入為11億美金、FBS足球賽的轉播權利金每年亦約有4.7億美元，但收入的80%給了行政人員(例如NCAA主席年薪400萬美金、頂尖DI球隊教練年薪則高達1,100萬美元)，賣命的學生運動員只能分享剩下的20%，無法獲得相對等的報酬。這就引來了西維吉尼亞州美式足球員Shawne Alston與其他多名現任和前任學生運動員向加州地區法院提起集體訴訟，指控NCAA“當前相關聯的一套NCAA規定，限制了學生運動員以運動服務可換得的補償金”(current, interconnected set NCAA rules that limit the compensation they may receive in exchange for their athletic services.)，根據這些規定，學生運動員每年可獲得的“學術或畢業”(academic and graduation)成就的最高補償金為 5,980 美元，這些限制違反了休曼法第一條的規定。從地區法院、巡迴上訴法院到聯邦最高法院，NCAA連吃敗仗。 

法院的判決

       地區法院認為休曼法第一條“交易的限制”(restraint of trade)應被解讀為是“過度限制”(undue restraint)，因此就以合理原則來評估NCAA的規定是否是一種“過度限制”。首先，法院將相關市場界定為“第一級籃球和FBS足球的市場”(markets for DI basketball and FBS football)，結果發現NCAA在相關市場中沒有“具有可行性的替代物”(viable substitutions)。法院進一步指出，學校間對招募學生運動員雖然競爭激烈，但NCAA卻是利用了其獨買的力量(monopsony power)“人為地限制了給予招募人員的報酬”(cap artificially the compensation offered to recruits)，它有能力將學生運動員的工資壓低至競爭水平以下，從而限制學生運動員的勞動力數量，而有反競爭的效果。

        對於法院的指控，NCAA也提出了反駁。NCAA認為這些規定的限制是有助於提高大學體育的產出並可保持各球隊間競爭的平衡，並強調該等規定保存了“業餘主義”(amateurism)――是在提供一項獨特的產品(unique product)能與職業運動區別，可擴大消費者的選擇。NCAA更進一步地引用了最高法院NCAA v. Board of Regents of Univ. of Okla., (1984)的判決，在該案中最高法院指出NCAA在維護大學體育的業餘傳統方面發揮了關鍵的作用，NCAA必須有“足夠的空間”(ample latitude)來扮演這樣的角色，“不應使用反托拉斯法對廣泛合理的市場限制進行邊際調整”(may not use antitrust laws to make marginal adjustments to broadly reasonable market restraints.)，藉以豁免休曼法的規範。

        對於NCAA的反駁，地區法院認為被告並沒有提出具體證據可擴大消費者的選擇，而且 NCAA的“業餘主義”已逐年穩定的改變，因此在2019年3月裁決禁止NCAA執行以下的規定――限制學校會員可能向學生運動員提供的與教育有關之福利(education-related benefits)，例如提供研究和職業獎學金；但允許NCAA可以將體育獎學金限制在出勤的全部費用內(full cost of attendance)以及與教育無關的補償金和福利。第九巡迴法院亦認可了地區法院的判決，並認為如此“可以防止對學生運動員的反競爭傷害，又可達到保持大學體育普及的促進競爭目的”(that both prevents anticompetitive harm to Student-Athletes while serving the procompetitive purpose of preserving the popularity of college sports.)。

       最高法院亦是以“合理原則”來認定“地區法院的禁令符合了既有的反托拉斯原則”，重點：

一、NCAA在“第一級籃球和FBS足球的市場”中享有“近乎完全的行使獨占力之支配地位”(near complete dominance of, and exercises monopoly power in, the relevant market)，有能力“以任何方式及在任何時間限制學生運動員的補償金，而不會因此有降低其在市場主導地位的風險”。

二、NCAA 擔心禁令會導致其業務的“微觀管理”(micromanagement)，但最高法院指出，該禁令僅適用於NCAA“限制學校會員可能提供給學生運動員的教育相關利益”的規定上，放寬這些限制不會“模糊大學和職業體育之間的區別”，並且 NCAA可以藉由比現行規定限制更小的方式來實現“相同的促進競爭的好處”(same procompetitive benefits)。

三、最高法院也認為禁令也給NCAA留下了“相當大的迴旋空間”(considerable leeway)，可自行制定與教育有關之福利的定義，讓成員學校“可以自由地施加他們選擇的任何規定”(free to impose whatever rules they choose)，NCAA可以繼續對學業成績的現金獎勵進行限制，但前提是這些限制不能低於目前的運動成績現金獎勵(即5,980美元)。

後記

        最高法院的判決書是由Neil Gorsuch大法官所主筆，另一位大法官Brett Kavanaugh則出具了一份獨立意見書，寫到：「固定勞動價格的就是固定勞動價格。 固定勞動價格通常是一個教科書式的反壟斷問題，因為它消滅了自由市場，否則個人可以為他們的工作獲得公平的報酬。」這與判決書主文中：「法官必須意識到在提高消費者福利方面，市場往往比司法權還有效。」(Judges must remain aware that markets are often more effective than the heavy hand of judicial power when it comes to enhancing consumer welfare. ) 相互應，另Kavanaugh大法官亦點出以下三個問題：

一、本案審查僅限NCAA目前的規定之限制，並沒有解決補償金規定的合法性；

二、可確定未來在應以合理原則來分析此類的規定；

三、NCAA必須為其其餘的補償金規定提供可有效促進競爭的理由，但看不出有這樣理由的可能性。

                    對於本案的後續發展，賓州大學教授 Herbert Hovenkamp教授則認為本案的裁決並沒有為各大學爭取學生運動員打開大門，他預測未來的幾年NCAA的限制規定將面臨更多的挑戰，且有機會成為職業運動才有的那種競爭模式。

隱私與競爭

隱私與競爭本是兩條不相交的平行線，卻因為數位經濟時代的來臨，使得不相干的兩個領域迸出了火花。

隱私與競爭的互動

隱私和競爭本是兩個涇渭分明的議題，但當消費者以其個人數據(personal data)做為使用平台(例如搜索引擎、交友社群等)所支付的「價格」，惟卻無法意識到數據已為平台業者蒐集、分析進行牟利之後，隱私和競爭就產生了交集。宏觀而言，隱私法規與競爭法有著共同的目標，都可解決以下的問題[1]：

一、個人的福祉(welfare of individual)

維護消費者利益是競爭法立法的宗旨，當消費者利益受到維護後，構成消費者的「個人」之福祉自然的就受到保障；同樣地，保護主體為自然人(即個人)的隱私法規，在個人權益獲得保護後，消費者的利益亦得因此提升。由此觀之，兩部法律有著殊途同歸的地方――隱私法規是由個人步入消費者，競爭法則是由消費者回到個人。

    其實人們並非願意以個人數據來換取便利，只是因為沒有選擇的權力。雖然隱私法規為個人提供了起碼的權益保護，但競爭的強化卻可增加消費者的選擇，促使隱私成為一種競爭的優勢。以標榜不會追蹤使用者也不會有客製化搜尋結果來凸顯與Google不同的另一搜索引擎DuckDuckGo[2]，就因其在隱私競爭上的優勢而獲得歐盟執委會副主席Margrethe Vestager女士的青睬即是一例[3]。

二、力量的不對稱(power asymmetries)

競爭法是以制衡大企業的市場力量來保護消費者的利益，此觀點不言自明；而隱私法規則提供了確保數據處理上合法性的法律架構，使得個人可以隨時行使對抗大企業的權力。兩者提供的保護是相輔相成的，因為個人對自己個資之控制力不足時，就可能會導致事業市場力的增加，市場力的增加又會使得事業進一步得以對個人施以不公平的資料蒐集、處理的條件。

隱私法規與競爭法看起來是相輔相成，但也可能相互衝突，因為保障了隱私或將因此導致競爭的減損，促進了競爭抑或會失去對隱私的保護。Unroll.me是一家電子郵件管理公司，它為Gmail用戶提供了一個整理電子郵件的工具，以幫助用戶取消不必要的郵件，減少收件夾的混亂，但條件是用戶要同意Unroll.me有用戶電子郵件的造訪(access)權，便於其母公司Slice(一家市場研究公司)的運用。Google後來切斷了Unroll.me等第三方對Gmail數據的造訪權，表面上是一項有利隱私的舉措，惟也因此阻止了第三方在Gmail上建構有用的應用程式，致使Google擁有了造訪用戶數據的獨占權，這保護了隱私﹖或許是，但對競爭有好處﹖那就不是了。[4]

另外，或有倡議以“數據可攜性”(data portability) 來促進平台間隱私保護的競爭。理由在於在缺乏可攜性的情形下，消費者會猶豫是否切換到其他競爭的平台，因為這意味著他們的數據將留在舊有的平台中；可是在數據可攜後，會鼓勵消費者轉向新的平台，從而推動新的參進者以及數位的競爭。可是在“大者恆大，強者恆強”的間接網路效果下，鑒於大型平台業者可提供更多元服務的考量，消費者可能會有相反的選擇――從新進平台向現有大型平台移動，如此一來，數據的可攜反而是更加鞏固了獨占，而不是促進競爭。[5]

 

國外的經驗

或許是尚無共識，長久以來“隱私”都不在競爭法主管機關執法的射程範圍之內，雖有不同聲音的出現，但主管機關大多保守因應，至多也只是停留在政策性的宣示尚未化為實際行動將“隱私”納入個案審查的對象。這可由大西洋兩岸競爭法執法者在相關結合案件的意見中窺得一二(如表1)：

表1  隱私相關之競爭個案 

個案	美國	歐盟
Asnef/Equifax(2006)		ECJ 任何可能與個人數據敏感性相關的問題都不是競爭法的問題，它們可根據有關數據保護的規定來解決。
Google/DoubleClick(2008)	FTC FTC並非是隱私權的主管機關，無權審查與反托拉斯無關的事項。   P. J. Harbour委員不同意見書 若未能施以附加條件，不僅對競爭而且連消費者的隱私都無法獲得適當的處理。	執委會 隱私權不在競爭法考慮的範圍之內。
Facebook/WhatsApp(2014)	FTC 消費者保護局局長致函臉書，籲請持續落實WhatsApp對消費者隱私權保護的承諾。	執委會 因交易而導致臉書控制的數據更加集中而引起的任何與隱私相關的問題，都不屬於歐盟競爭法的範圍，而是屬於數據保護法規的範圍。
Microsoft/LinkedIn(2016)		執委會 1.附條件通過，其中包括競爭對手有權使用儲存在Microsoft Cloud中的數據。 2.數據隱私是競爭的重要參數。
Apple/Shazam(2018)		執委會 數據是數位經濟的關鍵，因此必須小心地審視本結合案。
Google/Fitbit(2020)		Margrethe Vestager 可以批准本案，因為…這些承諾將決定Google如何使用為廣告目的蒐集之數據、如何保障彼此競爭的可穿戴裝置與Android間之互操作性，以及用戶如何選擇繼續共享健康及健身的數據。

資料來源：註1、各案件決定書及新聞稿。

    

    可是在2016年由德、法兩國競爭法主管機關所共同發布的《競爭法與數據》(Competition Law and Data)報告中：「如果現存事業藉由明顯違反數據保護法蒐集數據，並且數據的蒐集與事業的市場地位之間存在有強烈的相互作用，則隱私的減少也可能會是濫用控制的問題。」[6](…reductions in privacy could also be a matter of abuse control, if an incumbent collects data by clearly breaching data protection law and if there is a strong interplay between the data collection and the undertaking’s market position.)的一段話，似乎預告了2019年德國卡特爾署以Facebook違反GDPR規定事屬搾取濫用(exploitative abuse)優勢市場地位乙案的來臨。這是至今全世界唯一以“隱私”當作是否違反競爭法關鍵要素的個案，自然地，也觸發了極大的爭論[7]。

公平會的處理

   公平會則是在2019年底到隔年4月審理三宗事業合資新設純網路銀行申報結合案時[8]，首度碰觸到了隱私權的問題，只是該會把個資的保護視為是一種非價格的競爭，將個資保護的「品質」當作是一項競爭的參數，也就是說，公平會關心的是事業結合後是否會降低「以隱私為基礎的競爭」(privacy-based competition)，用白話一點講，就是事業對隱私保護的條件是否會因結合而降低。這也是截至目前為止，公平會唯三同時考慮到隱私與競爭互動的個案。

 

問題的產生

    簡單地說，競爭的好處就是更低的價格、更好的產品/服務、更廣泛的選擇和更高的效率。是以，競爭的參數就包括有價格、數量、品質、選擇和創新。換句話說，競爭包括了價格和非價格兩類參數，而品質則屬非價格的關鍵面相，這個面相當然也包括了隱私的保護，自然地，隱私就可被視為是非價格競爭的參數。

    惟將隱私保護的「品質」當作是競爭的參數時，就會發生很棘手的衡量(measurement)問題，因為衡量「品質」的本身就很棘手。因此，對於某特定產品給於精確的品質界定在競爭評估中是一項複雜的任務，OECD認為這牽涉到了[9]：(一)、有助於客戶認知品質的主觀特徵為何﹖而且品質的認知往往是基於數個特徵的組合而非單一特徵所能決定；(二)、品質的多元性；(三)越來越受關注的非價格競爭。以汽車為例：客戶在評估品質時可能會考慮的變量很多且複雜，範圍從速度、排放標準、加速度和耗能到零件等。

    另外，「非價格競爭」能否促發隱私保護的競爭，Stucke & Grunes認為這取決於消費者能否於交易決定之初正確評估競爭平台對隱私權保護的優劣，當消費者無法事先掌握被取用的數據類型、範圍與程度，以及後續的利用方式等資訊時，就可能無從就使用特定平台散布數據之利益與成本進行評估，此一事先評估平台品質的侷限，可能使競爭的結果出現隱私保障不升反降的「失能均衡」(dysfunctional equilibrium)。[10]

    綜上論陳，如何衡量甚至量化隱私保護的「品質」是競爭法主管機關面臨的問題；另外，競爭法要如何與隱私保護法規甚至是消費者保護法分工合作，競爭法要扮演「開路先鋒」還是「後勤支援」的角色，也是競爭法主管機關在介入隱私保護議題時事先要思考清楚的問題。

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[1] 參考自Maria Wasastjerna, Competition, Data and Privacy in the Digital Economy, Wolters Kluwer, 139-141 (2020).

[2] 2011年DuckDuckGo因在舊金山架設了一塊寫有「Google會跟蹤你，我們不會」(Google tracks you, we don’t.)的廣告牌，而獲得關注。

[3] http://www.wired.co.uk/article/who-is-margrethe-vestager (最後瀏覽日期：2021年7月19日).

[4] Noah Joshua Phillips, “Should We Block This Merger? Some Thoughts on Converging Antitrust

and Privacy”, speech at The Center for Internet and Society Stanford Law School January 30, 2020.

 

[5] 參考自Erika M. Douglas, “The New Antitrust/Data Privacy Law Interface”, THE YALE LAW JOURNAL FORUM, 656-657 (2021).

[6] Bundeskartellamt & Autorité de la concurrence, “Competition Law and Data”, 25 (2016).

[7]除了杜賽爾道夫高等法院質疑卡特爾署是競爭法主管機關而不是隱私權保護機關外，最主要就是Facebook搾取行為的認定 。歐盟運作法(TFEU)第102條所認定的剝削濫用為“直接施加不公平的購買或銷售價格或其他不公平的交易條件”，這通常被解釋為獨占事業不得強加濫用契約條款和收取“超額價格”(excessive prices)，從而導致消費者福利的損失。但是Facebook這類的社群網站並沒有提供任何的貨幣支付，只是藉由以個人數據的形式來“交易”用戶的一些隱私。事實上，在德、法的《競爭法與數據》的報告中就承認：「到目前為止，競爭法主管機關將剝削行為主要理解為是反對超額定價的工具。」 (So far, competition authorities understood exploitative conduct mostly as an instrument against excessive pricing.)；Margrethe Vestager女士亦表示，Facebook的取得及使用個資行為是隱私問題而非競爭問題，卡特爾署的處分係基於德國競爭法所為，在歐盟層級上，這個問題應該交由GDPR處理。是以，若謂卡特爾署的認定方法是與眾不同的(novel)並不為過。

[8] 第01467次(108年12月)、第01486委員會議(109年4月)。

[9] 參考自OECD, “The Role and Measurement of Quality in Competition Analysis”, 78-79, 2013.

[10] 轉引自陳志民, “大數據與市場力濫用行為初探”, 公平交易季刊, 第26卷第3期, 頁23-24 (2018).