公平交易法的處女地―勞動市場

美商花旗台灣消金業務出售案，終於塵埃落定了。原本只是個單純的金融事業併購，卻因花旗銀行與投標銀行間三年內不得聘僱在職花旗員工的協議，吹皺一池春水，也吹出公平交易法長期忽略的市場―勞動市場。

前言

    一般競爭法多關注產品市場，自然地在執法上 就較集中在“賣方”，雖然有時也會顧慮到買方，例如在進行水平結合審查時所考慮的“買方抗衡力量”。可是勞動市場雖然也是個“市場”，但卻是被競爭法長期忽視的市場，在台灣尤其是。原因可能是勞工不屬於公平交易法所稱的事業，再者，工會爭取勞工權益的共同行為又為法律賦於勞工的基本權利，而排除公平交易法的適用。可是從競爭法的角度來看勞動市場，聚焦則應放在“事業”，尤其是競爭雇用同一類型勞工的事業，它們是否藉由反競爭的行為影響了勞動市場的價格―工資、產量―就(失)業。

勞動市場競爭的影響[1]

    不同於產品市場，此時的買、賣方到了勞動市場就主客易位―賣方是「消費者」(勞方)，買方是「生產者」(資方)，而價格則成了“工資”，產量就成了“就業”。經濟學理論告訴我們，當勞方只有一個或少數幾個雇主(即資方)時，除非勞方有強大的工會支持或本身具有特殊技能，否則勞方的工資往往會低於市場的水準。這種現象就被稱作是“獨(寡)買”(monopsony；oligopsony)[2]，它與產品市場中的“獨賣”(monopoly)互為鏡像(mirror image)。

    當消費者在生產者市場沒有選擇時，生產者可以索取高價；同樣地，當勞方在雇主間沒有選擇時，雇主就可以壓低工資。為了提高價格，獨賣者會提供更少的產品/服務，因為產品/服務的獨占就導致了經濟成長的減緩和價格的高漲。利用市場力量來壓低工資的資方也有相類似的作法：雇用較少的工人，這同樣的會導致失業和經濟成長的走低，而且，由於雇主藉由減少雇用來壓低工資，儘管勞動成本下降，但供應的產品/服務之數量可能減少，導致了消費者需支付更高的價格來購買。一個事業可能分別擁有或同時擁有獨賣或獨買的力量，例如外島的馬祖日報，它即獨占了當地的新聞，也同時壟斷了當地的記者。

    近年來，有多位的經濟學家利用大量的就業和工資的數據，實證發現勞動市場有集中化的趨向―市場只有一位或少數幾位雇主。

勞動市場集中化的原因

    相關的研究及發現如下表：

文獻	發現
José Azar, Ioana Marinescu, & Marshall Steinbaum, “Labor Market Concentration ”, NBER Working Paper, (2017)	1.     HHI =3157 2.     集中度與工資呈反向關係(HHI每增加10%，平均工資會下降0.4%~1.05%)
José Azar, Ioana Marinescu, & Marshall Steinbaum, “Concentration in US labor markets: Evidence from online vacancy data”, Labor Economics. (2020)	3.     HHI = 4578 4.     60%以上的勞動市場集中度(HHI)超過美國《2010水平結合處理原則》中之高集中度標準(HHI＞2500) 5.     集中度與工資呈反向關係
Elena Prager & Matt Schmitt, “Employer Consolidation and Wages: Evidence From Hospitals”, 111 Am. Econ. Rev. 397, 398 (2021).	1.     HHI = 2665 2.     醫院藉由結合取得市場力量使具專業知能的醫護人員工資降低，一般行政人員工資不受影響(因為容易找到非醫院的雇主)

資料來源：自行整理

    造成勞動市場集中的原因可能是競爭對手的退出(例如對手經營不善)，也可能是透過事業間的結合來達成，當然也有可能是反競爭行為的結果。2016年美國司法部與聯邦交易委員會共同公佈的“人資專業人員反托拉斯指引”(Antitrust Guidance for Human Resources Professionals)就列出了可能的反競爭行為：

一、固定薪資協議。指的是競爭雇用同一類型勞工的事業，就勞工的工資、福利、津貼、獎金、紅利等條件(特定的標準或某一範圍的標準)達成協議。在美國Anderson v. Shipowners Ass’n, (1926) [3]乙案中，以船東為成員的協會規定了各船東給予船員的薪資並統一船員福利標準，而被法院認定違反了休曼法第一條的規定。

二、互不挖角(no-poaching，no-switching，no-hiring)協議。指事業間合意互不招攬或雇用對方的員工，也不主動挖角對方員工，若對方員工跳槽至另一方時也會及時告知對方。Union Circulation Co., v. FTC (1957)[4] 乙案中，採挨家挨戶(door-to-door)方式推銷期刊訂購的Union Circulation，就因與同業簽訂互不挖角協議而被FTC認定為事屬聯邦交易委員會法第五條之不公平競爭行為。

三、雇用條件資訊的交換。用人事業間直接或藉由第三者分享、交換勞工薪資與就業機會有關以及其他影響競爭的資訊。這些資訊的交換通常是為了達成前二項協議的一種輔助行為。在PAT Cason-Merenda v. VHS Of Michigan, Inc., et al.,( E DMSD 2014)[5]乙案中，底特律地區的醫院就因相互交換各自的護士薪資及福利資訊，使該地區護士薪資停滯不前，而引發護士的集體訴訟，法院最後命令醫院以支付護士總額九千餘萬美金補償而結案。

    既然勞動市場集中的原因也可能是事業間結合的結果，倘星展/花旗提出結合申報時，公平會若要關注勞動市場的競爭，在競爭分析上與傳統的分析方法會有何差別呢﹖

考慮勞動市場的結合管制

    公平會曾在南國有線電視/高峰有線電視(民92)[6]、好樂迪/錢櫃(民97)[7]、全聯/松青(民105)等結合申報(請)等案中，將就(失)業的問題在「整體經濟利益」向下考量，惟「就業」通常被視為是“非競爭”因素而多不會在結合審查時特別考量。可是若考慮到勞動市場，「就業」就不會再是一個“非競爭”因素了。

                 目前使用在結合案件的分析工具大致上也可應用在勞動市場的研析上，惟仍須有適度的修改。就以最關鍵的市場界定為例，在界定產品市場時，我們會常問有哪些事業銷售的那些產品可以替代參與結合事業所生產的產品，但到了界定勞動市場時就得改問：有那些工作具有足夠的可替代性，可使參與結合事業之勞工願意且能夠在它們之間轉換。例如參與結合之醫院的護士可以轉向那些替代的雇主﹖是否有替代，考慮的因素有[8]：

一、技能(skills)―兩個工作需要不同的技能，自然就無替代可言。反之則有。

二、勞工的薪資―兩工作間的薪資(含工資、福利、養老金、工作時間…)若差距太大，替代可能性就很小。反之則有。

三、雇主或勞工的偏好―雇主偏好雇用頂大畢業的學生；勞工喜歡大公司不喜歡小公司。

    而界定產品市場時常使用的SSNIP的概念，同樣的也可以應用到勞動市場上，Naidu, Posner & Weyi (2018)[9]就提出了SSNDW(small but significant and non-transitory decrease in wage，小而顯著的非暫時性工資下降)測試法來界定勞動市場。可是如果主管機關以損害勞動市場競爭為由對結合案提出質疑時，則可能也會面臨以下的挑戰：結合方以勞動成本的降低(可能是工資減少)為效率的抗辯，此抗辯代表結合後對消費者有利但不利於勞工，主管機關要如何權衡﹖

後記

    在實務中，涉及到勞動市場限制競爭行為的案件多屬職業運動產業，例如去年6月美國聯邦最高法院的NCAA v. Alston案即是，較少有針對一般性勞動市場的經驗，但風向改變了。

        歐盟執委會副主席Margrethe Vestager就認為結合審查時，工會與競爭總署應有所聯繫，而且參與結合之事業應尊重它們自己國家和歐盟對勞工資訊及諮詢的義務[10]；美國司法部反托拉斯屬代理署長Robert Powers也指出“在幾十年前如果執法者保護勞動市場競爭是很重要的，我相信現在更為重要” (If it was important for enforcers to protect competition in labor markets decades ago—and I believe it was—it is essential now.)[11]；美國聯邦交易委員會在本月17日一致決議阻止羅德島州兩家醫院的合併案，其中結合後可能大大減少相關勞動市場的競爭就是考量因素之一[12]。考慮勞動市場的競爭已是個趨勢，這一個競爭法主管機關過往較少碰觸甚至是個處女地的議題，後進的競爭法主管機關該未雨綢繆了!

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[1] 本小節主要參考自Eric Posner (2021), “You Deserve a Bigger Paycheck. Here’s How You Might Get It.”, The New York Times. https://www.nytimes.com/2021/09/23/opinion/antitrust-workers-employers.html.

[2] “獨買”(monopsony)一詞源自於Joan Robinson (1933) The Economics of Imperfect Competition一書。

[3] 272 U.S. 359 (1926).

[4] 241 F.2d 652 (2d Cir. 1957).

[5] Case No. 06-15601, US DISTRICT COURT EASTERN DISTRICT OF MICHIGAN SOUTHERN DIVISION.

[6] 公結字第092004號。

[7] 公結字第097002 號

[8] 以下內容主要參考自Oxera (2019), “Labour markets: a blind spot for merger control?”；Carl Shapiro (2019), “Protecting Competition in the American Economy: Merger Control, Tech Titans, Labor Markets”, JEP, Vol. 33, No3.

[9] Naidu, S., Posner, E.A. & Weyi, G. (2018), “Antitrust Remedies for Labor Market Power”, Harvard Law Review, 132.

[10] EC (2019), “Statement by Commissioner Vestager at ITRE Committee”, Announcement, 9 July.

[11] https://www.justice.gov/opa/speech/acting-assistant-attorney-general-richard-powers-antitrust-division-delivers-remarks.

[12] https://www.ftc.gov/news-events/press-releases/2022/02/ftc-rhode-island-attorney-general-step-block-merger-rhode-islands.

30th Anniversary to Taiwan Fair Trade Commission

 

只有兩家廠商≠不競爭

大一經濟學原理告訴我們，廠商數愈多的市場競爭愈激烈，競爭法的執行就深受此思維的影響，可是廠商數少的市場就一定不競爭嗎﹖

前言

        數位經濟發展的結果會趨向於獨寡占的市場已是個不爭的事實，也就是說，市場往往是以一、兩家擁有高市場占有率的廠商呈現，GAFAM就是顯例。解釋這種現象的原因不難，答案就是網路效果、規模經濟和其他導致贏家通吃的參進障礙。這是各國行政部門決策圈普遍接受的看法，這也就造就了歐盟《數位紀元的競爭政策》(Competition Policy for the digital era)、英國《解開數位競爭》(Unlocking Digital Competition)、澳洲《數位廣告服務調查》(Digital Advertising Services Inquire)的出台，以及合理化了歐盟“數位市場法”、美國“創新和線上選擇法”(American Innovation and Choice Online Act)等對數位平台進行事前管制立法的理由。

        可是網路效果等是否是解釋市場為何如此的唯一理由﹖我們有沒有可能忽視了另一種解釋的可能，而這種解釋可減弱對目前數位市場結構批評的非難性。就讓我們從經濟學中的“Bertrand悖論”(Bertrand Paradox)談起。 

Bertrand悖論

    簡單的說，Bertrand悖論是指雙占(duopoly)市場也可以產生與完全競爭市場相同的結果(即P=MC)，首創者就是著名的法國數學家Joseph Bertrand。1883年，Bertrand對當時法國著名的經濟學家A. Cournot的論點―從事數量競爭的雙占市場會導致P＞MC，提出了批判。他認為整個競爭的過程應該是價格的競爭而不是數量的競爭，在價格競爭的驅動下雙占競爭的結果會導致邊際成本定價，而可創造出柏拉圖最適境界(Pareto optimality)。

        提出Bertrand悖論並不是表示Bertrand有關雙占的預測一定會在現實世界中出現，相反地，我們應該重視的是Bertrand推理的開創性―市場結構並不是競爭結果的唯一決定因素。而在1980年代，另一位著名的經濟學家William Baumol之可競爭市場理論(the contestable market theory)更將Bertrand悖論往前的推進一步。

  可競爭的市場

          1982年，三位著名的產業經濟學者William Baumol、John Panzar和Robert Willig合寫了《Contestable Markets and the Theory of Industry Structure》一書，提出了一個試圖將完全競爭觀念予以一般化的創新架構。William Baumol等指出在市場參進障礙很低的情況下，潛在競爭者可採「打了就跑」(hit and run)的策略與既存廠商競爭，致使是寡占或獨占的市場也能產生與完全競爭市場相同的結果。

        這不僅是對傳統“結構―行為―績效”分析模式的一種挑戰，也是“產業組織理論中的一種起義”(an uprising in the theory of industry structure)、“產業組織的新理論”(a new theory of industrial organization)[1]。它同時也影響了競爭政策的擬定與執行，例如美國1982年結合處理原則就提到：「如果市場參進很容易的話，既存的廠商就無法在任何長時間內成功的提高價格，司法部就不會去挑戰這樣的結合。」[2](if entry into a market is so easy that existing competitors could not succeed in raising price for any significant period of time, the Department is unlikely to challenge mergers in that market.)、1992年水平結合處理原則提出「沉沒成本」的概念，以做為潛在競爭者係屬「未必進入市場者(uncommitted entrant)」或「確定市場進入者(committed entrant)」之區別依據。公平交易法施行細則第三條在認定獨占事業應審酌事項中亦考慮了潛在競爭的觀念，即第一項第四款：「他事業加入相關市場有無不易克服之困難。」，而“公平交易委員會對於結合申報案件之處理原則”第9點第3目就規定水平結合限制競爭效果的考量因素―參進程度：包含潛在競爭者參進之可能性與及時性，及是否能對於市場內既有業者形成競爭壓力。

     美國第九巡迴法院在United States v. Syufy Enterprises, (9^th Cir. 1990)^[3]乙案中指出：「…判斷獨占力時，不是看市占率，而是要看是否具有維持高市占率的能力。」，另在Los Angeles Land Co. v. Brunswick Corp. (9^th Cir. 1993)^[4]案中，儘管被告在保齡球特定地理市場占有百分之百的市占率，但因原告無法提出該市場上存有很高的參進障礙以及其他足可證明被告長期保持獨占地位的證明，原告因此敗訴，第九巡迴法院在該案判決中亦指出：「高市占率雖可證明獨占力的存在，但若是在一個參進障礙很低的市場以及不能證明被告有控制價格或排除競爭能力的情況下，高市占率就不具證明力。」美國第六巡迴法院在American Council of Certified Podiatric Physicians & Surgeons v. American Board of Podiatric Surgery (6^th Cir. 1999)^[5]乙案也提到：「市場占有率只是判斷是否存在獨占力的起始點，不能因為擁有具控制力的市場占有率而認為具有獨占力。」微軟公司在個人電腦作業系統市場市占率超過90%且持續十餘年，但法院是運用參進障礙理論，非市占率高低，來證明因為有顯著參進障礙的存在方創造了微軟的壟斷利潤^[6]。

        而民國95年11月公平會在處理YAHOO！奇摩拍賣網站收取交易手續費案時就指出，雅虎公司於國內網路拍賣市場之市場占有率為69.4％，且總營收亦超過10億元，似已合致獨占事業之認定範圍，然因賣家可快速轉換至其他拍賣網站，且其轉換成本亦低，YAHOO!奇摩拍賣網站商品總刊登件數亦因手續費的收取而有相當比例的下降，縱使國內網路拍賣市場屬寡占市場形態，其仍須面臨其他拍賣網站與電子商城等平台之激烈競爭，顯然的，雅虎公司於國內網路拍賣市場，既非處於無競爭狀態，亦不具排除競爭之能力。

        綜上論陳，市場結構並不是市場競爭與否的主要驅動力，也就是說，眾多的競爭者只是競爭定價的充分非必要的條件。當存在參進威脅時，既使擁有100%市占率的獨占者，也無法利用其市場力將價格提高至競爭水準之上。

       若將以上觀念來看待數位平台的發展，有理由相信競爭會導致市場更多而不是更少的集中。 

數位市場的可競爭性

    事實上，Bertrand和Baumol的見解有助於我們對當前數位平台的反托拉斯爭辯的釐清，而且數位平台市場可能比一般人所認為的更競爭。

        首先是對大多數平台而言，消費者的轉換成本很低，因為只要記住幾個直觀的滑動動作，例如：搜尋引擎Google轉Yahoo或Bing，而且很難想像一個嫻熟網路叫車的消費者，網路訂餐對他會是一件難事。這些極低的轉換成本就造就了消費者的“多宿”(multi-homing)―加入臉書並不需要關閉Line的帳戶。在加入新平台幾乎沒有任何機會成本下，數位平台市場會不競爭﹖

        再者，數位平台幾乎沒有產能的限制，也就是說它可快速的擴充容量來滿足消費者的需求，最明顯的例子就是Zoom。Zoom在2020年初因Covid-19而崛起，從年初的1,000萬日活躍用戶到同年4月下旬的3億多，Zoom並沒有因為用戶的暴增30倍而無法滿足新的需求，而且它的服務提供無須拒絕用戶、降低通話品質或大幅提高價格。這種近乎Bertrand的競爭模式，何有無競爭之有﹖! 

後記

        當然，以上的解釋並不是在證明現在的數位平台市場是完全競爭的，主要的用意是要告訴許多人以下的看法是可能是錯誤的：「數位平台市場的集中是由網路效果、規模經濟等效果所驅動而成」，因為經營的有效率或是市場參進障礙也可能會造就市場的獨寡占。所以，重要的不是數位平台市場是否集中，而是它們是否“可”競爭﹖

    因為技術創新或商業創新，使得數位時代的動態競爭更勝以往，“贏家”、“輸家”往往就在一念之間，所以數位經濟市場理應是一個可競爭的市場，一個硬幣兩面的獨占和競爭是隨時可以在市場中出現，然事實恐非我們想像的那麼美好，因為競爭不是完美的，創新是需要引導的，市場力量也是要被監督的，因此我們應該在自由放任和大力干預之間，找到一個中間的地帶――競爭法主管機關的介入應是以促進市場可競爭性為原則。亦即，主管機關應把重心放在如何消除妨礙可競爭性、損害競爭效率的各種參進障礙上，讓市場外的潛在競爭者能隨時對市場內廠商的「不法意圖」產生制約，即便市場內只有一家廠商，也可以形成競爭價格；另外，執法者也應從那些新參進者成功驅逐現存廠商的市場中獲取經驗，這些市場特徵和競爭會使得參進成為一種可能。

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[1] William Baumol, “Contestable Markets: An Uprising in the Theory of Industry Structure, “ AER 72 (1982):1-15.

[2] 第15段。

[3] 903 F.2d 659.

[4] 6 F. 3d 1422.

[5] 185 F. 3d 606, 623.

[6] 84 F. Supp. 2d at 19-24.