公平會「數位經濟競爭政策白皮書」公布了！

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https://www.ftc.gov.tw/internet/main/doc/docDetail.aspx?uid=126&docid=17345

數據可攜權的競爭觀

 日前出席一場論壇，主題涉及了數據可攜權(data portability)，因受限於時間因素未能將可攜權對市場競爭的影響說明清楚，謹利用本場域完整敘明。

前言

數據可攜權並不是甚麼新的觀念，1996年在美國通訊主管機關所倡導的手機攜碼措施就是一種可攜權，可是在網路平台興起後數據可攜權又再度為人所提起，甚至歐盟的GDPR、DSA還加以入法。

在網路的世界，發生了一些過去不會也不曾遇過的問題：

一、用戶被“鎖定”(lock-in )在某個特定平台而不易轉移至另一平台，致無法創造出能促進競爭的“多宿”(multi-homing)效果。

二、垂直整合或多角化跨域所建立起來的生態系(ecosystem)商業模式，雖對用戶產生了便利性，但也易於平台業者遂行搭售、自我偏好等反競爭行為。

三、助長暗黑模式(dark pattern)的興起―讓消費者取消訂閱或退款難度增加、刻意隱藏關鍵條款、消費者被收取隱藏費用而不自知等，破壞了消費者對市場的信任。

四、數據所產生的網路效果、規模經濟等都會增強現有事業的先發優勢(first-mover advantage)，而不利後進者。

    為了解決以上的憂慮，數據可攜權是被提及的解決之道之一，在日本[1]、美國[2]、英國[3]、歐盟[4]等國競爭法主管機關的研究報告或專家小組就多有強調。

    數據可攜的目的主要是希望能減少使用者將資料轉移至其他平台的成本，以降低新進者的參進障礙，進而促進市場的競爭。惟當數據可攜權確立後，市場是否從此就過著“幸福美滿”的生活，恐非如此!

 

可攜權對市場競爭的影響

    凡事有利必有弊，就讓我們先看正面的功效再看負面的影響：

正面功效

一、降低移轉成本(switching cost)，達到多宿效果

        可攜權會使使用者移轉其數據至其他平台的成本降低，避免了被鎖定在在某一特定平台，增加了使用者選擇的能力與機會，將可促發多宿的效果。

二、降低參進障礙，提升市場競爭

    因為使用者數據的多宿，數據不再被優勢平台業者所壟斷，除可促進既有業者間的競爭外，中小企業或新進業者亦不必投諸過多的成本在數據的蒐集上，參進障礙因此降低，競爭家數的增加自然可消除獨占提升整體市場的競爭。

三、增進非價格競爭(non-price competition)

        當數據可攜時就會發生平台間的比較，業者為了競逐消費者的注意力，勢必花心思在數據的分析、使用上，而不是只在於蒐集資料，藉以改進使用者的體驗，尤其是在生態系環境下，這種非價格的競爭更是必然；另外提升個資的保護來留住用戶亦是必然。

負面影響

一、坐享其成的搭便車(free-riders)

        既然法令有規定數據必須可攜，就會發生坐享其成等使用者數據免費移轉的搭便車現象，搭便車者就會不思數據蒐集、處理與分析的新方法。另在數據可攜的範圍不明下，搭便車者尚有可能逆向破解(reverse-engineer)競爭對手演算法之商業秘密。

二、發生道德風險，反助市場優勢地位的鞏固

        使用者可能會認為既然數據可攜，就不為既有業者“獨占”數據而不放，因而會較不猶豫的持續提供數據給既有平台，此將進一步提升並鞏固既有平台的市場地位，另也因數據不斷的提供更加增加了隱私保護和安全的問題。

三、數據格式(format)標準易生傾覆(tipping)現象

歐盟GDPR第20條規定，移轉的數據必須是結構性(structured)、普遍使用(used commonly)和機器可讀(machine-readable)的格式。可想而知，若無統一的數據格式勢必不利移轉的可行性，標準的制定若非由政府主導，那最有可能會是由“大廠”來共同決定，除可能引發“標準制定”(standard-setting)的聯合行為疑慮外，亦將發生市場往大廠傾覆的現象。再者，若數據是透過API傳送，那是不是有可能在傳輸的過程中，因傳輸人可輕易知曉被傳輸人轉移了何種數據，而得以探得競爭對手的營業秘密﹖!

                                       

結語

    綜上所言，數據的可攜並不是那麼的美好也無法有效地解決競爭的問題，而且他往往受限於[5]：

一、可攜數據的範圍

受限於隱私，使用者無法移轉包括有其他人在內的資料，例如與第三人的合照。另依GDPR的規定，可移轉的數據僅限於使用者自願提供(provided or volunteered)的數據或觀察使用者(observed about the user)而得的數據(例如使用者點擊次數或到訪時間長短)，其他衍生出的數據(例如對使用者偏好的分析、人口統計資料)及涉有智慧財產權的數據都不在可攜的範圍內。

二、數據處理的規模經濟

    縱使新進者獲取了數據，這也並不代表它在數據的處理、使用和分析上會有好的表現，例如演算法的品質就往往不是資料可攜即可複製而得。

三、強大的網路效應

以社群網路為例，即使數據移轉至另一個交友平台，可是新的平台卻沒有原有平台朋友的進駐，自無互動的樂趣，亦失加入社群網站的目的。在原有平台強大網路效應影響下，數據的移轉就無法發揮促進市場競爭的效果。

 

數據可攜權是值得鼓勵的，但切莫對它有不切實際的幻想!

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[1] Japan Fair Trade Commission (2017), Report of Study Group on Data and Competition Policy

[Tentative Translation], https://www.jftc.go.jp/en/pressreleases/yearly-

2017/June/170606_files/170606-4.pdf.

[2] Stigler Committee on Digital Platforms (2019), Final Report,

https://www.google.com/search?q=Stigler+Committee+on+Digital+Platforms+Final+Report+2

019&rlz=1C1GCEA_enFR869FR869&oq=Stigler+Committee+on+Digital+Platforms+Final+Re

port+2019&aqs=chrome..69i57.343j0j4&sourceid=chrome&ie=UTF-8.

[3] Digital Competition Expert Panel (2019), Unlocking digital competition: Report of the Digital

Competition Expert Panel,

https://assets.publishing.service.gov.uk/government/uploads/system/uploads/attachment_dat

a/file/785547/unlocking_digital_competition_furman_review_web.pdf.

[4] Crémer, J., Y. de Montjoye and H. Schweitzer (2019), Competition policy for the digital era,

https://ec.europa.eu/competition/publications/reports/kd0419345enn.pdf.

[5] 以下參考自OECD (2021), Data portability, interoperability and digital platform competition, OECD

Competition Committee Discussion Paper, http://oe.cd/dpic. 

偽飾訴訟(shame litigation)的適法分析

 一般而言，符合專利法而獲取或實施專利的行為，享有反托拉斯法的豁免。然而若是偽飾訴訟(sham litigation) 則可能會是例外。

  

前言

    一般而言，智慧財產權所有人有權藉由訴訟強制執行其有效的權利，美國法院也認為所有權人不應僅僅因為在侵權案件中敗訴而須承擔三倍損害賠償的反托拉斯責任，否則將削弱專利法和著作權法力圖促進創新的激勵^[1]。為此，Noerr-Pennington原則(Noerr- Pennington doctrine)為專利所有權人藉由可能違反反托拉斯法的手段來執行其權利提供了豁免權。可是最高法院在Eastern Railroad Presidents’ Conference v. Noerr Motor Fright, Inc. (1961)^[2]案中卻留下了以下的伏筆――「在某些情況下，公開的活動表面上是在影響政府的作為，但它只不過是一種掩蓋其直接干預競爭對手商業關係之企圖的偽飾，而有休曼法的適用。」^[3]也就是說，偽飾訴訟是Noerr-Pennington原則的例外。

 

適法分析

    美國聯邦最高法院是在Professional Real Estate Investors v. Columbia Pictures Industries (PRE)(1993)^[4]案中就提出了判定偽飾訴訟的兩階段測試法，且是在滿足第一階段的檢視後方進入第二階段的測試：

第一階段―客觀無根據(objectively baseless)

    主要在檢視所有權人提起侵權訴訟的正當性，如果一個客觀、理性的訴訟當事人能夠合理的推斷出該訴訟可獲得有利的結果，則該訴訟就能免除反托拉斯責任的承擔。而美國法院通常是採用合理事由(probable cause)來認定有無客觀無根據，例如在PRE案中，被告Columbia Pictures雖然在侵權訴訟中敗訴，但其擁有合法的版權，作為客觀當事人存在有期待勝訴的合理理由，因此Columbia Pictures提起侵權訴訟的行為具有合理性，不應被認為是客觀無根據。

    事實上，從經濟學的觀點亦不難判斷當事人訴訟行為是否客觀無依據，訴訟的預期收益(金錢判決(money judgement)和禁令救濟(injunctive relief))是否超過預期成本(包括律師費、法庭費用、專家證人費用、員工在訴訟上花費的時間、差旅費和其他雜項費用)就是判斷的標準^[5]。今假設預期收益為J、預期成本為C、訴訟勝率為X，在專利所有人為風險中立且滿足以下條件下所提起的侵權訴訟即非惡意而有客觀依據：

                 JX＞C

    例如當事人認為有60%的勝訴機會且將因此獲得100萬美元的判決，同時花費了12萬美元的訴訟費用，此時訴訟的預期收益60萬美元(=100萬x 60%)就超過了預期成本12萬美元，這就代表當事人的侵權訴訟就不是客觀無依據；惟若今勝訴機率只有10%，當事人倘仍提起訴訟，理應認定為客觀無依據(100萬x10%＜12萬)，可是侵權訴訟可能會為當事人帶來某種市場優勢的附帶利益L (collateral benefits)，例如使市場參進者延遲進入市場。所以若在考慮附帶利益後，一場毫無客觀依據的訴訟表面上可能就變成具合理性，只要JX+L＞C即可。可是這種對當事人合理的訴訟，卻無助於市場的競爭，因為參進者的延遲參進將導致價格無法下跌而無益消費者利益。

第二階段―主觀動機(subjective motivation)

    若通過第一階段的客觀無依據測試，就必須進入本階段的檢視，即檢視當事人提起訴訟的背後是否隱藏著當事人欲利用政府的程序做為損害競爭對手的意圖。然主觀的動機藏諸於行為人的內在很難直接觀得，所以可直接詢問當事人外，尚可藉由當事人的財務報表、開會紀錄等客觀證據來推斷當事人的主觀意圖。 

縱使滿足了以上的兩階段測試，在PRE案中，法院指出原告仍然必須證明有“實質性反托拉斯違反”(substantive antitrust violation)。即，要追究僞飾訴訟的反托拉斯責任，必須：

(1)訴訟在客觀上毫無根據；

(2)訴訟是惡意提起的，目的是利用訴訟過程(而不是訴訟結果)損害競爭；

(3)顯示違反反托拉斯法的所有必要因素。 

    美國法的二階段測試對歐盟的執法也產生了影響，縱使歐盟普通法院(General Court)在Compagnie Maritime Belge Transports v. Commission (1996)^[6]乙案中駁回了被告引用Noerr-Pennington原則所辯稱的「僅僅誘使政府採取行動並不構成第102條的濫用。」(mere inducement of government action cannot constitute an abuse within the meaning of Article 102.)然普通法院後來在ITT Promedia NV v. Commission (1998)^[7]案中提出了是否構成第102條濫用的兩個與美國法相似的標準：

(1)該(提起侵權訴訟)的行為若無法被合理的視為是在試圖維護企業的權利，則將被認為其是在騷擾對方；

(2)該行為是以消除競爭為目標。 

    從經濟學的觀點，偽飾訴訟是一種非價格的掠奪(non-price predation)，旨在對目標業者施加不成比例的成本(例如提高競爭對手成本即是)或是阻止對手的參進，且在以下情况下較可能發生：^[8]

(1)原告是優勢的事業或欲進行勾結；

(2)被告是新進或潛在的參進者或競爭對手；

(3)原告行為的效果是在阻止或延遲被告的參進或擴張，或導致其退出。

  也就是說，只要專利訴訟的原告擁有相當大的市占率，或有獲得相當大市占率的危險性之情形下，若該事業是以詐術獲得專利，或事業明知自己的專利是無效的、不可執行的、過期的，或明知競爭對手並未侵權，就有可能違法競爭法。^[9] 簡言之，除非有以上的情形發生，否則請求維護智慧財產權的訴訟是不能視為違反競爭法。

 

後記

    最後附帶一提前面敘及的Noerr-Pennington原則，該原則是美國聯邦最高法院在Eastern Railroad Presidents’ Conference v. Noerr Motor Fright, Inc. (1961)、United Mineworkers of America v. Pennington (1965)^[10]二案中所建立的。聯邦最高法院在Noerr案中指出「休曼法只禁止那些個人或公司單獨或聯合進行的交易限制或獨占，不禁止二人或二人以上請求立法機關或行政機關採取某項可能導致限制或獨占結果之法律的聯合行為」，而這個原適用於立法部門的Noerr豁免，在Pennington案中擴大適用於行政部門。也就是說，縱使競爭者藉由請願(petition)來遊說政府改變法律而因此削弱了競爭，該請願行為也不違反反托拉斯法。 

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[1] 見Walker Process Eqpt., Inc. v. Food Machinery Corp., (1965)案Harlan大法官協同意見書。

[2] 365 U.S. 127 (1961).

[3] 原文：There may be situations in which a publicity campaign, ostensibly directed toward influencing governmental action, is a mere sham to cover what is actually nothing more than an attempt to interfere directly with the business relationships of a competitor and the application of the Sherman Act would be justified.

[4] 508 U.S. 49 (1993) (PRE).

[5] 以下經濟分析參考自Gary Myers (1991), “ Litigation as a Predatory Practice”, 80 Kentucky Law Review, 565.

[6] E.C.R. II-1201.

[7] E.C.R. II-2937.

[8] Christopher C. Klein (1989), “ The Economics Of Sham Litigation: Theory, Cases, And Policy”, Bureau of Economics Staff. Report to the Federal Trade Commission.

[9] Herbert Hovenkamp (2005), Federal Antitrust Policy --- The Law of Competition and its Practices, Chapter 7, 3^rd Ed, Thomson/West。

[10] 381 U.S. 657 (1965).