歐盟首宗結合轉介案—Illumina/GRAIL

 2021年訂定的《關於第22條適用於某些類型案件的轉介機制處理原則》，終於出現了第一宗結合轉介案—Illumina/GRAIL，同時也創下歐盟對已完成結合程序之事業下達禁令的首例。

前言

           總部位於美國Illumina是一家全球性基因定序廠商，致力於開發、製造和商業化次世代定序（next generation sequencing，NGS）系統，其於2021年8月以71億美元的金額收購了由比爾蓋茲和貝佐斯所投資的美國癌症早期篩檢商GRAIL，而該篩檢則須奠基於NGS下方能完成。這一宗垂直結合案在美國聯邦交易委員會(USFTC)和歐盟執委會尚在調查中即行完成結合備受爭議，但命運卻有些不同。

           在美國，USFTC係以該案將削弱美國多種癌症早期篩檢(multi-cancer early detection，MCED)市場的創新能力、降低MCED檢測品質並會提高售價等理由反對該結合案並要求Illumina剝離(divest)GRAIL，後雖遭USFTC行政法官的駁回，但該委員會仍於本年4月3日以4比0的票數維持原決議。Illumina不服遂向第五巡迴上訴法院提起上訴，並獲法院同意以快速(fast-track)方式審查，法院的決定令USFTC深感不妙。

             至於歐盟，GRAIL在歐盟的營業額並未達EUMR所要求的申報門檻，可是有六個會員國依據2021年訂定的《關於第22條適用於某些類型案件的轉介機制處理原則》(詳見《歐盟結合管制的新變革―轉介的規定》一文)，“轉介”該結合案至執委會審查，不僅成為該處理原則制定後的第一宗轉介案，也成為第一宗被禁止的案件。

 

歐盟的看法與處理

               執委會發現，GRAIL及其競爭對手正在進行將早期癌症檢測商業化的創新競賽，而Illumina可能會阻止這種競爭，因為GRAIL的競爭對手依賴Illumina的NGS 系統來開發和運行他們的測試，中短期內也沒有可靠的替代方案，而且進入障礙很高。因此執委會認為基於NGS的早期癌症檢測且預計其將成為高度利潤豐厚的市場(到2035年每年將超過400億歐元)，因此Illumina有明顯的動機來排除GRAIL的競爭對手。基此，執委會乃於2022年9月6日禁止Illumina對GRAIL的收購，並對渠等“偷跑”(gun-jumping)的行為分別處4.32億、1,000歐元的罰款，後並於本年10月12日依EUMR之規定採取了恢復性措施(restorative measures)。

    歐盟的恢復性措施包括有[1]：

一、剝離措施(divestment measures)

(一)必須將GRAIL相對於Illumina的獨立性恢復到GRAIL在收購前相同的水準。GRAIL獨立性的恢復將消除Illumina拖延或損害GRAIL競爭對手的能力和動機所生之競爭損害。

(二)在剝離後，GRAIL必須像收購前一樣具有生存能力和競爭力(viable and competitive)，這將確保GRAIL與其競爭對手之間的創新競爭能夠繼續進行。

(三)必須在嚴格的期限內並具有足夠的確定性下進行剝離，以便能夠及時恢復交易前的情況。

    Illumina可以選擇適當的剝離方式(例如，透過出售、資本市場交易等)，但須提交具體的剝離計劃並須獲得到執委會的同意。

二、過渡措施(transitional measures)

  (一)確保Illumina和GRAIL的獨立，以防止GRAIL進一步整合到Illumina的業務中，從而對競爭造成不可挽回的傷害。

  (二) Illumina 須繼續資助GRAIL的現金需求，以使其能夠進一步開發和推出 早期癌症檢測測試，從而保持GRAIL的生存能力。 

    根據EUMR第14條規定，未能遵守恢復性措施的事業可能會被處以最高相當於其全球年營業額10%的罰款。

 

後續影響

    Illumina/GRAIL結合案創下了多項的第一，是歐盟轉介新制度(第22條處理原則)所受理的第一宗案件，是第一宗基於創新競爭損害理論(innovation theory of harm)而被禁止的垂直結合案，是第一宗創紀錄的“偷跑”行為罰款金額案。其中創新競爭損害理論的使用值得關注，這被大西洋兩岸的競爭法主管機關在同一案件中同時考慮到。

    在相關的結合處理原則中，創新已被執委會列為競爭評估的關鍵參數，而做為獨立的損害理論則是在2017年的Dow/DuPont(2017)[2]結合案，執委會在該案中認為創新的本身不應被理解為“市場”，應為技術市場和產品市場的投入，創新是在評估案關行為對產品和技術市場影響時必須考慮的潛在競爭。在該案中歐盟同時指出，即使靜態分析是屬有益競爭的水平結合，然從動態角度來看則可能會有反競爭的效果，因為結合通常會抑制創新，因此附加條件允許結合。Illumina/GRAIL的決定更進一步的將創新損害理論應用於垂直結合上。

         創新損害理論是一個關注交易對產業內創新的潛在負面影響的概念，但也備受爭議，主因在於研發(R&D)常具有隱密性，自難以基於未來市場狀況(例如Illumina/GRAIL案中之2035年將超過400億歐元)來遂行未來的執法行動，如此遙遠的預測可能會阻止了一個可能提高效率的結合，況且垂直結合尚會產生消除雙重邊際化的益處，再者創新與市場結構是否有必然的關係亦未有定論!

    EUMR第22條轉介處理原則的制定，是歐盟針對“殺手併購”監管漏洞的填補，DMA第14條要求守門人有義務向執委會通報任何擬進行的併購交易之規定亦有相同的效果，這些都標誌著歐盟往更干預主義趨向。

---

[1] 詳見https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/en/ip_23_4872。

[2] https://ec.europa.eu/competition/mergers/cases/decisions/m7932_13668_3.pdf.：Bayer/Monsanto(2018)是另一創新損壞理論應用的個案，https://ec.europa.eu/competition/mergers/cases1/202150/M_8084_8063669_13738_3.pdf..

歐盟新版“水平合作協議處理原則”

歐盟在本(6)月1日正式通過新修正之研發及專業化協議集體豁免規範(Block Exemption Regulations on Research and Development and Specialisation agreements)，並同時修訂了“水平合作協議處理原則”，新的集體豁免規範(HBERs)將於2023年7月1日生效，而處理原則在歐盟公報上刊登後生效。

前言

歐盟在2010年即曾針對研發協議和專業化協議訂定有集體豁免的規範，為了能廣為蒐集外界意見，執委會還將該二規範有效期限延長半年至本月底止。執委會指出HBERs和處理原則的制定有助事業間更容易的以經濟上可行的方式進行合作，而不會對市場競爭產生不利的影響；可是執委會亦承認HBERs和處理原則並未完全適應過去十年來經濟和社會的發展，例如數位化(digitization)和追求永續(substainability)的目標，且有些HBERs的條款被認為過於僵化和複雜的，是到了須修正的時刻了。

2021年5月，執委會發表了一份幕僚文件報告，闡述了對HBERs和處理原則的看法；2021年6月，執委會開始蒐集相關可改進的資訊，包括公開諮詢、利益團體研討會、與利害關係人和會員國競爭主管機關的討論，以及有針對性的專家報告等；2022年3月，執委會就修訂版HBERs[1]和處理原則徵求公眾意見，最後修訂版本於本月1日正式對外公布。

 

修正重點

全名為《運作條約第101條適用於水平合作協議處理原則》(Guidelines on the applicability of Article 101 of the Treaty on the Functioning of the European Union to horizontal co-operation agreements) [2]修正後計有9章，除第一章前言(introduction)外，其餘章節主要修正重點如下，第9章則是新增：

第二章  研發協議(research and development agreement)

    為R&D集體豁免的適用，增加了清楚、彈性的市占率計算及應用，特別是修正後更加凸顯對創新競爭的保護，尤其是在無法計算市占率時；另也清楚地表明在研發協議中，雖然各方在現有產品或技術市場上並不具競爭關係，但在創新方面仍然可能是競爭對手。

    為了使事業更容易在研發方面合作，新的研發豁免還包括：(1)簡化當事方的市占率超過豁免門檻時適用的寬限期；(2)計算市占率時，如果前一個日曆年的數據不具有代表性(例如在需求波動較大的市場），則可基於前三個日曆年的平均數計算市占率。

第三章  生產協議(production agreements)

新修訂的專業化豁免規定：

(1)簡化了當各方的市占率超過豁免門檻時適用的寬限期；

(2)若前一個日曆年的數據不具有代表性(例如在需求波動較大的市場)，則可以基於前三個日曆年的平均數計算市占率；

(3)涉及中間產品之市占率門檻的應用；

(4)新增有關移動通訊基礎設施共享協議小節。

第四章  購買協議(purchasing agreements)

為了反映市場發展和執法經驗，進行了以下修改：

(1)清楚說明處理原則適用於所有類型的行業，不僅涉及實際聯合購買，還包括共同談判購買條件；

(2)擴展了有關買方卡特爾和聯合購買協議之間的區分；

(3)對聯合購買協議可能對供應商造成上游損害的情況以及降低採購價格不被轉嫁給消費者的情況進行了說明；

(4)對談判威脅和臨時購買訂單暫停的評估提供了說明；

(5)進一步解釋了聯合購買效益轉嫁給消費者的問題。

第五章  商業化協議(commercialisation agreements)

修正重點：

(1)有關商業化協議中產出限制的主要風險說明；

(2)對受影響市場和反競爭影響的闡明；

(3)增加投標聯盟(bidding consortia)一節及其與圍標的區別。

第六章  資訊交換(information exchange)

    改寫並擴增本章節內容，修正後的內容新增：

(1)方便自我評估的新架構；

(2)對不同類型的資訊交換提供了額外的指引，包括不同類型的資料共享；

(3)對於公開的資訊、彙整的資訊、資訊的時效性、單方面披露和間接資訊交流(包括軸幅式形式及由第三方來促進交換等)給予指引；

(4)事業可採行的預防措施，例如限制交換範圍、使用“清潔團隊”(clean teams)[3]或獨立受託人，以及事業可以採取的與資訊交流保持距離的措施等。

第七、八章  標準化協議(standardisation exchange)和標準條款(standard terms)

    修正重點如下：

(1)在某些情況下，限制某些企業參與標準的制定可能不會限制競爭，例如有數種標準之間存在競爭或者是旨在加快標準制定過程之時間限制；

(2)參與標準制定的各方應於標準擇定之前披露對標準實施至關重要的任何智慧財產權，例如專利或專利申請號等；

(3)智慧財產權持有者提前披露最大累積授權費率的標準化協定並不構成限制競爭；

第九章  永續協議(sustainability exchange)

(1)列出不屬於運作法第101(1)條範圍的永續協議；

(2)對滿足特定條件的協議建立“軟性安全港”(soft safe harbor)；

(3)協議是根據目的(by object)限制或效果(by effect)限制的描述；

(4)與其他章節的關係的說明，例如可能涉及聯合生產、商業化或購買。

 

結語

    這次歐盟水平處理原則的修正幅度不可謂不大，很多章節都值得另闢專欄討論之，尤其是新增的永續專章。適逢公平會著手修訂公平法之際，水平/垂直聯合行為未來將置於同一條款適用，實務的操作，歐盟的水平處理原則當可為參考依據：另永續與競爭法間的關係則是繼數位經濟後又一發燒的議題。

    競爭法主管機關如何看待永續的議題，有些國家的競爭法主管機關(例如歐盟、日本、荷蘭等)已公布了相關處理原則。而今年5月3日公平會在第1647次委員會議通過，不禁止統一企業與家樂福公司的結合，但附加負擔，以確保結合後「整體經濟利益」大於「限制競之不利益」，在整體經濟利益的評估乙事上，統一企業承諾「支持有機商品與生態農法商品」、「結合後家福公司納入統一企業集團食品安全查核輔導機制，適用嚴謹的食安控管機制及永續政策，保障消費者權益 。」[4]，這可說是公平會決定書中首次揭示可將有機商品、生態農法等有關的「永續」概念列為案件核駁與否的考量因素之一。然這只是第一步，期待還有更豐富的立場論述。

---

[1] https://competition-policy.ec.europa.eu/document/9693c912-e235-4f0d-93ad-49669ccc9475_en.

[2] https://competition-policy.ec.europa.eu/document/fd641c1e-7415-4e60-ac21-7ab3e72045d2_en.

[3] 清潔團隊協議規定了雙方在共享敏感信息時必須遵循的程序。這使各方可以規劃整合，而不必擔心競爭信息或商業秘密會被洩露，此可降低反壟斷風險。

[4]公結字第112001號許可決定書。

競爭法與智慧財權

本(112)年4月下旬出席一場有關標準必要專利(SEPs)的研討會並擔任報告人，聯合新聞網(udn)則很精準的將當日報告重點呈現，有興趣的讀者可連結https://udn.com/news/story/6871/7187733 參閱。

水平結合審查中的“單方效果”

As mentioned above, the article is published in 全國律師月刊2023年3月號. Please visit the website as follow: 

https://www.twba.org.tw/publication/articles/54cc0321-6200-47d0-a93a-b5260018dc3f

本期專題／競爭法與司法
論行政調查的正當程序—以公平交易法第27條第2項為中心	汪漢卿法官
水平結合審查中的“單方效果”	胡祖舜處長
預售屋廣告不實案例分析與檢討	李昱恆律師
心懷產業，未見競爭？──最高行政法院關於有線電視頻道MG15授權條件之判決意旨評析	謝長江先生
判決撤銷公平交易委員會處分後重為處分之研究	王銘勇律師

公平會「數位經濟競爭政策白皮書」公布了！

Please surf the website as below and pose your comments ( in Chinese or English) on this blog after reading.

https://www.ftc.gov.tw/internet/main/doc/docDetail.aspx?uid=126&docid=17345

數據可攜權的競爭觀

 日前出席一場論壇，主題涉及了數據可攜權(data portability)，因受限於時間因素未能將可攜權對市場競爭的影響說明清楚，謹利用本場域完整敘明。

前言

數據可攜權並不是甚麼新的觀念，1996年在美國通訊主管機關所倡導的手機攜碼措施就是一種可攜權，可是在網路平台興起後數據可攜權又再度為人所提起，甚至歐盟的GDPR、DSA還加以入法。

在網路的世界，發生了一些過去不會也不曾遇過的問題：

一、用戶被“鎖定”(lock-in )在某個特定平台而不易轉移至另一平台，致無法創造出能促進競爭的“多宿”(multi-homing)效果。

二、垂直整合或多角化跨域所建立起來的生態系(ecosystem)商業模式，雖對用戶產生了便利性，但也易於平台業者遂行搭售、自我偏好等反競爭行為。

三、助長暗黑模式(dark pattern)的興起―讓消費者取消訂閱或退款難度增加、刻意隱藏關鍵條款、消費者被收取隱藏費用而不自知等，破壞了消費者對市場的信任。

四、數據所產生的網路效果、規模經濟等都會增強現有事業的先發優勢(first-mover advantage)，而不利後進者。

    為了解決以上的憂慮，數據可攜權是被提及的解決之道之一，在日本[1]、美國[2]、英國[3]、歐盟[4]等國競爭法主管機關的研究報告或專家小組就多有強調。

    數據可攜的目的主要是希望能減少使用者將資料轉移至其他平台的成本，以降低新進者的參進障礙，進而促進市場的競爭。惟當數據可攜權確立後，市場是否從此就過著“幸福美滿”的生活，恐非如此!

 

可攜權對市場競爭的影響

    凡事有利必有弊，就讓我們先看正面的功效再看負面的影響：

正面功效

一、降低移轉成本(switching cost)，達到多宿效果

        可攜權會使使用者移轉其數據至其他平台的成本降低，避免了被鎖定在在某一特定平台，增加了使用者選擇的能力與機會，將可促發多宿的效果。

二、降低參進障礙，提升市場競爭

    因為使用者數據的多宿，數據不再被優勢平台業者所壟斷，除可促進既有業者間的競爭外，中小企業或新進業者亦不必投諸過多的成本在數據的蒐集上，參進障礙因此降低，競爭家數的增加自然可消除獨占提升整體市場的競爭。

三、增進非價格競爭(non-price competition)

        當數據可攜時就會發生平台間的比較，業者為了競逐消費者的注意力，勢必花心思在數據的分析、使用上，而不是只在於蒐集資料，藉以改進使用者的體驗，尤其是在生態系環境下，這種非價格的競爭更是必然；另外提升個資的保護來留住用戶亦是必然。

負面影響

一、坐享其成的搭便車(free-riders)

        既然法令有規定數據必須可攜，就會發生坐享其成等使用者數據免費移轉的搭便車現象，搭便車者就會不思數據蒐集、處理與分析的新方法。另在數據可攜的範圍不明下，搭便車者尚有可能逆向破解(reverse-engineer)競爭對手演算法之商業秘密。

二、發生道德風險，反助市場優勢地位的鞏固

        使用者可能會認為既然數據可攜，就不為既有業者“獨占”數據而不放，因而會較不猶豫的持續提供數據給既有平台，此將進一步提升並鞏固既有平台的市場地位，另也因數據不斷的提供更加增加了隱私保護和安全的問題。

三、數據格式(format)標準易生傾覆(tipping)現象

歐盟GDPR第20條規定，移轉的數據必須是結構性(structured)、普遍使用(used commonly)和機器可讀(machine-readable)的格式。可想而知，若無統一的數據格式勢必不利移轉的可行性，標準的制定若非由政府主導，那最有可能會是由“大廠”來共同決定，除可能引發“標準制定”(standard-setting)的聯合行為疑慮外，亦將發生市場往大廠傾覆的現象。再者，若數據是透過API傳送，那是不是有可能在傳輸的過程中，因傳輸人可輕易知曉被傳輸人轉移了何種數據，而得以探得競爭對手的營業秘密﹖!

                                       

結語

    綜上所言，數據的可攜並不是那麼的美好也無法有效地解決競爭的問題，而且他往往受限於[5]：

一、可攜數據的範圍

受限於隱私，使用者無法移轉包括有其他人在內的資料，例如與第三人的合照。另依GDPR的規定，可移轉的數據僅限於使用者自願提供(provided or volunteered)的數據或觀察使用者(observed about the user)而得的數據(例如使用者點擊次數或到訪時間長短)，其他衍生出的數據(例如對使用者偏好的分析、人口統計資料)及涉有智慧財產權的數據都不在可攜的範圍內。

二、數據處理的規模經濟

    縱使新進者獲取了數據，這也並不代表它在數據的處理、使用和分析上會有好的表現，例如演算法的品質就往往不是資料可攜即可複製而得。

三、強大的網路效應

以社群網路為例，即使數據移轉至另一個交友平台，可是新的平台卻沒有原有平台朋友的進駐，自無互動的樂趣，亦失加入社群網站的目的。在原有平台強大網路效應影響下，數據的移轉就無法發揮促進市場競爭的效果。

 

數據可攜權是值得鼓勵的，但切莫對它有不切實際的幻想!

---

[1] Japan Fair Trade Commission (2017), Report of Study Group on Data and Competition Policy

[Tentative Translation], https://www.jftc.go.jp/en/pressreleases/yearly-

2017/June/170606_files/170606-4.pdf.

[2] Stigler Committee on Digital Platforms (2019), Final Report,

https://www.google.com/search?q=Stigler+Committee+on+Digital+Platforms+Final+Report+2

019&rlz=1C1GCEA_enFR869FR869&oq=Stigler+Committee+on+Digital+Platforms+Final+Re

port+2019&aqs=chrome..69i57.343j0j4&sourceid=chrome&ie=UTF-8.

[3] Digital Competition Expert Panel (2019), Unlocking digital competition: Report of the Digital

Competition Expert Panel,

https://assets.publishing.service.gov.uk/government/uploads/system/uploads/attachment_dat

a/file/785547/unlocking_digital_competition_furman_review_web.pdf.

[4] Crémer, J., Y. de Montjoye and H. Schweitzer (2019), Competition policy for the digital era,

https://ec.europa.eu/competition/publications/reports/kd0419345enn.pdf.

[5] 以下參考自OECD (2021), Data portability, interoperability and digital platform competition, OECD

Competition Committee Discussion Paper, http://oe.cd/dpic.