"2010水平結合處理原則"使USDOJ改變了什麼？

本Blog介紹數次的美國“2010水平結合處理原則”，自去年8月由美國司法部(USDOJ)和聯邦交易委員會(USFTC)聯名公佈以降外界頗有質疑，USDOJ反托拉斯署代理署長Sharis A. Pozen女士在本年11月17日終於正式對外做了說明。


Sharis A.Poze代理署長是利用出席美國律師公會反托拉斯小組(ABA Section of Antitrust Law)秋季會議之便，以「托拉斯署的發展和2010水平結合處理原則－一年之後」(Developments at the Antitrust Division & the 2010 Horizontal Merger Guidelines－One Year Later)為題發表演說，除說明托拉斯署過去一年的工作成果外，並就外界對“2010水平結合處理原則”的質疑正式做出回應。外界對2010年的處理原則大致有以下三大質疑：
一、主管機關在某些個案上不再進行產品市場定義，而以模糊的競爭損害理論取而代之。
二、新的處理原則提供了主管機關在如何調查以及如何達到主管機關想要的結論上太大的空間。
三、向上定價壓力法(upward pricing pressure，UPP)使得主管機關比以前更會去挑戰事業的結合案。
對於以上的批評，P代理署長一一回應。

首先，P代理署長指出新的處理原則雖有：「一開始不必一定要市場界定。」(need not start with market definition)，但這不是新的觀念，在2006年的“水平結合處理原則評釋”(Commentary on the Horizontal Merger Guidelines)中就有相類似的敘述：「市場界定在處理原則中不是獨立於其他的分析組合。」(the market definition process is not isolated from the other analytical components in the Guidelines)、「主管機關不必將相關市場界定置於其他所要陳述的問題之前。」(the agencies do not settle on a relevant market definition before proceeding to address other issues)。這樣彈性的安排是有效率的，因為在某些個案上，反托拉斯署就蒐集到了有關競爭效果的直接證據，可在勾勒市場範圍前逕對案件豎起“紅旗”(red flag)，而不必像過去“食譜”(cookbook)式的分析。在過去一年多的所有案子，反托拉斯署都進行了市場界定，只是不一定一開始就進行而已，不過可以很確定的市場界定仍是反托拉斯署調查和訴訟的核心。反托拉斯署仍會繼續使用傳統的方法進行案件分析－市場界定、市場力測度、參進分析、共同/單方效果、效率考量，這與過去所做的無異，2001年的處理原則並沒有背離反托拉斯署十餘年來已經建立的典範，H&R Block/TaxACT(二報稅軟體公司)結合案就是一個很好的例子。P代理署長接著說明，對於每一個案件有關的競爭傷害理論，從一開始反托拉斯署都是抱持著開放的態度，非常願意傾聽業者的意見，不同的個案會有不同的挑戰與思考，反托拉斯署會時時的讓業者瞭解主管機關關切之所在，不會有任何讓人驚訝之處。

至於UPP的採用並沒有因此導致主管機關在結合管制上有過度的執法(over-enforce)，新的處理原則讓主管機關在使用本技術上能透明化，況且新處理原則就敘及：「如果銷售移轉的值相對的小，就不可能有顯著的單方效果。」(if the value of the diverted sales is proportionally small, significant unilateral price effects are unlikely)，此意味著該工具的使用並沒有像有些人所擔心的過度執法。事實上，在過去一年多的結合案件中也只有2%的案件進入第二階段(second request)的審查，這個數字與過去沒有什麼差別，這就代表了UPP的使用並沒有因此降低挑戰結合案件的門檻。

經過P代理署長這一番的說明後，外界是否釋懷尚待觀察，不過也可以很確定的是P代理署長想要強調的是，“2010水平結合處理原則”並沒有對美國行政部門在結合管制上的分析有任何的改變。