在寫「“最優惠條款”未必優惠」一文時數位經濟尚在萌芽的階段，八年多的時間過去了，隨著資通訊產業的發展，數位經濟御風而起，對“最優惠條款” (most-favored-nation
clauses，MFNs)會因此有不同的風貌嗎﹖
前言
在2010年1月iPad誕生之前，Amazon夾其Kindle閱讀器之優勢洗捲了近九成的電子書零售市場，Amazon在獲得出版商的批發價後，常採行低於實體書的零售定價策略―$9.99或更低來銷售電子書，期使帶動Kindle銷售的增加來彌補低價策略的損失，如此一來恐將侵蝕實體書的獲利，世界主要的出版商們對此“霸凌”的行為可說是敢怒不敢言。
但在iPad誕生的當天，主要出版商就與Apple簽訂了代理協議，允許出版商自行訂定零售價格―$14.99或其他，Apple從中收取零售價格30%的佣金，但條件是必須簽訂MFNs條款，倘出版商以較低的價格提供給其他電子書賣家，出版商就必須降低其在Apple iBookstore的零售價直到與競爭對手相同或更優。基於獲利的考量，出版商樂於加入Apple體系，如此的改變卻造成了市場零售價格趨於一致。
2012年4月，美國司法部以全球五大圖書出版商與Apple圖謀操控電子書價格，違法休曼法第一條而向法院提起訴訟，五大圖書出版商先後與司法部達成和解支付1.66億美金的罰款，Apple選擇了以訴訟解決，2013年7月，地區法院裁定Apple賠償4.5億美金，Apple不服上訴第二巡迴上訴法院，獲判決維持地區法院裁定，Apple續上訴；最後在聯邦最高法院做出拒絕受理該上訴案後，Apple於2016年支付罰款後落幕。
這個著名的Apple電子書案，所涉及的就是MFNs，這個借自世界貿易組織(WTO)規則的名詞，早已被運用於一般的商業協定之中。只是到了數位經濟時代的今天，MFNs會有不同的風貌呈現嗎﹖
數位經濟下MFNs的運作模式
在傳統經濟下，MFNs條款一般是供給者向消費者保證售價最優惠，例如過去常見的「買貴退差價」、「天天破盤價」即是。但在以雙邊平台為特徵的數位經濟時代，供給者多是透過中間的平台業者銷售商品或服務，線上訂房網站(例如Booking.com、Agoda等)或線上旅行社(online travel agency，OTA)就是顯例，平台業者一方面需要大量的供給者，另一方面又需要大量的消費者，不管少了哪一方用戶群，中間的平台業者都無法生存。此時訂房網站若能由飯店方獲得MFNs的保證(其中可能尚包括飯店不會在自己網站提供給消費者更優惠的交易條件)，當可吸引大量消費者的“上車”，在間接網路效果的驅使下，又可吸引另一方更多飯店業者的加入。
這看似三贏(飯店業者和平台業者可因房間販售數量增加而獲益、消費者以最優惠價格購得房間)的安排，事實上，消費者可能是最後的輸家，這就引來了競爭法主管機關對MFNs的關切。若能瞭解MFNs的運作模式，或可更能確切地瞭解主管機關的關切重點。
MFNs的運作模式：
一、批發模式(wholesale model)
此時的OTA就像是一個零售商，上游的飯店以批發價格(例如＄200房/晚)銷售給OTA，OTA自己就設定了一個零售價($210，每單位利潤為$10)賣給消費者。因為OTA可自行決定最終的零售價格($210或其他)，所以在這種模式下通常較不會有競爭的疑慮。惟若此時僅是一家或少數的OTA簽有MFNs條款，則可能因此造成競爭對手成本的增加，提高了參進的障礙，理由在於MFNs條款是在確保OTA具有競爭性的成本結構。
Amazon與出版商的協議就是此模式。
二、代理模式(agency model)
此時的OTA只是扮演代理人的角色，並不直接向飯店購貨，它只負責撮合飯店和消費者，網站上的最終零售價格(例如$210)是由飯店自行決定，然後根據約定OTA收取每筆銷售的佣金(例如每房價是5%，則佣金為$10.5=$210*5%)，銷售愈多，佣金就愈多。此時OTA與飯店間的MFNs條款就會規定，飯店不能在其他的OTA或其他銷售管道(包括飯店自己的網站)為同一(或相似)房間以低於$210的價格進行宣傳銷售。
Apple與出版商的協議就是此模式。
很清楚地，代理模型比較會引起競爭上的關注，理由在於：
1.飯店業者無法藉由更低房價的提供來“獎勵”想獲取較低佣金的OTA，自然地，消費者就不可能享受到低的房價。
2.OTA沒有誘因降低佣金
如果OTA願意降低佣金，飯店亦比較有意願降低房價回饋消費者，也不會因降價而有違MFNs條款的規定，因為該條款通常是“保證最低價”。可是在MFNs條款的“保護”下，反而使OTA更有誘因來協商提高佣金，因為如此一來，它根本不用擔心來自競爭對手的壓力，因為飯店也受到MFNs條款的約束，無法將更高的佣金反映在該協商之OTA廣告的房價提升上。既然如此，OTA就不會有降低佣金的誘因，飯店也就不可能降低房價。
3.降低新OTA的參進
在MFNs條款的約束下，新的OTA是無法以低價進行宣傳，自然就降低了與既有業者的競爭力，因而也降低了參進的可能性。
英國CMA在2014年對汽車保險市場進行調查時發現，汽車保險公司與比價網站間的MFNs條款亦有以下模式：
三、廣義模式(wide model)：保險公司提供給某一網站的價格不得高於提供給其他網站(含保險公司自己的網站)的價格。
四、狹義模式(narrow model)：保險公司提供給某一網站的價格不得高於保險公司自己網站上的價格，其他網站若有更低的價格則不在限制之列。
CMA認定廣義模式勢將限制比價網站間的競爭，削弱網站業者降低佣金的誘因；狹義模式則未限制限制比價網站品牌間的競爭，較無競爭疑慮。
而前述的Apple電子書案就是較受爭議之代理模式的典型代表案例。然表面上它應該是一種上下游垂直交易限制的安排，可是司法部為何是以規範聯合行為的休曼法第一條起訴﹖然若同樣的個案發生在台灣，公平交易法要如何適用﹖其中恐有法條適用上的盲點。
公平法法條適用的盲點
與公平交易法聯合行為禁制規定僅限“水平”範圍，美國休曼法第一條的聯合行為規範，是同時囊括了水平與垂直，只是前者適用當然違法，後者則以合理原則論斷。那Apple電子書案到底屬水平或垂直的聯合行為，就成了法院的攻防重點[1]，司法部是認定Apple與出版商間的行為屬於“軸輻式”(hub-and-spoke)的水平固定價格――以Apple為軸心，散發出與出版商分別簽訂垂直協議，結果形成了出版商間的水平價格固定。對此，法院亦表示認同。
雖然公平會尚無處理過類似的案件，然現行的公平法對相類似的案件卻可能有法條適用上的盲點：
一、以第十五條繩之有其不足
誠如前述，公平法第十五條是在規範水平的聯合行為，而面對到軸輻式的卡特爾，在整個交易中，代理人(Apple)不過是受被代理人(出版商)的委託銷售，電子書是否賣出的風險是由被代理人承擔，所以代理人與被代理人間並無競爭關係，自無第十五條適用的空間，除非轉個彎認定出版商是藉MFNs的簽訂，造成了渠等間達成心照不宣的合謀，使產品價格趨於一致性，而形成了水平的限制。MFNs於其中是扮演協助卡特爾成員相互監測的角色，它是一個促進的行為。
縱使如此，亦至多僅能將出版商以違反聯合行為禁制規定繩之，對於罪魁禍首的Apple卻是無可奈何。當然或有言，可以獨占條款來規範Apple。
二、心有餘而力不足的獨占條款
公平法第九條的成立，最大的問題出在於市場界定、市場力的衡量，而販售電子書的iBookstore平台是一個典型的雙邊市場，雙邊市場的市場界定其複雜度、困難度超乎平常。即使依傳統方法來認定，電子書與實體書是否是屬同一相關市場恐又是一番辯論。若屬同一相關市場，此時的Apple想成為獨占事業就非易事了。最後一條路就只剩下垂直交易限制的第二十條了。
三、輕重失衡的第二十條
第二十條第四款：「以脅迫、利誘或其他不正當方法，使他事業不為價格之競爭、參與結合、聯合或為垂直限制競爭之行為。」應該是可適用於Apple身上的條款，但是這卻會造成輕重失衡的現象――幫兇的出版商適用最重罰則(第十五條)的條款，主謀卻適用罰則較輕的第二十條。
綜上論陳，釜底抽薪的方法就是仿照歐美先進國家的立法例，修法將公平法的第十五條規範範圍不僅限於水平的聯合行為
後記
Apple在電子書案中的行為真的是那麼的罪大惡極嗎﹖美國第二巡迴上訴法院在審理電子書案時，一位投下反對票(Apple尚未達違法程度)的法官就指出，代理協議應該是Apple進入市場打破 Amazon獨占並提高市場競爭和創新的唯一方法。
[1] United States v. Apple
Inc.12 Civ. 2826 (SDNY 2012)、United States v. Apple
Inc. No. 13-3741 (2d Cir. 2015)。
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