當附加因素遇見了貝氏定理

附加因素(plus factors)是競爭法主管機關判斷卡特爾存在的重要間接證據，而貝氏定理(Bayes’ Theorem)則是18世紀英國數學家Thomas Bayes的發現。兩個原本不相干的東西，為何會冒出“愛”的火花？


前言

去年年底，市場上同時出現了三篇有關以間接證據判斷業者勾結行為存在的文章，不僅引起了美國學術界的討論，聯邦交易委員會更於本年8月為文探討(註) ：
‧William E. Kovacic, Robert C. Marshall, Leslie M. Marx, and Halbert L. White, Plus Factors and Agreement in Antitrust, 110 MICHIGAN LAW REVIEW 393 (2011);
‧Joseph E. Harrington, Posted Pricing as a Plus Factor, 7 JOURNAL OF COMPETITION LAW & ECONOMICS 1 (2011);
‧Louis Kaplow, Direct Versus Communications-Based Prohibitions on Price Fixing, 3 JOURNAL OF LEGAL ANALYSIS 449 (2011).

在六位作者當中，除了Kovacic(曾任美國聯邦交易委員會主任委員)外，其餘全都是經濟學家，且前兩篇更以“附加因素”構成文章的標題。然第二篇文章比較無法讓人親近，除非受過相當計量經濟訓練，而第一篇文章，或許是Kovacic是唯一的“非經濟人”，因此該文章的數量分析就顯得平易近人而又具有可操作性。

附加因素(固定市場份額、基點定價、地區性的價格差異、對非標準產品的相同出價…)現已是主管機關用來推論水平協議存在的重要依據，然其證據力要達到何種程度之下其推論方才具有合理性，一直存有爭議。美國聯邦最高法院在Matsushita Electric Industrial Co. v. Zenith Radio Corp. (1986)乙案中，就援引了Monsanto v. Spray-Rite Service Co. (1984)案所揭示間證據證據力的標準，須達「具排除該行為係出於行為人單方行為可能性的傾向」(a plaintiff…must present evidence ‘that tends to exclude the possibility’ that the alleged conspirators acted independently)的程度，亦即須顯示出「系爭行為係出於合意的機率」大於「系爭行為係出於單方行為的機率」，其推論共謀存在始具合理性。K氏等人似乎是意識到，既然是「機率」，那何不利用統計學的機率論來協助主管機關依間接證據對卡特爾案件進行判斷！因此，由英國數學家Thomas Bayes在玩弄條件機率時所發現的“貝氏定理”，就與附加因素蹦出了“愛”的火花。


附加因素與貝氏定理

K氏等人將競爭法主管機關對水平聯合行為之認定比喻為醫生看診。醫生在看診時都會詢問或觀察病人的症狀，當出現某一(或某些)症狀時，就代表病人罹患某種疾病的可能性就愈高；競爭法主管機關在判斷水平協議是否存在不也是一樣，附加因素就好比是症狀，當市場存在某一(或某些)附加因素時，主管機關就愈有把握證明卡特爾的存在。在此思維下，文章就以以下的條件機率出發：
P〔勾結∣證據〕= P〔C∣E〕
此表示在某一證據下發生卡特爾的機率。當P〔C∣E〕趨近於1時，代表以現有的證據幾乎可證明卡特爾的存在；若P〔C∣E〕趨近於0時，則以現有的證據幾乎可證明卡特爾不存在。今假設手上的證據是一項附加因素(F)，依貝氏定理，在此附加因素下卡特爾發生的機率為：

P[C/F]=(P[F/C]*P[C])/P[F/C]*P[C]+P[F/not C]*P[not C]

以上公式中的各項元素幾乎都可從經濟學知識或經驗中計算而得，其中等號右邊中有四個要素須待進一步說明。
第一個是P〔C〕。此代表在沒有任何證據下卡特爾發生的機率，機率的大小決定於產品差異性、產業特性和市場結構，例如同質性的產品或某些產業(台灣的液化石油氣即為一例)的P〔C〕就會很高，某些農產品可能就很低。為了解說方便，K氏等人文章假設P〔C〕=0.25。
第二個是P〔not C〕。這是卡特爾不存在的機率，事實上P〔not C〕= 1－P〔C〕，即P〔not C〕= 1－0.25=0.75。
第三個是P〔F∣C〕。代表在卡特爾發生的情形下，所觀察的附加因素發生的機率。假設所觀察的附加因素是涉案廠商改變內部銷售獎勵制度，而在大約15%的相關卡特爾案中可觀察得到，則P〔F∣C〕= 0.15。
第四個是P〔F∣not C〕。附加因素所提供的資訊並不是僅僅由P〔F∣C〕來決定，附加因素的價值是在藉此區別卡特爾行為與非卡特爾行為，這就得藉助P〔F∣not C〕，即在卡特爾不存在下，所觀察的附加因素發生的機率。若假設一個沒有參與卡特爾的理性廠商幾乎不可能改變內部銷售獎勵制度，則此代表P〔F∣not C〕會很小。若P〔F∣not C〕很小，則稱所觀察的附加因素為“超附加因素”(super plus factors)：在有卡特爾協議下會發生，但在沒有卡特爾協議時幾乎不可能出現的行為。令P〔F∣not C〕= 0.001，則：
P[C/F]=(0.15*0.25)/(0.15*0.25+0.001*0.75)=0.9804
因為所觀察的是超附加因素，所以我們可以認定只要此超附加因素發生，卡特爾存在的機率就非常的高(0.9804)，此時主管機關就更有把握進行裁決。

現在若觀察另一個不同的附加因素―穩定的市場份額(stable market share)，假設我們分別在三分之二的相關卡特爾市場、五分之一之非卡特爾市場中發現有此附加因素，則P〔F∣C〕= 0.667、P〔F∣not C〕= 0.2，依貝氏定理：
P[C/F]=(0.667*0.25)/(0.667*0.25+0.2*0.75)=0.5264
此代表穩定的市場份額附加因素存在下，卡特爾發生的可能性超過50%。

由上二例觀之，附加因素的強度受至於P〔F∣C〕與P〔F∣not C〕間的關係。令S代表附加因素的強度，則：
S=P[F/C]/P[F/ not C]
在第一個例子中S = 0.15/0.001=150，第二個例子S = 0.667/0.2=3.33，前者代表所觀察的附加因素發生在卡特爾市場是發生在非卡特爾市場的150倍，後者則為3.33倍。此可清楚分辨出附加因素對卡特爾存在的解釋強度。

如同疾病的症狀不會單一一樣，觀察附加因素往往是觀察多個因素，若是如此，則可將多個因素視為一個附加因素的集合，即若有k個附加因素F1、F2、…、Fk，則可令：
F = F1和F2 …和Fk
貝式定理的公式依舊適用，只是在S的處理上稍微複雜而已(有興趣者可參閱K氏等一文之註127)。

由上可知，附加因素的強度愈大，則認定卡特爾存在所需觀察的附加因素數目就愈少。是以，附加因素的強度與所要觀察的附加因素數目間呈反向關係。


後記

為提升主管機關對卡特爾行為認定的可信賴度，經濟學家在過去已引用了若干分析工具並獲致成功，例如美國司法部反托拉斯署在1987〜1989年調查冷凍去骨鱸魚(frozen perch fillets)案時，該署經濟學家就使用了不同時段的價格變化成功證明了業者勾結的存在；另有兩位經濟學家W. Christie和J. Schultz在1994年時檢視了1991年100家在NASDAQ市場交易活躍的大型公司股價，發現有70%的報價集中在八分之偶數(even-eighth quotes)，而且停留在奇數報價的時間(少於2分鐘)遠遠低於偶數報價，尤其這些報價均來自於60位不同的股票經紀人（market makers），唯一可能的解釋就是這些經紀人彼此間達成共同協議，盡量採取偶數報價來維持一定金額($0.25)以上的利差。當報章媒體大肆報導此一發現後，經紀商的利差大幅縮減($0.151~$0.175)，這並非代表經紀人成本增加，而是由於奇數報價的增加，這意謂著經紀商之間的共同協議已經瓦解，也更加證明經紀商彼此的確有聯合勾結。

聯邦交易委員會八月份文章一開始就提到：「過去的四十年，經濟理論已將結合管制由法律的問題轉變成為經濟學的問題，然固定價格的法律分析卻得不到經濟理論上創新的關心。」(Over the last 40 years, economic theory has transformed merger policy from a question of law to a question of economics, while the legal analysis of price fixing remained relatively aloof from the innovations in economic theory)，此次經濟學家“聯合”出手，水平協議的未來趨向是否亦會有相同的改變，這如同是在回答聯邦交易委員會文章的標題：Should Economic Theory Control Price Fixing Analysis?，歷史似乎正要開始重演！



註:Malcolm B. Coate (2012), Should Economic Theory Control Price Fixing Analysis？ Forthcoming paper.

鴻(海誓山盟)夏(普出)戀(曲)與垂直結合

「聯日抗韓」、「聯台抗韓」似乎是台日間現階段的共識，這也造就了鴻海與夏普之間的“戀曲”。位處下游的鴻海購併或入股位處上游的夏普是一個典型的垂直結合，競爭法主管機關一般比較關注水平的結合，對於非水平結合相對忽視，然垂直結合的市場競爭分析卻比較複雜。


前言

在經濟學研究中對垂直結合最早給予關注的應是Adam Smiths“國富論”中的社會分工，但真正分析垂直結合起因的則當屬R. Coase(1937)“廠商的本質”(The Nature of the Firm)一文中所提出的交易成本概念。然40年代哈佛學派的經濟學家，在結構―行為―績效的分析架構下，認為廠商遂行垂直結合是要鞏固或獲取市場獨寡佔地位，是以，對於垂直結合持懷疑及敵對的態度；但60年代的芝加哥學派則認為廠商是由效率的角度出發，來判斷是採取垂直結合的方式生產或採分工方式進行，政府不須對垂直結合過於緊張。

垂直結合的競爭分析

一、垂直結合的促進競爭效果
(一)交易成本的節省與經營環境的穩定
      交易成本的減少是垂直結合最顯著的利益，當市場的交易成本很高時，市場就不再是協調經濟活動和資源配置的有效方式，而應經由將交易內生化(即垂直結合)來節省經濟活動和配置資源的成本。
       除減少交易成本外，垂直結合還可藉由套牢問題(holdup problem)的減輕以及談判成本(bargaining cost)的最小化而促進資產專屬性(asset specificity)的投資。一般而言，某項資產愈具有專屬性，只用於某一個或少數的特殊買方，則使用市場的成本就會變得很高。買賣雙方都會擔心在事後的談判中被“套牢”，而不願意做專屬性的投資，進而影響了事後有效交易的實現和事前專屬性資產投資的數量。Klein, Crawford & Alchian等學者乃提出最有效的制度就是以“聯合所有權”(joint ownership)來解決“套牢”所導致的投資不足問題及談判成本。而垂直結合乃“聯合所有權”的體現。

(二)防止搭便車
      一旦零售商和製造商結合後所產生的客戶封鎖效果，會使得零售商有誘因在產品品質和銷售努力上進行投資，製造商也願意將生產計畫資訊與零售商分享而不會擔心資訊外流於其他競爭之製造商。在沒有垂直結合或排他性交易安排(exclusive dealing arrangement)下，製造商較沒有誘因對零售商進行投資或合作，因為有搭便車(free-rider)的顧慮―對零售商投資所創造出來的好處，可能由製造商的對手所享受，例如具有專利的產品可能透過零售商而被競爭對手仿冒。

(三)消除雙重邊際化
結合前若製造商擁有優勢地位，定價將在邊際成本以上，這個高價減少了下游零售商對此產品的需求，若同時下游零售商亦是獨占事業，它再向消費者出售產品時，再次在上游廠商向它收取的價格基礎上加價。也就是說在這個過程中，發生了兩次獨占加成定價。當二廠商垂直結合後，最終產品的需求保持不變，原上游對下游的獨占取價因內生化而消失後，消費者支付的價格將下降而獲益。

二、垂直結合的反競爭效果
 (一)提高競爭對手成本(raising rivals cost；RRC)
       經由垂直結合可以提高競爭對手的成本：藉由價格手段，亦即提高中間投入品的價格；另亦可利用非價格手段，對競爭對手的市場進行封鎖：
1.提高中間投入品價格
       對具有某種市場力的廠商在事業垂直結合後，有能力和動機來提高中間投入品的價格，從而提高下游競爭對手的成本―對中間投入品進行過量的購買，使得下游競爭對手的所需的要素因供給量的減少，導致要素價格的上升，競爭對手經營成本提高。
2.市場封鎖
(1)投入封鎖(input foreclosure)
結合後的事業可能不再出售(完全封鎖)、或以較高的價格出售(部分封鎖)、或以較低的品質的要素投入出售給下游的競爭對手，如此一來，下游競爭對手的成本就會被提高，結合事業的獨占力亦因此延伸至下游市場。
(2)客戶封鎖(customer foreclosure)
若結合之下游部門是上游相關事業的重要客戶，結合後下游部門不再向其他獨立的上游廠商購貨，會使渠等上游廠商平均成本和邊際成本增加、銷售減少，進而收益減少，最終可能退出市場(因高平均成本)或競爭活力降低(因高邊際成本)。

(二)提高參進障礙
      依據美國司法部1984年結合處理原則揭示，垂直結合要引起反競爭的參進障礙，一般必須滿足三個必要條件(非充分條件)：
1.必須進入兩個市場(Need for Two-Level Entry)
該市場中，倘垂直整合是相當廣泛的現象，因此參進者必須同時進入兩個市場，此時垂直結合較會引起反競爭的關注。倘若市場上尚有相當事業未垂直整合，則新參進者可以找得到必要的銷售管道或供應來源，此時的垂直結合就較無反競爭的可能。另主管機關不認為“同時進入兩個市場需更多資本”一定會構成參進障礙，除非是參進者只對一個市場有經驗，若要同時進入兩個市場就有一定的風險，從而增加資本成本。
2.同時進入兩個市場的困難度增加(Increased Difficulty of Simultaneous Entry of Both Markets)
若在兩個市場上，達到最低效率規模的產能相差很大，則規模經濟可能會構成參進障礙，而遭主管機關反對垂直結合。
3.主市場的結構與績效(Structure and Performance of the Primary Market)
如果主市場的市場結構不會引起獨占化或勾結情形的發生，則參進障礙就不會影響市場績效。

(三)促進共謀
      大致上垂直結合可藉由以下方式促進共謀：
1.價格透明度的提升
   因為零售價格比上游市場價格更易於觀察，在資訊透明下更容易查出卡特爾成員的欺騙行為。
2.消除破壞性買方(disruptive buyer)
   如果垂直結合消除了破壞性買方，在以下兩個情形下將增加上游廠商的合謀的可能性：
(1)上游廠商認為賣給特定的買方是非常重要的。例如，在買 方購買量很大時，為供貨給此一買方的競爭會限制了上游廠商間的協調；
(2)有證據證明買方可藉由價格競爭來破壞上游廠商的協調。

惟在美國司法部1984年結合處理原則中倘有以下情形出現時，主管機關不會反對垂直結合：
(1) 上游市場集中度HHI不超過1800。惟不包括有以下條件的出現：市場的事業有共謀的紀錄、產品市場具同質性、可容易獲得競爭者價格及數量的詳細資訊、事業要求消費者接受“包括運費的價格”、被購併方是一個積極的競爭者。
(2) 結合後上游廠商經由併購的下游零售端銷售的數量比例不高。
(3)破壞性買方的購買數量不多。

(四)受管制的事業逃避價格管制
      受到價格管制的公用事業可能會利用垂直結合，來抬高與不受管制的子公司之內部交易價格，從而規避價格管制，結果可“合法”的將高價格移轉予消費者。


後記
鴻海併購(入股)夏普可說是台灣廠商首次入主一個世界級的品牌大廠，它對競爭法主管機關的貢獻是―垂直結合也需要點“關愛的眼神”。

“逆向給付”不再只是個專利的問題？

就在美國第三巡迴法院對”逆向給付”做出首次不同以往的判決後數日，歐盟執委會亦分別對兩個個案的”逆向給付”行為正式發出”異議申明書”(statement of objections)，表達反對之意。

歐盟執委會是在上(7)月25日、30日對兩個個案中的14家藥商發出“異議申明書”：

Citalopram案
丹麥藥商Lundbeck公司與四家生產抗抑鬱劑(Citalopram)的學名藥商達成和解並訂定“價值移轉”(value transfers)規定，Lundbeck公司除直接支付款項給學名藥廠以換取學名藥不進入市場外，另外還會收購庫存的Citalopram並將之銷毀，同時亦提供經銷商利潤保證。執委會認為該項行為因為延遲了較便宜的學名藥市場參進達兩年以上，專利藥商與學名藥商間的勾結使高藥價對消費者產生相當的傷害，於是於7月25日發出“異議申明書”。

Perindopril案
法國藥商Servier實驗室與數家生產心血管藥劑(Perindopril)的學名藥商達成專利和解，除藉金錢支付來延遲學名藥的市場進入外，學名藥商亦同意不對Servier專利的有效性進行挑戰。本案與前案有些不同，歐盟7月30日的“異議申明書”比較強調Servier的市場優勢地位，因為Servier掌控生產Perindopril的技術，使學名藥的參進益顯困難，又Servier藉由專利和解不當的保護了其市場的排他權。

雖然“異議申明書”只代表執委會對案件的初步看法，也只是案件調查的第一歩，並不表示廠商一定違法。但事實上，歐盟早在2009年7月就曾公佈一份有關製藥業的研究報告，報告中指出學名藥的延遲參進以及專利藥商以包括使用逆向支付的方式儘可能的延長專利藥的市場壽命，是值得競爭法進一步關注的，該報告並提出了具體的建議：改善藥品的定價與補償程序、建立統一的專利制度、強有利的競爭法執法。另外在2010年7月歐盟一般法院(EU General Court)已在AstraZeneca v. Commission乙案中第一次對藥商濫用市場力做出支持執委會的判決，全案尚在上訴中。(06/08/12')

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為了延遲學名藥的上市時間，藉以續獲更多的獨占租，專利藥商常會向學名藥商支付補償金(即逆向給付，reverse payment、pay-for-delay)。多年來美國聯邦交易委員會(FTC)一直認為這是個競爭的問題，可是始終得不到法院的支持，惟情勢好像有了轉變。

背景說明

    美國第三巡迴上訴法院是在本年7月16日於In re K-Dur Antitrust Litigation案中認定專利藥商和學名藥商間的逆向給付和解是反競爭的，此與其他法院應是專利問題的看法顯有不同。
    該案原是一個涉及專利藥和學名藥的訴訟案件，Schering-Plough(“Schering”)是治療鉀缺乏症藥物K-Dur的專利所有權人，專利期限至2006年。Upsher和ESI則是另二家學名藥廠，1995年該二學名藥廠向FDA申請許可上市K-Dur的學名藥，同時申稱該學名藥與K-Dur化學成分不同並未侵犯Schering的專利權，Schering仍控告該二藥商違反了Hatch-Waxman Act。1996年、1997年，Schering分別和ESI、Upsher達成和解，並各分別支付該二學名藥商1千萬5百萬、6千萬美元，以換取學名藥延遲至2001、2004年方才上市。

        2000年，FTC控訴該項和解是一項不合理的商業限制，延遲學名藥的參進且不當的保護了Schering的獨占地位，有違反托拉斯法的規定；另一群K-Dur的批發商和零售商亦向法院提起反托拉斯的訴訟，認為這種延遲學名藥上市時間的和解，使得一般大眾必須支付更高的價格方能夠得K-Dur。然地區法院認為並未違反反托拉斯法，因為該和解未超出Schering的專利範疇而限制了競爭，可是，第三巡迴上訴法院卻推翻了地區法院的判決。

第三巡迴法院的決定

    在K-Dur案之前，第二、第十一和聯邦巡迴上訴法院對類似的案件均採“專利範疇”(scope of the patent)原則來審理，即逆向給付是被允許的，只要是：

一、給付的排他未超出專利的範疇。

二、專利所有人違法指控並無客觀上的無根據。

三、專利非藉由詐術取得。

該等法院還認為Hatch-Waxman Act是鼓勵這樣的和解，因為不像傳統的訴訟，專利所有人在傳統的訴訟時是可以藉由放棄因違法所造成的損害來進行和解談判，但在Hatch-Waxman Act下，訴訟官司往往是在損害產生前就發生了。所以在“專利範疇”原則下，“在現有的反托拉斯法下，對一項逆向給付的和解而言是沒有認知的損害；就競爭而言，只有在專利的範疇內才受到限制”(there is no injury cognizable under existing antitrust law from a reverse payment settlement, as long as competition is restrained only within the scope of the patent)。

    然第三巡迴法院卻採用了FTC長期以來所抱持“逆向給付是一項不合理交易的初步證據”(payment for delay are prima facie evidence of an unreasonable restraint of trade)的看法，除非該給付是為了非延遲參進的其他原因或可提供競爭利益。所以逆向給付應適用“簡易觀察”(quick look)的合理原則而不是“專利範疇”原則，理由是：

一、“專利範疇”原則所基於專利有效性和違法性之假設是不適當的

    事實上，有很多專利和商標辦公室(PTO)所核發的專利後來都被證明是無效的或是無違法性。第三巡迴法院亦強調最高法院的判例是支持消除弱專利(weak patents)，但逆向給付卻使弱專利的持有人以花錢了事來防止它們專利有效性可能的挑戰以及避免競爭的威脅(enable the holders of weak patents to buy their way out of challenged to the validity of their patents and to avoid the threat of competition)

二、忽視了最高法院對專利與競爭的判例

    最高法院在Edward Katzinger Co. v. Chicago Metallic Mfg. Co.,(1947)乙案中支持專利授權人不能規避對於包括固定價格條款在內等之授權協議有效性的挑戰。此一決議是適用在K-Dur的和解上，因為”逆向給付允許未來的競爭者間分享獨占租，惟沒有任何專利有效性的保證”(reverse payment permit the sharing of monopoly rentsx between would-be competitors without any assurance that the underlying patent is valid)。

三、“專利範疇”原則與Hatch-Waxman Act所隱含的政策不符

    Hatch-Waxman Act的目的是要增加低成本學名藥的可購得性，且在通過該法時國會很小心的在專利保護和在提供製藥產業競爭誘因間畫了一條線，這條線強烈的支持逆向給付和解適用於合理原則的仔細檢視(strongly supports the application of rule of reason scrutiny of reverse-payment settlements)，所以專利所有人“不可支付金錢給潛在的學名藥競爭者不從事競爭”(cannot pay its potential generic competitors not to competition)。 

後續發展

    無疑的，這項判決對FTC而言是一項重要的勝利也是第一次的勝利。過去十餘年來，FTC始終將逆向給付列為執法重點，甚至還出版調查報告指出每年美國消費者為了逆向給付而多付了35億美元的支出。但是就在第三巡迴上訴法院判決後的兩天，第十一巡迴上訴法院仍舊採用“專利範疇”原則來審視另一件逆向給付案件，事到如今，可能也只有等待聯邦最高法院最後的裁決了，但可預見的不會很快看到最後的答案，而在此尷尬時期，業者或會採行其他的變相方式(例如共同促銷專利藥，co-promotion agreement)來逃避不必要困惱。

相關貼文:   授權學名藥有助市場競爭 --- 競爭法主管機關的看法
 http://competitionblog.blogspot.tw/2011/09/blog-post.html

美國反托拉斯法域外威力再擴

繼去(2011)年8月17日美國第三巡迴上訴法院在Animal Science Products v. China Minmetals案中對1982年《外國貿易反托拉斯改進法》(Foreign Trade Antitrust Improvement Act；FTAIA)做了不同以往的解釋後，本年6月27日R. Ponser法官所服務的美國第七巡迴上訴法院更做了一項重要的擴張解釋判決。


前言
發生在外國不是針對美國進口業者，但對美國國內商業發生影響的反競爭行為是否受美國反托拉斯法規範，一直適用FTAIA所確立的“直接、實質以及合理可預見的影響”(direct, substantial, and reasonably foreseeable effect)標準。在去年8月美國第三巡迴上訴法院在Animal Science Products v. China Minmetals案中曾做了不同以往的解釋(詳見本部落格FTAIA不再是美國業者反托拉斯訴訟的絆腳石一文，http://competitionblog.blogspot.tw/2011/10/ftaia.html)。上個月，極具影響力的第七巡迴上訴法院在Diane Wood法官的領導下於Minn-Chem, Inc.,v.Agrium Inc., No. 10-1712 (June 27, 2012)乙案中一致的裁定(sitting en banc)，若發生在外國的反競爭行為有“合理的近似因果關係”(a reasonably proximate causal nexus)傷害到美國的買家，就可適用美國的反托拉斯法。這一個更為寬鬆標準的判決，將會使得更多的美國買主訴諸反托拉斯法來對抗發生在外國市場的反競爭行為。

背景說明
“鉀鹼”(potash)是生產農業肥料的重要原料，全世界71%的鉀鹼則掌控在7家供應商(6家在美國境外)手中，但美國卻又是全世界鉀鹼最大的買家。這7家業者共組聯盟分別在巴西、印度、中國與客戶談判價格，並以談判成功的價格當做賣給美國客戶的標準(benchmark)。在2003年第一次談判成功後，就推升鉀鹼價格在5年內上漲了600%，縱使這5年內需求沒有任何改變且肥料價格還下跌。
原告鉀鹼購買商明尼蘇達化工等於是指控該7家生產商在美國境外遂行一項全球性的卡特爾行為―人為操控產出和產能，並共同設計執行監督卡特爾運作的計劃，使得鉀鹼價格在五年內上漲了600%。被告於是祭出了FTAIA當做檔箭牌，FTAIA揭示除非外國的反競爭行為對美國的商業是有“直接、實質以及合理可預見的影響”，否則美國反托拉斯法不適用該等行為，亦即，如果外國行為對美國的影響“太遙遠”(too remote)的話，是排除休曼法的適用。2009年地區法院駁回了被告的抗辯，但第七巡迴上訴法院的陪審員(panel)在2011年9月則以案關域外行為對美國買者沒有充分直接的傷害，推翻了地區法院的判決。惟第七巡迴上訴法院全體法官一致的認為陪審員的裁決有再行檢視的必要，後於上(6)月27日決議支持地區法院的判決，認定被告援引FTAIA做為抗辯並不成立。

第七巡迴上訴法院的判決
第七巡迴上訴法院的判決最重要的就是在“對美國商業『直接』的影響”的認定上。被告宣稱任何域外的反競爭行為―例如在中國遂行鉀鹼價格的勾結―對美國市場價格都只是間接的影響，被告還引用了第九巡迴上訴法院United States v. LSL Biotechnologies (9th Cir. 2000)的案例中必須是有“立即性的結果”(immediate consequence)方可被起訴的標準做為抗辯。惟第七巡迴上訴法院不表認同，因為：
一、依照聯邦最高法院Morrison v. National Australia Bank Ltd.,(2010)和第七巡迴上訴法院United Phosphorous v. Angus Chemical,(7th Cir. 2003)二案，FTAIA所提到的反托拉斯訴求的要素，不是對聯邦法院權力管轄的限制(the FTAIA sets forth an element of an antitrust claim, not a jurisdictional limit on the power of federal courts.)。
二、將“立即性的結果”加諸在“直接、實質以及合理可預見的影響”之上，會導致一個比FTAIA法條條文所能承受來得更嚴格的檢視標準。所以“直接”的影響”並不是“立即性的結果”，而是司法部所提的“合理的近似因果關係”。
至於“實質"的認定，第七巡迴上訴法院是以大部分美國所需的鉀鹼都由國際卡特爾來供應，5年內價格上漲了600%，顯有實質影響；“合理可預見"則是國際卡特爾控制了71%的鉀鹼，取價單一且是超競爭的價格。

後續發展
第七巡迴上訴法院的判決有兩個潛在的發展值得關注：
一、 對全球性貿易商品在國外市場固定價格行為的控訴
對於增加外國買主價格(例如增加中國買主價格)，而此一增加的價格成為美國買主購貨價格的基準的反競爭行為，依第七巡迴上訴法院的判決是可受休曼法的規範。亦即，只要是外國市場的固定價格行為對美國商業有充分直接的影響，縱使該行為並非針對美國市場而來，該行為仍可被休曼法所規範。此種行為尤其會發生在同質性產品的市場中。
二、 對含括有固定價格原料的成品之間接購買的控訴
Minn-Chem案雖沒有直接談到如何處理外國製造商將固定價格後的原料賣給其他外國製造商，並在組裝後製成成品銷至美國的情形，但在第七巡迴上訴法院所採認的司法部法律意見書(amicus brief)中，很清楚的指出前開情形適用“近似因果關係”標準，須受休曼法規範，這對未來的原告會較為有利。

雖然這個判決只對第七巡迴上訴法院的轄區產生拘束―伊利諾州、印第安那州、威斯康新州，但以第七巡迴上訴法院的聲譽，勢必對其他聯邦法院產生影響。

物價麥卡鍚主義幽靈籠罩台灣

這是今天(24日)中國時報社論，深值競爭法主管機關反省，謹轉貼於此。不過，該社論主筆人有天成為執政者後，在面對相同的問題時是不是也會與當今執政者採行相同的手法？

不知從什麼時候開始，台灣掀起一股「追殺物價上漲元兇」運動，從中央到地方的政府、再到司法檢調、民代、再到媒體，大街小巷的尋找調漲物價的商家，一旦找到則從道德勸說、行政處罰、甚至到司法侍候，全部都來了，至於媒體的口誅筆伐就更不在話下。這種盡乎變態的「物價麥卡鍚主義」，有道理嗎？
    　從心理面來看，可以理解在經濟走弱、「萬物齊漲，只有薪水不漲」情況下，大眾對任何物價調漲，易產生強烈的心理反應；在此壓力下，民選的政府似乎無可避免的就要有所回應，因此，我們就看到許多不可思議的情況。
    　例如，原本政府調降奶粉關稅，但業者未回應降價，就讓政府「很不爽」，不斷出言警告。奶粉業者亞培有意在七月漲價七％，行政院說去年十月亞培才漲價過，現在不該漲。行政院還出言警告業者，「如果敢漲就開罰」；嚇得業者忙說「會積極配合政府」。今年端午，由於原料有上漲，某大超商的粽子漲三成，又被批為「哄抬物價」。台中護理之家漲價一成，台中市政府批評是「不合理調漲」，威脅要送公平會，業者馬上允諾調降，官員說這種方式是要「防止不當漲價」。
    　最匪夷所思者是六月十五日，高檢署指揮全國檢察署與七十九個行政機關、警調等司法警察單位，動員二百多人，針對五十一個地點，查緝是否有故意哄抬物價、囤積物質等不法行為。民進黨立委李應元甚至指責行政院竟然有意動員憲兵去查緝物價。至於媒體的公審，則更不在話下；某一小地區的某一小飲食店漲價五元，也能讓媒體大報特報，訪問小商家為何漲價？質問其自問有道理嗎？
    　這般如抓匪諜般的抓漲價商家，太超過了吧！政府調降奶粉關稅，業者有簽約承諾降價嗎？除了公用事業費率，確實受到法令約束，不得隨意調漲外，台灣有那一家企業商家、那一項商品，要政府核准才能漲價？如果廠商成本未增加，難道就不能漲價嗎？這又是那一條法令的規定？
    　台灣經濟社會的構成最重要的基礎之一，就是自由市場機制；在這個機制內，企業與商家可以各憑本事，創造吸引消費者的商品；至於價格要訂得高還是訂得低，商家需要的利潤到底多少，則是任憑商家決定─或是更確切的說，是由市場決定。一個爛商品，商家硬是要拿高利、訂高價，最後一定被市場淘汰；一個得到消費者接受的商品，商家在成本不變的情況下，也可以基於提高毛利的目的而調漲，埋單與否是由消費者決定，絕對不是政府或司法單位去認可、查證說商品成本未增加，因此不能漲價。
    　我們可以說，現在全台各界齊心在搞的抓出漲價商家，實在是既無法令支撐、又無理論支持，說句不客氣的話：簡直是胡鬧！而且是政府帶頭胡鬧。
    　對交易活動，政府的職責是：該維持良好的交易秩序、確保合約執行，但絕非維持「合理價格」－－因為政府無法決定什麼是合理價格，也無法估計出每一種商品、產業的所謂「合理利潤」同樣平板電腦，美國蘋果的毛利可以高達五成，其它廠商頂多一成上下；蘋果的iPhone毛利也近五成，宏達電三成，其它手機廠毛利可能低到一成以下。這有什麼道理呢？事實上這就是世界經濟體系的運作法則，技術佳、創意好、有本事，你就拿高利吧。而裁判者則是全體消費者。政府能作者，頂多是如農產品市場，政府以平準方式在農產品高時釋出農產品，這種方式還是可歸類為市場行為的一種，而非硬綁綁的行政干預指導。
    　我們並非提倡古典的自由放任主義，也知道市場機制有其不足之處，需要政府介入。但這主要是指市場運作造成的外部成本（例如汙染、破壞環境等），難以在市場價格中反映，才需要政府介入，絕對不是指政府可以變成價格決定的仲裁者。這波「物價抓鬼」，是可以收場了！

一個“約定”兩個“情”―約定轉售價格的對與錯

同樣是上游對下游就所供給之商品設定最低轉售價格的行為(RPM)，在美國堪薩斯州以「當然違法」視之，可是到了紐約州卻不是如此。同一個約定的行為但卻有兩個不同的情景，孰對？孰錯？


相同的行為不同的判決

堪薩斯州
O`Brien是Leegin皮革公司所生產之Brighton品牌女裝配件的經銷商，它代表購買Brighton品牌的消費者向法院控訴，指稱Leegin對經銷商約定轉售價格的定價策略是等同於非法的價格聯合，違法了堪薩斯州交易(Kansas Restraint of Trade Act；KRTA)。縱然2007年美國聯邦最高法院在Leegin Creative Leather Products, Inc., v. PSKS, Inc.,案中，已做出約定轉售價格適用「合理原則」的判決，但本年5月4日堪薩斯州最高法院仍裁定，KRTA不受聯邦最高法院判決的約束，也就是說，約定轉售價格行為在堪薩斯州仍屬「當然違法」。

紐約州
在堪薩斯州最高法院判決的四天後，也就是本年5月8日，紐約州最高法院卻拒絕了州檢察長對床墊製造商Tempur-Pedic最低約定轉售價格的指控違反。州檢察長認為RPM是有違紐約州商業法的規定，但紐約州下級法院及最高法院均未支持州檢察長的看法。

同一個行為確有不同的判決，孰對？孰錯？要回答這一問題，就必須清楚瞭解RPM是促進競爭或反競爭。

RPM的對與錯

RPM的促進競爭
一、鼓勵零售商提供更有效率的售前服務
RPM阻止了價格競爭且提供了零售商利潤的保證，因此製造商即可以此激勵零售商提供客戶更多的非價格性的服務，藉以創造更多的需求(市場需求曲線右移)；雖然RPM會使產品的價格較高，致使市場供給曲線左移，但只要左移的幅度小於非價格性服務所增加的需求，整體社會福利是被提升的。

二、防止搭便車
此理論最早是由Boeman(1955)提出，後由Telser(1960)發揚光大。他們認為RPM可以鼓勵下游銷售業者從事商品展示、功能解說、廣告宣傳等，增加商品的總銷售量，以彌補因價格上漲所可能產生的損失。若無RPM，則由於服務所產生的正外部效果，會使不提供服務的零售商可以無償利用其他零售商提供的服務，而產生搭便車的情形。搭便車的零售商以所節省下來的成本與提供服務的零售商進行削價競爭。RPM正可防止搭便車的發生。

三、保護產品形象
零售商不僅是製造商的代理人，同時也是消費者的代理人，因為其可為消費者確認和選擇高品質的商品，例如具有高聲譽的零售商可以藉由進貨來傳遞訊息給消費者有哪些商品是符合高品質的。然此可能引起其他低聲譽的零售商的價格競爭，使得消費者到聲譽較低的廠商以較低的價格購買相同的產品，而為了維護產品的形象，製造商就會採行RPM方式來避免價格競爭，以便使高聲譽的零售商所提供的服務能得到足夠的利潤報酬。

四、解決需求的不確定性
這是Raymond Deneckere、Howard Marvel和James Peck等學者的研究結果。在零售商購入相當數量的產品後，若產品的需求無預期的減少，此時倘要減輕存貨勢必會使零售價大幅下降，零售商蒙受損失。當需求變少、價格可能大幅下降的風險愈大，零售商就愈不願意進貨，致使當需求變得正常或高時，也不願意購入足夠的數量以因應市場所需。RPM可以確保當需求減少時價格亦不會降低，只要需求富有彈性，消費者會因存貨的增加而獲益。

五、鼓勵多品牌(multi-brand)業者較好的對待
如果價格始終維持高檔，零售商會比較願意以更多的努力來販售商品，特別是在當消費者需要業者對購買那一項產品有所建議時更為有用。然本項行為對消費者福利的影響並不明確。

六、提升參進的可能
一般而言，想要說服經銷商引入新產品相對有其困難度，致使新產品市場參進不易。若經銷商對新產品做了相當的廣告、促銷活動之投資後而開始獲利，又可能因此吸引其他的經銷商進入市場銷售相同的新產品，與最早的經銷商分食利潤。然RPM避免了價格競爭，正好是一個能增加最早的經銷商可回收其投資和獲取承擔風險補償的好方法。藉由說服經銷商接受對新產品風險的承擔以及必要的投資，RPM正可使上游階段的新產品/新競爭者進入市場變得容易。

七、可增加銷售網的建立
J.R. Gould和L.E. Preston兩位學者認為產品的需求並不是僅僅取決於價格，還取決於經銷網的數量，於是製造商就得在商品的低價與維持經銷網最低數量間尋求平衡點。如果零售商可以遂行價格競爭，有些零售商終將被逐出市場，最後留在市場上的經銷網數量，就將是每單位報酬等於平均成本時的數量。然各零售商基本上皆有其固定的顧客群，因此理論上廠商如果能夠增加零售商的數量，即可增加總銷售量。故不論各零售商營業業績的良窳，為確保其皆可保有一定之利潤而願意加入銷售網，即有實施RPM的必要。蓋此時零售價格皆為一致，消費者將不至於因價格因素而流動，各零售點即可保有其基本顧客群。此時下游零售商的利潤獲得保障，在不用削價競爭而損及商品形象時，下游廠生會更積極的與異種品牌競爭，反而有促進競爭的效果。

八、促進品牌間的競爭(interbrand competition)
RPM減少了零售商間的價格競爭，進而的就消除了品牌內的競爭，於是零售商受鼓勵投入資源於服務和促銷的努力，從而幫助製造商確立對競爭對手的優勢地位；再者，RPM亦可鼓勵新事業、新產品的市場參進來促進品牌間的競爭。此在在與競爭法保護品牌間競爭的主要目的相符，惟RPM無可避免的將導致消費者為“品牌”支付更高的價格，對消費者不見得有利。

RPM的反競爭
一、促進零售商價格的聯合
通常卡特爾成員都有以低於卡特爾價格出售產品的誘因，因此就必須要有有效的監督機制。RPM通常伴隨製造商對零售商未遵守約定價格的懲罰條款，就成了有效監督成員是否欺騙的工具。R. Ponser法官亦曾指出：「製造商可能成為實施卡特爾的零售商的傀儡，零售商們希望固定價格，它們…爭取製造商充當它們的代理人，由該製造商對自己產品固定一個統一的零售價格…來實施卡特爾。」

二、促進製造商的價格聯合
RPM可以協助製造商監督其他廠商是否作弊更加方便，因為它只需盯住零售市場就可以輕而易舉的發現競爭對手是否削價。如果製造商僅僅削減批發價格，卻未同步削減最低轉售價格的話，是很難藉此削價獲利，因為零售商無法將削價的好處傳遞給消費者。另RPM也可當作維持製造商卡特爾的信息工具，因為與觀察批發價格相比，製造商更容易觀察競爭對手產品的零售價，如此一來，固定零售價就可監督上游卡特爾的欺騙。

三、會使價格提高而損及消費者
這是一個有爭議的論點。製造商希望遂行RPM以便無價格競爭，但消費者仍會因非價格競爭(例如舒適的購物環境、訓練有素的銷售人員等)使消費者仍願意購買更多的產品，縱使價格較高。

四、有利邊際消費者(marginal consumers)卻有害超邊際消費者(inframarginal consumers)
這是F.M. Scherer、William Comanor、Ralph Winter等學者的研究結果。一般的消費者可分成二類：
(一)超邊際消費者
對時間的機會成本較低，因此會耗費大量購物時間到處比價，對價格敏感度高(價格彈性較高)。一般消費者屬於此類。
(二)邊際消費者
對時間的機會成較高，只要能減少購物時間就願意購買，因此對價格較不敏感(價格彈性較低)。
RPM使得零售商無法進行價格競爭，對超邊際消費者不利；惟RPM帶來的非價格競爭，卻可減少邊際消費者的購物時間，對渠等有利。然而邊際消費者所增加的福利卻無法彌補超邊際消費者的損失，因為超邊際消費者的人數往往較邊際消費者為多。

五、藉由避免價格競爭而保護了無效率的零售商
因為RPM是逼使所有零售商接受相同的價格，致使客戶不可能從有效率的零售商處獲得低價的好處；那些原本在價格競爭下會被淘汰的高成本零售商，因RPM的保護依舊能夠持續運作。惟本項論點似乎忽略了，RPM雖然無法遂行價格的競爭，但它所鼓勵的非價格競爭亦可刺激零售商效率的提升。

以上多是學理的探討，實務上，美國司法部已發展出“結構性合理原則”(structured rule of reason)以因應RPM的合理原則。

美國司法部的“結構性合理原則”

首先，原告必須先證明：存在有RPM協議、確實有某些“結構條件”(structural conditions)可證明RPM可能是反競爭的。接下去，被告就必須就原告所提出的證據反證被告的RPM確實是促進競爭的，最起碼，被告必須證明其所採行的RPM可成功的提升與競爭對手的競爭，且是達到促進競爭目的的合理方法。
DOJ於是分成四種情境(scenarios)來檢視RPM是否反競爭：
情境一：製造商勾結(Manufacturer Collusion)
若有以下情形，則RPM可能會促進製造商的勾結－
1.大部分的市場銷售是RPM。
2.市場的結構條件有助於價格的調合(price coordination)
3.RPM可相當協助發覺廠商的欺騙行為。

情境二：製造商排他(Manufacturer Exclusion)
優勢的製造商可以使用RPM保障零售商的利潤來排擠小廠或新廠，若－
1.製造商具有優勢地位。
2.經銷通路有相當的比例是RPM。
3.RPM合理的可能對競爭對手產生相當的封鎖效果(foreclosure effect)。

其境三：零售商排他(Retailer Exclusion)
有市場力的零售商可能迫使製造商採行RPM來壓抑折扣商店(discount retailers)的競爭，若－
1.零售商有充分市場力來迫使製造商順從。
2.上開壓迫導致了大半的市場都採行了RPM。
3.RPM對競爭對手產生了顯著的排他效果。

其境四：零售商勾結(Retailer Collusion)
零售商亦可能藉RPM來促進零售商間的勾結，若－
1.市場上至少有50%以上的銷售是採RPM。
2.RPM的採行是出於零售商的迫使(非勸說)。
3.製造商沒有阻止(例如以垂直整合、扶植新的零售商)零售商的壓迫。

後記
除惡性卡特爾(hard-core cartel)外，美國競爭法已均以“合理原則”看待各類型的市場行為；在台灣剛好相反，除了約定轉售價格外，公平交易法對包括卡特爾在內的聯合行為均是以“合理原則”視之－－聯合行為違法與否須以“足以影響生產、商品交易或服務服務供需之市場功能為限”。

中國大陸反壟斷案件舉證責任的負擔

在歷經三年的起草工作，中國大陸最高人民法院在本(5)月8日正式公告了「最高人民法院關於審理因壟斷行爲引發的民事糾紛案件應用法律若干問題的規定」(簡稱「壟斷司法解釋」)，並自下(6)月1日起正式施行，以做為最高人民法院審理反壟斷案件之依據，其中以舉證責任的負擔最值得關注。

自2008年8月1日中國大陸正式施行反壟斷法以來，中國的老百姓和事業向法院尋求反托拉斯賠償訴訟的案件日增，2008年只有六件，但到了2010年、2011年則增至23及24件，可是原告勝訴的案件卻非常少。最高人民法院乃就反壟斷審判領域所做出的第一部司法解釋，該規定計有16條，主要重點為：
一、關於壟斷民事糾紛案件的基本類型與原告資格
第一條規定了壟斷民事糾紛案件的兩種基本類型，一是因壟斷行為受到損失而引起的訴訟；一是因契約內容、行業協會的章程等違反反壟斷法而發生爭議引起的訴訟。只要原告有證據證明因前開行為受到損失，均可以提起訴訟。
二、關於原告的起訴方式
第二條規定，原告既可以直接向人民法院提起民事訴訟，也可以在反壟斷主管機構認定構成壟斷行為後向人民法院提起民事訴訟。
三、關於壟斷民事糾紛案件的管轄
第三條規定，基層人民法院(省、自治區、直轄市人民政府所在地的市、計劃單列市中級人民法院以及最高人民法院指定的中級人民法院)可以管轄第一審壟斷民事糾紛案件。”
四、關於舉證責任問題
鑒於原告證明壟斷行為已經成為反壟斷民事司法的難題，為此，「壟斷司法解釋」對於舉證責任分配、免證事實、專家證據等問題作了解釋和細化―
․對於明顯具有嚴重排除、限制競爭效果的特定水平壟斷協議(不包括國務院反壟斷執法機構認定的其他壟斷協議)，由被告對被訴壟斷協議不具有排除、限制競爭的效果承擔舉證責任；
․原告應當對被告在相關市場內具有支配地位和其濫用市場支配地位承擔舉證責任(原告可以以被告對外發佈的資訊作爲證明其具有市場支配地位的證據)。被告以其行爲具有正當性爲由進行抗辯的，應當承擔舉證責任。
․對於公用事業以及具有獨占經營者濫用市場支配地位的案件，人民法院可以根據市場結構和競爭狀況的具體情況，認定被告在相關市場內具有支配地位。
五、專家證人
當事人可以向法院申請一至二名具有相應專門知識的人員出庭，就案件的專門性問題進行說明，或申請委託專業機構或者專業人員就案件的專門性問題作出市場調查或者經濟分析報告。

對於「壟斷司法解釋」，首先須釐清的是「壟斷」的意涵，依照中國大陸反壟斷法第三條規定，壟斷行爲包括：經營者達成壟斷協議、經營者濫用市場支配地位、具有或者可能具有排除、限制競爭效果的經營者集中。此即相當於我國公平交易法中之獨占行為、結合行為與聯合行為，也就是說，凡涉及該三行為均適用「壟斷司法解釋」。另外，個人認為舉證責任負擔之規定最值得注意，人民法院在其新聞資料中提到，原告在壟斷糾紛案件中勝訴率較低，在審結案件中原告勝訴的案件較少，這與原告對反壟斷法和反壟斷民事訴訟的相關知識掌握不多有關，又與壟斷糾紛案中原告取證和證明壟斷行為較為困難有關。是以，「壟斷司法解釋」適當減輕了原告的舉證責任，例如，對於協議不具有排除、限制競爭效果的舉證責任，過去是在原告現在轉由被告負擔；另外，原告可以以被告對外發佈的資訊作爲證明其具有市場支配地位的證據，之前，被告對外發佈的信息是不能作為審判的依據。此一解釋對目前正於法院訴訟的幾個受關注的案子有著相當的影響:
一、2011年11月東風日產公司、湖南華源實業被控濫用優勢地位撘售日產汽車零件案。原告消費者劉大華因無法證明被告具優勢地位而敗訴。原告上訴中。
二、2012年2月強生上海分公司被控約定轉售價格，要求賠償1400萬人民幣案。全案尚在審理中。
三、2012年4月大陸防毒軟體供應商奇虎360科技控訴騰訊公司“濫用其即時通信工具QQ的市場支配地位，強制用戶卸載已安裝的360軟體，要求賠償1億500萬人民幣案。


「舉證責任之所在，敗訴之所在」乃法界之至理名言，在原告責任減輕下，此一舉證責任之規定勢必使中國大陸的反壟斷訴訟案件會愈來愈多，且有可能達到“濫訴”的地步。


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