歐盟法院對“拂曉突擊”(dawn raid)下緊箍咒

拂曉突擊”是近年來競爭法主管機關為取得卡特爾案件證據，出奇不意的至涉案人辦公處所進行搜索、扣押的權力。惟本(11)月14日歐盟普通法院(European General Court)卻對歐盟執委會發動該權力時下了限縮令，尤其是不可進行“地毯式的蒐證”(fishing expedition)(註)。適值立法院經濟委員會初審通過公平交易法修正草案，賦於公平會搜索、扣押權之際，歐盟法院的裁決或值得我們注意。


背景說明

2009年1月28日，歐盟執委會對法國的Nexans公司、義大利的Prysmian公司辦公處所發動了“拂曉突擊”，執委會懷疑該二事業涉及了一項電纜(electrical cable)卡特爾案：
․共同提供公開招標標價
․客戶分配
․非法交換敏感的商業資訊
在對辦公處所進行突擊時，執委會不僅帶走了廠商電腦的硬碟，同時也對員工進行了約談。

Nexans和Prysmian二事業對此突擊相當不滿，於是告上了歐盟普通法院：
一、執委會調查書(inspection decision)中對其所要關切調查的產品並不明確且太廣，因為調查書中載明此次突擊所要調查的範圍是：「電纜及其他相關材料，包括高壓水底電纜以及在某些狀況下的高壓地底電纜等諸如此類。」(the supply of electrical cables and material associated with such supply, including, among others, high voltage underwater electrical cables, and, in certain cases, high voltage underground electrical cables)。
二、執委會只有高壓水底電纜可能涉及違法競爭法的資訊，但在調查時卻不當的擴及至其他的產品，業者並提出了當時執委會發動突擊時所發出之新聞稿以資證明。
三、執委會帶走廠商電腦硬碟及對員工進行約談事屬不當。


歐洲普通法院的決定

對業者的指控，普通法院在11月14日正式做出裁決(Case T-135/09 Nexans v Commission and Case T-140/09 Prysmina v Commission)，裁決重點有：
一、調查範圍必須明確
法院認為調查書中所指“電纜及其他相關材料”包括有有關的具體事項和調查目的以及涉及違法的重要資訊，因此執委會調查的範圍並沒有“太廣以及不清楚”(overly broad and vague)。雖然如此，法院亦進一步做了以下的解釋，執委會只有在必要的合理基礎上懷疑是高壓水底電纜以及高壓地底電纜涉案方可發動突擊，而且調查書內容要非常仔細的草擬，若缺乏精確性將有被法院撤銷的風險，法院就指出調查書所使用的“諸如此類”(among others)、“在某些狀況下”(in certain cases)等字眼，就是不精確的描述。

二、執委會不能進行“地毯式的蒐證”(fishing expedition)
執委會認為調查權不僅適用於對具體事項的調查，亦適用於被調查事業其他的事項，法院並不認同此一看法，因為這種調查範圍太過廣泛了。“地毯式的蒐證”是不符合民主社會下對個人權利的基本保障。執委會必須限縮其調查範圍在事業的某一具體的部門或事項，且必須清楚揭示於調查書中。

三、執委會對違法行為的懷疑必須要有“合理的基礎”(reasonable grounds)
法院在本二案中認定執委會對所有的電纜及相關材料的調查是沒有“合理的基礎”，只有對高壓水底電纜和高壓地底電纜所發動的調查是合理的。法院認為法院有權力對執委會所發動的調查是否具有合理基礎進行檢視，這意味著事業在突擊當時就可挑戰執委會的調查，而不必等到整個調查結束後。可預見的，未來執委會將會限縮其調查的範圍以便更接近於可獲得的具體證據。

四、約談事業代表必須限縮
法院雖然認為約談職員僅是一項調查的措施而不是案件的審查決定(reviewable decision)，可是執委會在突擊進行約談時必須僅限於與調查目的有關的具體事項上。


後續發展

基於以上裁決，執委會爾後在擬定調查書時將需更加仔細，俾使調查的範圍能被清楚的揭示出來，而且所發動的調查之範圍也須建立在僅限於具有合理懷疑之基礎上，以避免“地毯式的蒐證”。然普通法院對於執委會帶走廠商電腦硬碟之適法性並未表示意見，雖然事業在突擊當時就可以挑戰執委會的調查，然被調查事業是否會甘冒被控阻礙調查，或被執委會認定拒不合作而蒙受更高罰款，則尚待觀察。

公平會不久將來也將具搜索、扣押的權力，當權力擴大時就更應戒慎恐懼，避免“濫用或誤用”(abuse or misuse)，歐盟的經驗或有值得參考之處。


註:係指在調查人員發現證據不足時，而改以大範圍、全面性的搜索來發現可能的證據，此極易對其他不相干的人、事、物產生不必要的困擾。

歐巴馬第二任期的反托拉斯政策

明(2013)年1月20日，美國總統歐巴馬將展開其第二個四年的任期，相對小布希八年任內軟弱的反托拉斯政策，歐巴馬政府過去四年在反托拉斯的執法上確實較為強勢，未來四年是否依舊或是會有所改變？


2008年歐巴馬首次競選美國總統時就誓言“振作反托拉斯執法”、“增強結合審查”，確實的，在過去的四年裡，司法部反托拉斯署、聯邦交易委員會展現了不同以往的執法力度，尤其是在結合管制及單一廠商行為(single-firm conduct)的案件上。該二主管機關另除強化與其他聯邦機關間的關係外，亦進一步提升與OECD、ICN的合作關係。以上趨勢，在歐巴馬的第二任期內應不會有太大的改變。


回顧過去的四年，為了回應“振作反托拉斯執法”的誓言，歐巴馬總統任命的首位司法部反托拉斯署署長Christine Varney女士，上台的第一件事就是撤回了2008年反托拉斯署所公佈的“Competition and Monopoly: Single-Firm Conduct Under Section 2 of the Sherman Act”報告，該報告內容可說是將聯邦反托拉斯執法畫地自限、自我束縛，甚至當時的聯邦交易委員會亦不表贊同。不僅如此，反托拉斯署也投入了相當的資源以提升該署訴訟能力、增雇了多名具訴訟經驗的律師、重新改組個案的處理結構，這些努力獲得了回饋。例如成功阻止了AT&T企圖併購T-Mobil，H&R Blocks/TaxAct結合案的勝訴，則是2003年來的首宗。在非結合案件上，Apple與出版商間電子書價格合謀是個重要的案例，對友達光電五億美元罰金更是史上最大。在歐巴馬第一任期內，反托拉斯署在卡特爾案件的罰款計達20億美元以上，被告被判服刑天數高達88,000天。2011年2月25日，反托拉斯署成功的挑戰了德州地區United Regional Health Care System企圖維持其獨占地位的不當商業保險行為，這是1999年以來首宗的單方獨占行為的成功案件。
在聯邦交易委員會方面，過去四年該會特別著重在醫療(health care)產業的結合案件上，在非結合案件處理上，最值得提出來的就是In re: K-Dur Antitrust Litigation案的勝訴，有關專利藥商向學名藥商支付補償金(即逆向給付，或稱pay-for-delay)的行為，法院從來未曾以競爭法的角度來看逆向給付的問題，該案是史上的第一遭。


雖然歐巴馬在連任競選期間並未對反托拉斯政策再發表任何看法，但可從以下的人事案可看出積極執法的態度應該會持續。首先是新任反托拉斯署Bill Baer的提名，B氏在聯邦交易委員競爭局局長任內，不僅專注於國際競爭議題，且還以強勢領導、積極執法風格出名，最著名的案件就屬Staples/Office Depot的結合案和反斗城(Toys R Us)排他行為案。他也強調經濟分析的重要性，B氏在參議院聽證會中就提到：「堅實的經濟分析是良好反托拉斯執法的基石。」(I think sound economic analysis is fundamental to good antitrust enforcement.)另外，聯邦交易委員會現任主委Jon Leibowitz已表示將辭去主委一職，以便歐巴馬總統能有更佳的人事佈局，惟比較值得關注的是該會新任委員Josh Wright的提名案，W氏是一位經濟學家，他對近年來司法部反托拉斯署、聯邦交易委員會的執法常為文批評，俟其就任後是否因此會減低該會的執法力度，則有待觀察。惟無論如何，未來四年美國反托拉斯主管機關政策的主要執法方向會有：
一、聯邦交易委員會將持續對Google在智慧型手機技術上濫用專利行為進行調查，另外亦會與歐盟合作處理Google搜索偏愛(search bias)的問題，預期年底前會有最後的決議。
二、聯邦交易委員會將持續關注逆向給付的問題。該會今年在逆向給付問題上的獲勝，可說是Jon Leibowitz主委奮戰多年的成果，L主委雖將離去，但應不致影響該會後續在最高法院最後的論戰。
三、聯邦交易委員會對有關醫院、醫療事業、醫療保險業者將的結合關注力不會減少。
四、反托拉斯署對卡特爾案不會鬆手。汽車零件案是該署目前處理的最大價格固定的案件，卡特爾案的執法力度只會增不會減。
五、聯手處理關鍵標準專利(standard-essential patent)使用的問題。反托拉斯署、聯邦交易委員會正在共同思考，是否對宣稱擁有產業關鍵標準(例如手機通訊標準)專利者濫用其專利的行為進行訴訟。

“管”還是“不管”―競爭法主管機關面對“高價”的抉擇

(本文係"美聯邦交易委員會關切加州油價高漲"一文的增修版)

就在中華民國101年國慶當天，美國聯邦交易委員會(USFTC)發布了一則該會主任委員Jon Leibowitz對近來加州油價飇升一事的簡短聲明新聞稿，表示若有任何違法情事，會毫不猶豫地採取行動。



背景說明

10月5日，當加州居民一覺醒來，加油站每加侖油價一夕間飛漲了20美分。南加州每加侖來到4.49美元，洛杉磯地區也沒好到哪裡，每加侖4.53美元，舊金山更高達4.60美元。因為嚴格的環保法令(規定夏季時須在汽油內添加特別的清潔混合劑)、高稅賦，加州的油價一向都比其他州要來得高，以普通無鉛汽油(regular gas)為例，每加侖就較全美平均價格高出70美分。

近來更是雪上加霜，8月6日雪佛龍(Chevron)煉油廠大火後產能至今尚未恢復、輸往北加州的的油管也因電力中斷而關閉，加州石油存量創下了十餘年來的最低點，甚至有加油站因高油價而無油可賣。當美國大部分州的油價開始下降時，加州油價卻節節高升。這引來了USFTC的關注並發布了該會主任委員以下的簡短聲明：
本委員會強烈的意識到最近加州汽油價格的暴漲，並完全理解到高油價會使消費者減少其他必需品支出的壓力，以及對整體經濟的影響。我們將透過反托拉斯法(antitrust laws)的執法以及國會對操控行為的授權，致力確保競爭的能源市場。在監督的責任上我們會保持警覺，如果看到任何違法情事，我們會毫不猶豫地採取行動。

這不是USFTC第一次對高油價表示關切，2005年當卡翠納颶風(Katrina)橫掃美國東南部墨西哥彎區，造成紐奧良市重大災損，致使該地區油價飛漲時，USFTC就曾應國會的要求對油價“是否導因人為操控或哄抬價格”進行調查。由此看出，競爭法主管機關“管”“高價格”似應理所當然？！


“管”還是“不管”

競爭法主管機關是否應該對高價格(亦可為超額定價或獨占性定價)進行“管制”，在學理上有著不同的論點。反對者認為市場有自我調整(self-correction)的能力、管制的失敗會加深市場的失靈、高價格會引誘新競爭者參進、管制的結果會使廠商為避免遭受干預而無思經營成本的降低等；贊成者則認為市場自我調整的能力有限、高價格將減損消費者福祉、可增加公眾對競爭政策的支持等。

學理上的正反意見也反映在大西洋兩岸競爭法主管機關面對“高”價格的不同執法思維。

美國競爭法執法者始終不認為“高價”是一項違法的行為，USFTC與USDOJ就清楚的揭露過為何不干涉“高價”的理由：
一、限制定價自由將降低競爭和創新的誘因
第二巡迴上訴法院曾說過：「一個新的獨占者可以儘可能的收取市場所能夠承受的高價。」，第八巡迴上訴法院也認為：「一個自然獨占者未藉由不正當方法排除競爭對手以獲取或維持獨占，就無“企圖獨占”而違反休曼法，…可以收取任何它想收取的價格，…。」。事實上，早在1945年Learned Hand法官即言：「一個成功的競爭者，既然受到吾人鼓勵而從事競爭，當然不可以在他贏得競爭的時候受到處罰。」(The successful competitor, having been urged to compete, must not be turned upon when he wins.)，聯邦最高法院更敘及：「只是擁有獨占力同時收取獨占價格，不僅僅不違法，它尚是自由市場體系的重要元素。」(the mere possession of monopoly power, and the concomitant charging of monopoly prices, is not only not unlawful; it is an important element of the free-market system.

二、“高”定價的構成難以決定
早在19世紀末第六巡迴上訴法院William Taft法官在United States v. Addyston Pipe & Steel(6th Cir. 1898)案中就說過若將反托拉斯的決議奠基於所指的獨占或卡特爾所收取的價格是否合理之上，就猶如一艘船“航行在疑惑的大海中”(set sail on a sea of doubt)。聯邦最高法院亦言：「競爭法是沒有足夠的能力來決定“公平”或“超額”價格的構成為何。」、「一個法官或陪審團如何能決定出一個“公平價格”？」( How is a judge or jury to determine a“fair price ?”)。USFTC就曾指出過：「我們必須質疑競爭法主管機關是否有能力從事公用事業式的古典型價格―利潤的管制。」

三、對價格機能的干預會傷害消費者利益
市場價格機能可促進資源的最適配置，此為美國反托拉斯法的基石。在自由市場中，價格有兩個功效，首先，它是一個信號，用來決定要增加或減少資源的投入。高價格給了廠商擴張產量信號，也同時會吸引新競爭者的參進；低價時廠商自然就會減產或將資源移為他用。再者，價格扮演了指引資源配置的角色，在“不足”(shortage)的狀況下，產品價格就會上漲―讓只有有意願且有能力購買的人購買漲價後的商品。如此，市場價格就有了配置的功效，確保市場的供給和需求能被同時滿足，避免產生“不足”。

USFTC在卡翠納颶風調查報告(Post-Katrina Report)中亦明確指出，若消費者因價格管制不必支付高額的價格，短期或許對消費者有利，但長期卻不利整個經濟福祉，因為價格管制扭曲了價格信號的功能，使得生產者生產不具效率的商品或服務，也使得消費者不知節約，未來亦不知如何面對相同且可能不斷發生的外在衝擊。長期的人為低價，使得消費者不知克制需求，供給者亦無誘因多生產，如此以往，勢將造成市場供需的短缺。報告乃清楚表達：「商品最適的價格不必然是低價，而是競爭所決定的價格」(the right price for a commodity is not the low price；rather, it is the competitively determined market price.)；甚至強調：「反托拉斯法不是設計來防止價格的增加，而是用來防止廠商運用市場力人為的抬高價格」(the antitrust laws are not designed to prevent prices from increasing；rather, they are designed to prevent firms from using market power to raise prices artificially.)

當時的主任委員Deborah Platt Majoras在參議院就作證道：
…在面對暫時性供給問題而將價格控制在低價過久的話，將扭曲價格信號原本可以改善的問題。若供給的反應以及滿足市場供需的價格未被考量，批發商和零售商將用光所有的汽油，消費者福祉勢將惡化。

歐盟面對“高”價格的態度就與美國迥然不同，其所持的理由是：
一、歐盟運作法第102條對濫用的規定
第102條認為的濫用包括“直接或間接訂定不公平之採購或銷售價格，或其他不公平的交易條件”。“高”價格的收取就是濫用行為之一。歐盟法院(ECJ)在Lucazeau v. SACEM (1989)一案中就說過：「一個擁有市場優勢地位的廠商，若其產品的價格明顯的高於在其他會員國的價格，且這種價格的比較結果不是偶然的，這種價格差異就應被視為是濫用市場地位的表現。」

二、競爭政策的目的
競爭政策的目的就是在保護消費者利益，但並不是間接保護，既然我們會藉由干預排他行為以保護競爭過程，那為何不能對但對高價或不公平的價格進行干預。

三十餘年來一直被當成市場界定反面教材的United Brands Co. v. Commission (1978)可說是最能反映歐盟處理“高”價格思維的代表性案例。United Brands公司(UBS)在相關市場中(比利時、盧森堡、丹麥、德國、愛爾蘭、荷蘭)香蕉市占率高達45%，比最大競爭對手還大數倍，且有高度的垂直整合，所以具有優勢市場地位。惟有以下行為而被歐盟執委會認定有違歐盟條約第82條(即後來的歐盟運作法第102條)的規定：
一、 禁止經銷商在香蕉未成熟前販售香蕉。
二、 相同的交易收取不同的價格。
三、 對客戶採行不公平的“高”價格。
四、 拒絕向亦販售其他品牌香蕉之經銷商供應香蕉。

UBS不服提起訴願，除“高”價格部分外，ECJ均支持執委會的其他判決。執委會對於“高”價格的認定是觀察以下的現象：
一、 有品牌香蕉與無品牌香蕉的價差(差20%〜40%)。
二、 UBS香蕉與其競爭對手香蕉的價差(差7%)。
三、 在相關市場中之各會員國間的售價差異(差15%〜100%)。此為執委會最重視的部分。

執委會發現UBS在愛爾蘭的香蕉售價最低，是其他國家售價的一半，而且文件顯示該公司在愛爾蘭還有盈餘，因此認定UBS在愛爾蘭以外的售價為“超額價格”(excessive price)―因為與所提供產品的經濟價值沒有合理的關係(…charging a price which is excessive because it has no reasonable relation to the economic value of the product supplied…)。執委會甚至還命令UBS在愛爾蘭以外的香蕉價格必須減價15%，惟未解釋15%的原因為何。

然ECJ認為以愛爾蘭價格為比較基準是有待商榷的，特別是近二十年來在相關市場中香蕉價格都沒有調升。ECJ是以兩階段檢視法(two-pronged test)來認定UBS的售價與其產品的經濟價值有無合理的關係：
第一步驟―
真正收取的價格與真正引發的成本間的差距是否“超額”，亦即是否有超額利潤。若是，則再進行第二步驟檢視。

第二步驟―
收取的價格本身和與競爭產品價格比較後是否不公平(unfair)，而構成行為之濫用。

ECJ雖然承認仍有其他驗證超額定價的方法，惟執委會沒有進行UBS的成本結構分析，因此不滿足第一步驟的要件，所以逕以愛爾蘭的價格當成參考基準並不適當，再者，UBS香蕉與其他競爭對手香蕉7%的價差並不能自動的被認定是“超額”。此一處理模式後雖為相關案件所採用，為始終無法解釋「7%不能自動被視為是“超額”，那要多少方是“超額”」的疑議。


後記

綜如上述，面對“高”價格問題的處理，在學理上、在實務上可說是“西轅東轍”，就競爭法主管機關而言，也只有“管”或“不管”的抉擇，這是政策選擇的問題。惟須銘記在心的是「價格是個閃耀著訊息的競爭結果，對於供需雙方都蘊含著無限的意涵」、「今日的合理價格，會因經濟和商業上的改變，而成為明日不合理的價格。」(The reasonable price fixed today may through economic and business changes become the unreasonable price of to-morrow.)

恩格斯有言:   「只有經由競爭，從而藉由商品價格的波動，商品的價值才得以真正實現。」 ，一個共產主義信徒都有如此的看法，那資本主義下產物的競爭法又豈能以管制「高價」為「樂」呢？！

美聯邦交易委員會關切加州油價高漲

就在中華民國101年國慶當日，美國聯邦交易委員會(USFTC)發布了該會主任委員Jon Leibowitz對近來加州油價飇升一事的簡短聲明新聞稿。


背景說明

10月5日，當加州居民一覺醒來，加油站每加侖油價一夕間飛漲了20美分。南加州每加侖來到4.49美元，洛杉磯地區也沒好到哪裡，每加侖4.53美元，舊金山更高達4.60美元。因為嚴格的環保法令(規定夏季時須在汽油內添加特別的清潔混合劑)、高稅賦，加州的油價一般都比其他州要來得高，以一般無鉛汽油(regular gas)為例，每加侖較全美平均價格高70美分。

然近來雪上加霜，8月6日雪佛龍(Chevron)煉油廠大火後產能至今尚未恢復，輸往北加州的的油管也因電力中斷而關閉，加州石油存量創下了十餘年來的最低，甚至有加油站因高油價而無油可賣。當大部分州油價開始下降時，加州油價卻節節高升。這引來了USFTC的關注並發布了該會主任委員以下的簡短聲明：

本委員會強烈的意識到最近加州汽油價格的暴漲，並完全理解到高油價
會使消費者減少其他必需品支出的壓力，以及對整體經濟的影響。我們
將透過反托拉斯法(antitrust laws)的執法以及國會對操控行為的授權，致
力確保競爭的能源市場。在監督的責任上我們會保持警覺，如果看到任
何違法情事，我們會毫不猶豫地採取行動。

由上看來，美國競爭法主管機關似乎是要對“高價”(超額定價，甚或是獨占定價)進行管制？甚或是美國競爭法主管機關迥然要成為物價管制機關？這可由過去美國反托拉斯法執法機關(行政部門和法院)的經驗提供解答。


美國反托拉斯法執法機關對“高價”的態度

雖然高價可能隱含有其他的反競爭行為，但美國反托拉斯法執法機關始終不認為“高價”是一項違法的行為，USFTC與USDOJ就清楚的揭露過為何不干涉“高價”的理由：
一、限制定價自由將降低競爭和創新的誘因
第二巡迴上訴法院在Berkey Photo, Inc. v Eastman Kodak Co., (2d Cir. 1979)案中就指出：「一個新的獨占者可以儘可能的收取市場所能夠承受的高價。」([a] pristine monopolist…may charge as high a rate as the market will bear)，第八巡迴上訴法院也認為：「一個自然獨占者未藉由不正當方法排除競爭對手以獲取或維持獨占，就無“企圖獨占”而違反休曼法，…可以收取任何它想收取的價格，…。」。事實上，早在1945年Learned Hand法官即言：「一個成功的競爭者，既然受到吾人鼓勵而從事競爭，當然不可以在他贏得競爭的時候受到處罰。」(The successful competitor, having been urged to compete, must not be turned upon when he wins.)，聯邦最高法院在Verizon Comm’ns Inc. v. Law Offices of Curtis V. Trinko, (2004)更敘及：「只是擁有獨占力同時收取獨占價格，不僅僅不違法，它尚是自由市場體系的重要元素。」(the mere possession of monopoly power, and the concomitant charging of monopoly prices, is not only not unlawful; it is an important element of the free-market system.

所以，美國行政部門認為限縮定價的自由是與反托拉斯政策基本前提相悖。

二、“超額”定價的構成難以決定
美國法院和行政部門均認為合法獨占者所收取的價格是否合理，超出了它們的能力範圍。
事實上，早在19世紀末第六巡迴上訴法院William Taft法官在United States v. Addyston Pipe & Steel(6th Cir. 1898)案中就說過若將反托拉斯的決議奠基於所指的獨占或卡特爾所收取的價格是否合理之上，就猶如一艘船“航行在疑惑的大海中”(set sail on a sea of doubt)。聯邦最高法院在涉及“價格擠壓”(margin squeeze)行為的Pacific Bell Telephone Co. dba AT&T v. linkLine Communications, Inc (2009)案中也指出，競爭法是沒有足夠的能力來決定“公平”或“超額”價格的構成為何、「一個法官或陪審團如何能決定出一個“公平價格”？」( How is a judge or jury to determine a“fair price ?”)、「法院如何能決定出一個適當大小的價格“差”？」( how is the court to decide the proper size of the price “gap”？)

USFTC就曾指出過：「我們必須質疑競爭法主管機關是否有能力從事公用事業式的古典型價格－利潤的管制。」

三、對價格機能的干預會傷害消費者利益
市場價格機能可促進資源的最適配置，此為美國反托拉斯法的基石。在自由市場中，價格有兩個功效，首先，它是一個信號，用來決定要增加或減少資源的投入。例如，消費者需求增加通常會使價格上揚，這就給了廠商擴張產量以滿足消費者需求的信號，高價格同時也會吸引新競爭者的參進，同樣的，低迷的需求會導致價格的下跌，此時廠商就會減產或將資源移為他用。換言之，價格使消費者能表達他們的偏好，並傳達一個重要的信息給生產者。價格扮演了指引資源配置的角色，以確保市場的供給和需求能被同時滿足，避免產生了“不足”(shortage)。
縱使是在2005年USFTC應國會要求調查卡翠納颶風引發美國國內汽油價格劇烈上漲，其中是否涉及人為操控或哄抬情事，在委員會所完成的調查報告(Post-Katrina Report)中亦明確指出，若消費者因價格管制不必支付高額的價格，短期或許對消費者有利，但長期卻不利整個經濟福祉，因為價格管制扭曲了價格信號的功能，使得生產者生產不具效率的商品或服務，也使得消費者不知節約，未來亦不知如何面對相同且可能不斷發生的外在衝擊。長期的人為低價，使得消費者不知克制需求，供給者亦無誘因多生產，如此以往，勢將造成市場供需的短缺。報告乃清楚表達：「商品最適的價格不必然是低價，而是競爭所決定的價格」(the right price for a commodity is not the low price；rather, it is the competitively determined market price.)；甚至強調：「反托拉斯法不是設計來防止價格的增加，而是用來防止廠商運用市場力人為的抬高價格」(the antitrust laws are not designed to prevent prices from increasing；rather, they are designed to prevent firms from using market power to raise prices artificially.)

當時的主任委員Deborah Platt Majoras在參議院就作證道：

…在面對暫時性供給問題而將價格控制在低價過久的話，將扭曲價
格信號原本可以改善的問題。若供給的反應以及滿足市場供需的價
格未被考量，批發商和零售商將用光所有的汽油，消費者福祉勢將
惡化。

後記

在USFTC的新聞稿中清楚表示，該會是透過反托拉斯法的執法來確保競爭的能源市場。由過去經驗顯示，除了業者間聯合行為外(勾結定價)，美國反托拉斯法執法機關對業者定價是不會有任何干預的(美國加油站間油價頗有差異且天天變動，不太可能有約定轉售價格的可能)。然同樣的情形若發生在歐盟處理方式恐會有所不同，歐盟競爭總署頗受爭議的處理態度，有機會下次再談。

美國總統大選違反反托拉斯法

今年是美國總統大選年，共和、民主兩黨總統候選人羅敏尼、歐巴馬已展開捉對廝殺，就在10月3日第一場總統大選辯論即將舉行之際，由另一政黨推出的另一組候選人就共和、民主兩黨合謀獨占總統大選向法院提起了反托拉斯訴訟。


一般人對於美國總統大選的印象多以為只有共和、民主兩黨的競爭，殊不知，除了共和、民主兩黨以外，每次大選其實都還會有第三組人馬，甚至更多。而本次由自由黨(Libertarian Party)推出的正副總統候選人前墨西哥州州長Gary E. Johnson(此人曾角逐共和黨總統提名失利)、前加州橘郡(Orange County)最高法院退休法官James P. Gray，在本(9)月25日正式向加州中區法院提起反托拉斯訴訟，指控共和、民主兩黨全國委員會(National Committee)和總統辯論委員會(Commission on Presidential Debates)相互合謀阻止自由黨候選人參與十月份的總統副總統大選電視辯論，獨占美國總統電視辯論市場，違反了休曼法(Sherman Act)第一條的規定。

在7頁的控訴書中指出，這項勾結從1988年總統辯論委員會成立時就開始，24年來共和、民主兩黨持續的在華府和美國其他地方秘密會商，策劃總統副總統辯論事宜，而且還排除其他候選人或第三政黨參與辯論的機會。Johnson州長和Gray法官指控共和、民主兩黨以協議的方式建立一套辯論的規則，這套規則排除了原告的參與，全國民調則是這項長久以來勾結得以執行和維持的主要原因，兩黨合意的規則限制只有在五家全國民調機構最新民調結果平均超過15%支持度者方可參加電視辯論，這分明就是藉由契約或合意的方式排除了其他競爭對手參與選舉的機會。

而為了證明共和、民主兩黨勾結行為合致休曼法，首先原告指出該項勾結已影響了州際間的商業(interstate commerce)，因為每年支付給總統辦公室的薪水是40萬美金、副總統23萬美金，為了候選人的選舉，對辦公室所提供的選舉服務支付了金錢，此已構成了休曼法第一條所稱的「商業」(commerce)。另遂行勾結進而阻止原告參與選舉、排除原告參與電視辯論，實是一種限制交易(restraint of trade)的行為。原告還進一步指出，總統的權力會直接或間接對州際商業產生重大的影響，例如總統任命商務部部長，部長的一舉一動當然是直接的影響了州際商業，另總統有權否決或簽署任何規範州際商業的國會所通過的法案。Johnson州長和Gray法官正向法院申請臨時禁止令(temporary restraining order，TRO)，藉以恢復任何尋求總統大位者間誠實、公正的競爭，原告另並附帶要求被告須負擔其一切的訴訟費用。

當然Johnson州長和Gray法官的反托拉斯訴訟，眾人皆知只是一個選舉的花招而已，但從這裡即可看出美國總統選舉優質的一面。試想，若有那麼一天，在選舉時親民黨、新黨等也向公平交易委員會遞狀控告國、民兩黨違反公平交易法對聯合行為的禁止規定，那就代表台灣民主政治成熟了！真希望有那麼一天？！

除了友達外，其實還有…

本年9月20日美國加州北區法院友達案判決一出，國內各大媒體莫不大幅報導，經濟部甚至表示將協助友達渡過難關，但同樣是台灣廠商，同樣是價格勾結，同樣也是地區法院的判決，除了友達外，其實還有…


  其實還有我國汽車零件(auto parts)業者。

這是本年9月5日美國威斯康辛州東區法院的判決，被告是我國汽車零件業者―台灣開億工業(Taiwan Kai Yih Industrial，TKY Industrial)、耿鼎企業(Gordon Auto Body Parts，Gordon)、維輪企業(Auto Parts Industrial，API)、瑞利企業(Jui Li Enterprise，Jui Li)、TYG Products(東陽事業美國分公司)、Cornerstone Auto Parts(維輪企業美國分公司)，原告則是美國汽車零件零售商和消費者(集體訴訟)。

被告不是原廠零件的生產商，而是生產或銷售維俢市場(aftermarket)用之汽車零件，價格遠較原廠便宜，在美國汽車維俢零件市場有95%的市占率。原告控訴被告間自2003年起就停止彼此競爭並秘密協議訂定最低價格(floor price)，同時建立對不遵守者的懲罰機制，TKY、Jui Li和API還成立策略聯盟分配維俢零件市場，此等作為使得零件價格上漲了100%，違反休曼法第一條的規定。原告同時還引用了2003年台灣經濟日報有關東陽事業總裁吳永茂(Raymond Wu)的新聞做為被告遂行勾結的證據。吳總裁當時對記者表示因為維俢零件製造商多集中在台灣南部，使得業者間可以協調價格。新聞內容為：
      
       依據吳總裁表示，台灣近乎獨占全世界維俢零件市
       場。…在過去業者間銷價競爭，縱使市場需求強盛
       也是一樣，彼此間會“偷”對方的市場。但現在不
       一樣了，業者間已放棄銷價競爭，本地零件業者的
       毛利遠比台灣高科技廠商來得高。同業間密切合作
       避免流血價格競爭，因此有很高的利潤。

除此之外，2004年經濟日報報載TYG代表表示“在北美市場停止與台灣主要對手的競爭”、Gordon副總裁將2004至2005年該公司的高收益歸因於業者間有效的停止銷價競爭等發言亦成為原告的呈堂證供。

然被告認為原告只是汽車零件的間接購買者，並不具有反托拉斯告訴的資格。法院認為原告是否具有反托拉斯告訴資格，需視原告有無因反托拉斯法所欲禁止的行為造成有“反托拉斯損害”(antitrust injury)。法院進一步指出，被告掌控美國維俢零件95%的市場，零件最終使用者的價格大部分都被製造商賣給直接購買者的價格所決定，直接購買者是可以很容易的將增加的價格轉嫁給客戶及消費者，所以原告會因被告勾結而生損害，是以，駁回被告的指稱而認定原告具有告訴資格。

從友達、奇美等涉及的TFT-LCD案，到華航、長榮涉及的航空貨運運費案、帝寶、龍鋒等涉及的車燈價格勾結案，到今天的東陽、瑞利等之共謀汽車零件價格案，雖然在在證明台灣業者已經“長大”了，但“長大”後心態也要變得更為成熟，孩提時期不罰的行為，長大後或將面臨嚴重的挑戰，上開卡特爾行為即是顯例；過去認為理所當然的言語，長大後亦必須謹言慎行，經濟日報的呈堂證詞可以為鑒。國人面對此類案件的反應則切莫民粹，業者唯有瞭解國際遊戲規則方屬正道，我們是國際遊戲規則的追隨者，除非我們永遠足不出戶，自己關起門來當皇帝？！

“最優惠條款”未必優惠

「最優惠條款」(most-favored-nation clauses，MFNs)，本多出現在世界貿易組織場域的字言，近來成為了美國競爭法主管機關關注的焦點，甚至還召開研討會討論，原因為何？

前言

在反托拉斯領域，“最優惠條款”又稱為“最惠客戶條款”(most-favored-customer)或“反歧視”(antidiscrimination)條款，乃指賣方保證買方所支付的價格是賣方向所有客戶或消費者提供的最低價格，即賣方不會以更低的價格向其他買方供貨，若買方發現賣方向其他客戶或消費者銷售的產品價格低於其所支付的價格，該買方擁有追回多支付價格的權利。當然保證的內容除價格外，亦可為數量或品質等的非價格的保證。
對於MFNs，直到九0年代中期以前大致認為該條款是有利競爭的，至少是競爭中立，例如在Ocean State Physicians Health Plan v. Blue Cross & Blue Shield (1^st Cir. 1989)案中，法院就認為MFNs可促進競爭不具排他性；在Blue Cross & Blue Shield of Wisconsin v. Marshfield Clinic (7^th Cir. 1995)案中，Posner法官原本認為MFNs是當然違法，但在看過行政部門的法律意見後，改變看法成為有可能是反競爭。近來，美國競爭法主管機關對於MFNs是有利競爭的看法似已有了改變，此或可由司法部(DOJ)的幾項動作即可看出端倪：
․2010年10月對密西根州藍十字藍盾(Blue Cross Blue Shield，BCBS)公司與醫院間合約中的MFNs提起違反休曼法之訴訟
BCBS是密西根州最大的人壽保險公司(市占率約60%〜80%)，同時也是該州除政府以外最大的醫院服務購買商。BCBS與醫院間合約中的MFNs有二：在病人出險時，醫院向BCBS收取的醫療給付保險金不得高於其他的保險公司；要求醫院向其他未同意前項MFNs的保險公司收取額外的保險費率。DOJ認為前者會減損市場價格競爭，後者則會增加競爭對手成本、排擠市場參進，進而減少了消費者的選擇。
․2012年4月對蘋果公司與五家出版商有關電子書銷售合約中的MFNs提起反托拉斯訴訟
蘋果為了防止亞馬遜(Amazon)因銷售電子書而壯大市場地位所產生的網路效果，出版業者為擔憂亞馬遜以其市場力量迫使出版業者降低電子書批發價，反噬長久以來實體書的銷售利潤。蘋果乃與世界幾個主要的出版業者簽訂合約，合約中的MFNs為：由出版業者直接設定高於亞馬遜的零售價格。DOJ認為如此一來將迫使亞馬遜放棄低價策略，不利消費者利益。
․2012年6月對Cable TV在與電視業者(television networks，內容提供者)協議中藉MFNs排除網路電視業者的競爭，提起反托拉斯訴訟
․2012年9月與聯邦交易委員會共同主辦MFNs研討會，增進執法者、經濟學家、學界、律師事務所間的對話

MFNs的競爭觀

由司法部所調查的案件可看出，所涉產業有個共同的特性―雙邊市場(two-sided market)，醫院與病人透過保險公司產生互動、出版商藉由網路平台(例如iTunes)與讀者發生連結、電視業者與收視戶利用系統業者建立關聯。然無論是在傳統的單邊市場或新興的雙邊市場，MFNs的存在均可能促進市場競爭或阻礙市場競爭，只是在雙邊市場效果會被放大，在9月10日司法部與聯邦交易委員會共同主辦之研討會有所討論。

在促進競爭方面―
一、 減少交易成本。買方可節省在市場上搜尋最低價的時間，減少經常性換約的締約成本，對於小廠更是有利。
二、 消除機會主義(opportunism)。最優惠條款使下游廠商(買方)可專注於專屬性資產的投資(assest specificity investment)，避免因優惠條件的改變而產生套牢(hold-up)的問題。
三、 將低經營風險。因為最優惠條款的存在，買方可以不必擔憂市場劇烈波動所引起的經營不確定性。

在反競爭方面―
一、 促進業者間的協調勾結。最優惠條款的保證將可嚇阻廠商給予客戶優惠折扣的行為，而有助於合意價格的維持。
二、 維持價格的僵固性。最優惠條款使原本可能可以獲取更低價格的買方無法獲得，而助長了價格的僵固。
三、 增加對手成本，排除市場參進。最優惠條款將使新加入者或其競爭對手無法以較優惠的價格取得貨源，進而增加新競爭對手的成本，達到排除競爭的效果。
四、 賣方缺乏積極競爭的誘因。既然已有最優惠待遇，使賣方缺乏積極爭取新客戶的誘因。

後記
「我家最便宜」、「買貴退差價」、「天天破盤價」是市場上常見的經銷手法，這種最優惠的條件看似對消費者有利，然深探後有可能是廠商藉此告知對手，彼此的價格就固定在這「最便宜」的價格上(是否真的最便宜不無疑義)，透過此種合意達到勾結的目的進而剝削消費者的利益―使消費者喪失享受「更便宜」價格的機會。有言，世界上最貴的東西就是「免費」，所以“最優惠條款”未必真正的優惠。