倫理規範不一定有道理

很多公會/協會，尤其是專門職業公會，常訂有內部倫理規範(ethical codes)以約束會員的活動，美其名是為使會員能提供更優質的專業服務，然卻因而破壞了市場的公平競爭。倫理規範到底有沒有道理，且看以下案例。

 

前言
去(2013)年12月16日，全美音樂教師協會(Music Teachers National Association Inc.，MTNA)、加州法律協助專業協會(California Association of Legal Support Professionals，CalsPro)與美國聯邦交易委員會(FTC)達成和解協議，同意停止執行並修正協會倫理規範中有違休曼法或聯邦交易委員會法(FTC Act)規定的條款，同時亦同意從事為期5年的反托拉斯遵法(antitrust compliance)訓練。

 

背景說明
MTNA是一個非營利性的音樂教師專業團體，有500多個分會，會員2萬餘人，會員主要是從事音樂教學服務，應聘於學校或私人音樂工作室並因此收取服務費用。2004年，MTNA在其內部的倫理規範中增訂條文鼓勵會員“必須尊重其他教師工作室的完整性且不能主動招募其他工作室的學生”(The teacher shall respect the integrity of other teachers’ studios and shall not actively recruit students from another studio.)。另外，MTNA也在倫理規範中制定爭端解決的處理方式以及違反規範的罰則，同時對於分會刊登廣告、提供獎學金、提供免費課程都有限制性的規定。

CalsPro也是一個非營利性的法律協助專業團體，有350家事務所或個人會員，專門提供有關加州法律協助的服務，包括訴訟過程服務(serving process)、法律文件提供、法院文件呈送、傳票準備、法院判例詢查等，在其內部倫理規範中禁止會員從事以下活動：對服務費率進行折扣(不得價格競爭)、透過廣告彼此攻訐(不得廣告競爭)、對其他會員員工進行招募(不得挖角)。CalsPro同時成立爭端解決委員會(Dispute Resolution Committee)以確保倫理規範的遂行，並可對違反規範的會員進行制裁。

FTC認為上二倫理規範業減損了會員間從事服務競爭的可能，禁止挖角的規定亦傷害了招募新員工的競爭，因而要求上二協會必須即刻修正不當的倫理規範條款，並從事遵法訓練。FTC將和解協議公告30日，至今年1月15日止，以徵詢各界對協議內容的意見。

 

專門職業與競爭法
長期以來，專門職業人員，尤其是律師，都認為他們從事的職業不是普通的經營或商業，他們並不是出賣商品而是提供專業服務，專門職業所提供之服務因涉及人民的自由權、財產權、甚至生命權，具有超越金錢之價值，故不能以商品之市場價值加以物化，且這種服務的產生必須經過相當長時間及廣泛的特殊訓練，其中包括了“職業道德”和“公共服務”的理想，而且專業人士信仰“自律”，自不應受競爭法的約束。這種自律或有其合理性，但是，同時也隱藏著如同60年代以後芝加哥學派經濟學家所指出的，專門職業和其他商業人士一樣，都是在追求利益最大化，職業的自律非常可能是來自於“利益團體”的談判，而不是來自於對公共利益的考慮，最後不僅不合理的限制了成員之間的競爭，更可能是變成了狹隘團體牟取利益的工具。

專門職業團體自律與競爭法間的衝突,實際上是因為「管制與競爭」，「自律與他律」的矛盾。管制的合理性在於應對市場失靈，但是這種合理性有其限度，若是超過了限度，管制就將成為是自由競爭的殺手。管制與競爭之間的矛盾，不能因為管制的主體是政府抑或是專門職業團體而有所改變。美國聯邦最高法院在涉及公會酬金標準的Goldfarb v. Virginia State Bar(1975)案中，已承認法律服務亦屬商業行為，須受反托拉斯的法規定，不因是否為專業團體而有異。近年來，美國競爭法主管機關對於員工招募、酬金標準等問題即極為關注，例如司法部去年就對高科技公司互不挖角協議展開調查，另在芝加哥、底特律等地公會對護理人員酬金標準限制的問題或是進行調查、或是採行集體訴訟、或是已達成和解。

 

    反觀國內，對於專門職業是否須受公平交易法的規範，律師公會、訴願機關等依舊是比半個世紀前還久的腦袋。

外人眼中的台灣競爭法執法

公平會上週(25日)以違反公平交易法第18條事業不得為約定轉售價格之規定，重罰美商蘋果亞洲公司新台幣2,000萬元。處分外商在公平會21年的執法史上並不多見，今年10月就有一份報告探討了包括台灣在內的亞洲各國競爭法的執法，外國人是如何看待台灣競爭法執法，在上開處分案後或有其特別的意義。

前言

今年10月香港富而德律師事務所(Freshfields Bruckhaus Deringer LLP)委託美國聯邦交易委員會前任代理主任委員Terry Calvani，完成了一份有關亞洲各國競爭法執法，名為“未來將更嚴厲—快速演變的亞洲競爭法”(reaching further, getting tougher—Lessons from Asia’s fast-evolving competition laws)的報告，台灣當然包括其中。
“過去在亞洲國際反托拉斯執法上，台灣是處落後”(Gone are the days when Taiwan was a backwater of international antitrust enforcement in Asia)，這是該報告中“台灣”篇標題的第一句話，然接下去話鋒一轉卻是“然外國企業正開始感受到台灣競爭法的力度”(overseas businesses are starting to feel the force of its competition law)。為什麼會有如此的轉變，報告給了如下的說明。

台灣競爭法的執法 

       台灣雖然早在1991年就有了競爭法，但台灣的公平交易委員會總是把執法的焦點放在國內廠商的違法調查上，可是就在今年年中，委員會的執法有了重大的改變，矛頭轉向了在台灣的外國事業，尤其是電子硬體產業。主要的原因就在於法律的改變—與世界標準相同之“寬恕政策”條款的通過以及對卡特爾罰款大幅的提高，另外搜索、扣押權條款若再通過，公平會對於卡特爾案的查處將更加積極。這些改變已見成效，九家光碟機製造商的國際卡特爾案就是一例。受訪的交通大學王立達教授就指出：「我預期台灣將在2013年通過拂曉突擊(dawn raids)規定，一旦通過，台灣將晉升亞洲卡特爾執法的領先群。」

       在結合管制方面，公平會對結合申報的管制在未來也會趨向嚴格，而且會著重在國際併購案上，再加以修法草案中已將銷售金額列為事業結合的唯一申報標準，清楚的申報門檻將減少申報個案數，然被公平會挑戰的申報案將可能因而增加，而且採行救濟(remedy)措施勢必為行公平會常會使用的管制工具。

       至於在市場力濫用的部分，雖然不是公平會目前主要的工作，原因在於台灣的事業多為中小企業，但報告卻預期公平會在不久的將來將會增加對跨國大企業的調查，以及關注發生在台灣市場以外的交易行為，尤其是影響到台灣的關鍵產業(key industries)。

       「台灣正逐漸展現其執行競爭法的強烈企圖心」(Taiwan is showing an increased appetite to enforce its competition law)，則是報告中“台灣”篇的結語。

  後記

       百餘年前的競爭法原是以內國法的性質出現，但一世紀後的今天，競爭法卻已國際化，域外效力(extraterritorial application)和域內效力(territorial application)間的衝突是國際化必然的結果---管轄權的衝突、取證的衝突、判決承認的衝突，這也代表了競爭法單邊主義的結束，唯有國際合作方才有有效的競爭法執法。

過去不行，現在可以－Staples/Office Depot v.s. Office Depot/Office Max

同樣是第二大與第三大的合併，16年前被遭嚴厲的挑戰，16年後卻安然過關，為什麼過去不行，現在卻可以，理由何在？


今年初，美國辦公用品超市(office supply superstores，OSS)第二大事業Office Depot擬以12億美金併購第三大事業Office Max，並向聯邦交易委員會(FTC)申報結合許可。全案在進入第二階段審查(second request for information)後，本(11)月1日FTC正式宣布結束7個月的調查，允許該二事業的結合。
FTC在其聲明中指出，16年前該委員會雖然成功的阻止了當時辦公用品超市第二、三大事業Staples和Office Depot的結合，可是今天該會必須允許Office Depot/Office Max的合併，原因在於在過去的16年，整個辦公用品耗材市場有了相當大的改變。
Staples案可說是競爭法史上一個非常重要的結合個案，它最大的價值就在於FTC的經濟分析論理，其影響持續至今。


F.T.C. v Staples Inc., (1997)
1996年9月，當時全美第二大的辦公用品超市Staples擬以股權交換方式購併第三大的Office Depot，1997年5月FTC向特區地區法院申請結合禁止令並獲准許。當時結合方辯稱渠等結合後在「辦公用品耗材市場」(consumable office supplies)的市占率僅5.5%，但FTC所界定的產品市場則為「由辦公用品超市銷售的辦公用品耗材」(consumable office supplies through office supply superstores)，且在該相關市場中僅有三家主要的競爭者。FTC的理由是：
一、FTC計量分析發現當Staples或Office Depot抬高售價後，消費者會轉向Office Depot或Staples購買，而不會至Wall-Mart採購。
此一觀念就是所謂的“移轉率”(diversion ratio)，即第一種產品由於小幅度價格的上漲而減少的購買數量與因此引起的另一種產品的增加的購買數量的比率。當彼此間移轉率愈大，代表著事業結合後提高價格而獲利的可能性就愈高。“2010年美國水平結合處理原則”就將“移轉率”明列為衡量結合後單方效果的經濟分析工具之一。
二、FTC統計資料顯示，OSS業者的定價深受其他OSS業者的影響，但不受其他非OSS業者的左右。
FTC所採用的此方法就是所謂的“自然實驗”(natural experiments)或稱“田野調查”，亦即實際到市場觀察價格的變化。FTC發現在由Staples和Office Depot共同控制的市場中，Staples的價格比完全由Staples所控制的市場的價格低11.6%。在存在3家OSS業者的市場中，Staples的價格比有Staples和Office Max兩家競爭的市場的價格低4.9%。Staples和Office Depot間的競爭對Office Depot的價格也有顯著的限制價格。FTC亦依此發現認定該二事業結合後會發生價格提升的單方效果。
三、Staple及Office Depot內部資料顯示，該二事業僅視其他OSS業者為競爭對手，若某地區僅有Wal-Mart等非OSS業者，則會將該地區歸類為「非競爭」(non-competitive)地區。
藉由企業內部資料來界定市場的這套方法，就被美國司法部運用在2011年的H&R Block/TaxACT結合案中。H&R Block和TaxACT是兩家報稅軟體的公司提供報稅人自己動手使用報稅軟體報稅(digital do-it-yourself，DDIY method)，因此渠二辯稱產品市場尚須包括由國稅局(IRS)網站下載表格報稅、雇用報稅專業人員(例如會計師)協助報稅。但司法部從HRB及TaxACT的內部文件均發現，它們均將其他報稅軟體公司視為最主要和最直接的競爭對手(primary competitors、director competitors)，因此產品市場應界為DDIY市場。詳見本部落客“市場界定仍舊是案件的核心”一文。

以上論點獲特區地區法院的認同，法院同時亦認為辦公用品超市與其他辦公用品銷售商，無論在賣場呈現方式、實體面積、用品種類與數量、目標客群等亦截然不同。此外，法院也參考了Brown Shoe案的實用指標因素發現“較廣的市場包括所有可供應消耗性辦公用品的供應商”，“較窄的市場，或是次級市場，則僅是可供應消耗性辦公用品的辦公用品超市”。

除了市場界定與因此衍生的單方效果外，「效率」也是一個爭辦的重點。Staples辯稱結合後5年內估計可節省49-65億美元，還可促進包括銷售數量增加等的動態效率，另可提供更低的售價，三分之二成本節省之利益可回饋予消費者。然FTC依據結合兩造營運效率估算，消費者確實可因效率而受益，惟歷史經驗顯示Staples公司僅回饋15%~17%予消費者，因此地區法院認為該結合利益回饋之聲明並不實際。附帶一提的是，FTC尚還觀察股票漲跌來輔助增強結合後有單方效果的說服力，一般而言，當股票上市公司產品價格的調漲會帶動其股價的上漲，甚至其競爭對手的股價亦會一併受益，是以，或可以觀察結合雙方以及競爭對手的股票價格的變化來預測結合後產品價格的趨勢。若市場預期事業結合後，因市場優勢地位的增強等因素，會導致產品價格的上漲，投資人此時就有理由相信結合會使結合雙方乃至競爭對手股價的上漲；相反的，若由於結合效應被預期會降低成本或擴大產出，使產品價格下跌，此時結合雙方乃至競爭對手股價會下跌。FTC就觀察了Staples/Office Depot結合消息使競爭對手Office Max公司股價上漲了12%來增強該結合案會帶來單方價格效果的說服力。


FTC對Office Depot/Office Max的意見
FTC是以該二事業結合後對零售用戶(Retail Channel)以及契約用戶(Contracting Channel)的影響來進行競爭評估，後者的影響是1997年Staples案所不曾考慮過的：
一、零售用戶
在1997年Staples案，委員會成功的將產品市場界定在“辦公用品超市”(OSS)市場，證明了三個OSS業者中的兩個合併將導致競爭的損害，當時法院就採認了委員會的量化和實證證據而認定業者售價高低取決於OSS市場中競爭者的數目。結合方的內部資料顯示，參與結合的事業只關心OSS市場中競爭對手的定價，對非OSS的競爭對手則不關注，因此導致在OSS業者數目少的地區市場，結合方的定價就高，縱使在該地區市場仍有非OSS競爭對手的存在。
可是現今的市場動態有了相當不一樣的改變，FTC發現現在的辦公用品耗材市場變大了，原因在於：
(一)買方已不再只看重OSS，非OSS的實體零售商，例如Wal-Mart、Target、Costco等，已愈來愈被買方所重視。結果是消費者已比較少以OSS業者為購買產品的唯一選擇，那些同時提供辦公用品耗材和其他商品的實體店，愈來愈受消費者欽睬。
(二)網路購物的爆炸性成長(explosive growth)。OSS業者內部資料顯示，渠等愈來愈感受到網路業者(例如Amazon)的競爭壓力，使得OSS必須要有新的定價策略以為因應。店頭(in-store)行銷與網路銷售間的市場界限已相當的模糊了。

二、契約用戶
很多企業體和公部門都是以契約的方式來購買辦公用品，與零售買主不同的是，契約用戶通常會有折扣優惠，FTC是在審視大契約客戶後認為，Office Depot/Office Max的結合不會引起競爭的減損或傷害了大客戶，理由：
(一)大客戶通常會採用各種不同的購買方式，例如直接向製造商購貨，來獲取最優惠的價格。
(二)結合方內部資料顯示，在大部分的大客戶方面，Office Depot與Office Max彼此間並不是主要的競爭對手，非OSS業者則利用此機會獲取了相當可觀的契約。
(三)結合方正繼續面臨來自Staples和大部分非OSS業者的強大壓力。非OSS業者數目愈來愈多，且愈有能力獲得大客戶的訂單。
(四)辦公用品相近產品的生產者與大客戶間有著契約的關係，此一潛在競爭者可伺機進入市場與結合方競爭。大客戶對於Office Depot/Office Max或保持中立或認為有利於競爭。

FTC也使用了在Staples案中使用過的方法以及其他的計量分析，包括比較OSS數目改變後的市場價格變化，或若有OSS業者關閉後，所剩OSS業者的定價高低等。壓倒性的實證支持了OSS業者今天正面對著空前的競爭壓力，Office Depot/Office Max結合後是不可能顯著的減損辦公用品耗材零售上的市場競爭。


後記
Staples案和Office Depot/Office Max案告訴了我們，市場的動態會使昨「是」不必然今「非」，昨「非」也不一定代表今「是」。競爭法既然是一部以審視市場變化為基礎的法律，因循舊規只會使自己故步自封，惟有勇於「否定自己」方能與時俱進。

從R. Bork到R. Coase --- 對垂直安排(vertical arrangements)的認識

(本篇是將已有的兩篇文章合併增刪而成)

一個是法律人，一個是經濟人，原本不相干的兩條線，卻因競爭法而交會，交會的結果使得披著“法律外殼”的競爭法，顯露其獨特“經濟內核”的本質。


前言
長久以來，垂直安排(含垂直結合與垂直交易限制)與競爭法間多處於非常緊張的關係，美國聯邦最高法院在1962年Brown Shoe案中即言：「垂直結合或其他安排最大的惡行是把客戶綁給了供給者，…剝奪了競爭者公平競爭的機會。」(primary vice of a vertical merger or other arrangement tying a customer to a supplier … which deprive… rivals of a fair opportunity to compete.)；而垂直交易限制甚至還被與水平價格協議同等視為當然違法，因為它可能被廠商用以遂行上下游市場勾結的工具，上游廠商集體要求其下游經銷商採行最低轉售價格即是。一直要到1977年GTE-Sylvania案後才有了截然不同的改觀，是誰觸發了這樣的一個改變？R. Bork法官、R.Coase教授居功厥偉。


生平介紹
Bork法官，1927年3月1日出生於美國匹茲堡。二次世界大戰後進入芝加哥大學法學院就讀，在芝大時深受自由經濟思想的影響，也因此成為了“市場經濟”(market-oriented)的擁護者。1962年進入耶魯大學教授反托拉斯法，美國前總統柯林頓夫婦曾是他的門下。其於1978年完成的名著―《反托拉斯悖論》(The Antitrust Paradox)，將經濟學引入至了反托拉斯法的分析之中，因而提出了不少與過往不同的看法。
Bork法官是個極具爭議性的人物，曾認為私人場所強制黑、白人種分座是屬個人自由，1973年當尼克森總統下令要開除司法部水門案特別檢察官Archibald Cox，但部長及副部長拒絕執行而分別辭職後，Bork法官卻以檢察總長(Solicitor General，司法部第三號人物；當時的副檢察總長是另一位著名的競爭法學者Frank Easterbrook法官)身分代為執行，因事發於週六晚，此即為美國歷史上著名的“星期六夜晚大屠殺”(Saturday Night Massacre)。這些爭議亦為1987年雷根總統提名其擔任大法官一事，埋下了遭參議院否決的定時炸彈。Bork法官於去年12月19日病逝，享年85歲。

R. Coase教授，1910年12月29日出生於英國倫敦西北郊。1932年獲倫敦政經學院(London School of Economics，LSE)商學士，在LSE期間，曾跟隨經濟學大師Arnold Plant俢習。50年代移居美國，先後任教於水牛大學(University at Buffalo)、維吉尼亞大學(University of Virginia)，1964年轉任芝加哥大學法學院經濟學教授並為著名期刊「法律和經濟學期刊」(Journal of Law and Economics，JLE)編輯，1982年起成為芝加哥大學法學院幕瑟經濟教授榮譽教授(Clifton R. Musser Professor Emeritus of Economics)，1991年獲諾貝爾經濟學獎。
Coase教授能獲得諾貝爾經濟學獎的主因，就是21歲寫成而於27歲(1937年)發表於Economica期刊的“廠商的本質”(The Nature of the Firm )一文，這是交易成本理論的濫觴。而1960年登載於JLE的“社會成本的問題”(The Problem of Social Cost) )(註一)，則開啟了法律與經濟的對話，其所提出的財產權界定問題，就是後來的Coase定理(Coase Theorem)(註二) 。Coase教授的交易成本理論對當代的產業經濟學有著重大的影響，Oliver Williamson(2009年諾貝爾經濟學獎得主)、Armen Alchian(著名經濟學家，UCLA教授)、David Friedman(諾貝爾經濟學獎得主M. Friedman之子)、張五常(Steven Cheung)等可說都是師承Coase教授，而自成“交易成本經濟學”(Transaction Cost Economics，TCE)。Coase教授於本年9月2日過世，享年102歲。


對垂直安排的影響
依據傳統的亞當史密斯看法，市場是很有效率的，所有的資源均可透過“市場”來有效的配置且是最不費成本的方式，可是Coase教授卻認為若是如此，那為何還會有“廠商”(firms)？“廠商”存在的原因就是使用“市場”是有成本的，此即所謂的交易成本――搜尋資訊的成本、討價還價的成本、監督及執行的成本等。當使用這些成本的代價高於透過內部命令來完成資源配置時，“廠商”就會出現，且規模還可能日趨擴大。也就是說，廠商和市場是兩種可以相互替代的資源配置機制，當市場的交易成本很高時，市場就不再是協調經濟活動和資源配置的有效方式，而應經由將交易內生化(即垂直結合)來節省經濟活動和配置資源的成本。是以，廠商遂行垂直結合的目的是在節省交易成本，這與一般傳統經濟學認為垂直結合會對競爭對手產生封鎖效果，致使創造或增強了結合方市場力的看法迥異。這樣的觀點其實亦可應用於垂直交易限制，事實上，垂直交易限制就是一種短期的垂直結合，因此垂直結合所可能產生的競爭影響與垂直交易限制相同，只是程度或有不同而已。

Bork法官在1965年就引述了Coase教授“廠商的本質”一文，來支持所有權垂直整合(vertical integration by ownership，即垂直結合)與以契約垂直整合(vertical integration by contract，即垂直交易限制)有著經濟上的等價形式(equivalent forms)的論點(註三)，並以“契約整合”(contract intrgration)統稱之；1968年再度引用Coase教授同一篇文章認為RPM只不過是契約整合的一種形式而已(註四)。對於垂直交易限制，60年代前主流思想是認為，會使在一個市場中所擁有的優勢力量延伸至其他原本不存在優勢力量的市場中，並「封鎖」上、下游廠商進入市場參與競爭的可能，是廠商建立和增強優勢力量的重要工具。然R. Bork法官卻把垂直交易限制當作是委託(製造商)—代理(經銷商)的關係，由於雙方關係的不確定性，經銷商不會對製造商的產品給於專業化的服務，從而影響到製造商的收益，若製造商生產的是複雜、特殊的產品，其受害程度更大。所以為了激勵雙方進行專業化投資，製造商和經銷商間可能採行各種不同的垂直交易安排，以穩定雙方的關係並讓雙方均受益，這雖然會限制下游經銷商交易決定之自由，但卻保障了他們的銷售利潤(如最低轉售價格)，並創造或保護下游經銷商在相關市場的市場地位(如地域限制或排他性交易)。簡言之，R. Bork法官認為，不應一面倒的從「限制」交易自由及潛在的排除競爭效果來看待包括約定轉售價格在內之垂直交易限制的合法性，全然禁止，將使市場出現無效率的經銷安排，反不利消費者利益。因此，垂直交易限制通常是缺乏獨占的目的，是可提高廠商的效率，尤其是經銷效率，原則上不應禁止。

這樣的一套理論改變了競爭法執法者原先對垂直安排的敵視態度，美國聯邦最高法院在Broadcast Music Inc. v. Columbia Broadcasting System (1979)案中就闡明：「從經驗及經濟理論已證明大部分的垂直非價格限制總是或幾乎總是不會有限制競爭和減少產出的傾向。」(experience and economic theory suggest that most nonprice vertical restraints do not “always or almost always tend to restrict competition and decrease output.”)，另更體現於美國司法部“垂直限制處理原則”(Vertical Restraint Guideline，VRG)中。歐盟執委會1999年的“垂直協議處理原則”(Guidelines on Vertical Restriants)中亦列舉了並更詳述了與美國VRG相似的垂直交易限制行為之正、負效果。2007年Leegin案，美國聯邦最高法院推翻了高懸近百年最低轉售價格為「當然違法」的規定，又何嘗不是因為二位大師的先知酌見！

美國聯邦最高法院在涉及地域限制的White Motor Co. v. United States (1963)案中就指出過，在決定這些垂直限制是否須歸類為當然違法上，我們對於這些安排對競爭的真正衝擊知之甚少(it knew too little of the actual impact on competition)。R. Bork法官、R.Coase教授開啟了我們對垂直安排的重新認識！



註一:JLE為了能刊載“社會成本的問題”一文，還破天荒的延期至1961年初方才正式出刊。
註二:“Coase Theorem”一詞並非Coase教授本人所說，而是另一位諾貝爾經濟學獎得主G. Stigler在整理Coase教授理論後所取名。
註三: R Bork (1965), “Contracts in Antitrust Theory : I”, 65, Yale Law Journal.
註四:R Bork (1968), “Resale Price Maintenance and Consumer Welfare”, 77, Yale Law Journal.

中油/台塑定價疑慮的簡析

中油、台塑亦歩亦趨的油品定價一直備受爭議，立法院諸公上週又再度要求公平會對該二事業定價行為進行調查，只是不同的是，此次諸公認為中油、台塑調價是屬獨占定價，不再僅抓聯合行為。


中油、台塑油品定價的背景，各位已有相當瞭解，不再贅述。謹由公平會93年以該二事業涉及油品價格聯合行為處分理由出發，來解析中油、台塑的定價行為。公平會處分的理由重點略以:
一、被處分人利用發布新聞稿提前價格預告來進行偵測對手反應，降低調價的不確定性與資訊不對稱性的風險，這是促進行為已構成合意或意思聯絡之事實。
二、被處分人與各該加油站之間所簽訂之最低供油保證價格之拘束，顯有強化前揭預告調價之效果。
三、雙方之油價成本結構不同，被處分人仍歷次同時、同幅作油價調整，足證被處分人若無公開進行調價意思聯絡之事實，即無法合理解釋其市場行為。
為何中油、台塑會幾乎同時、同幅度調整售價？這或可由博奕理論(game theory)來敘說之(詳見下圖)。今假設中油先發動格調整(調價為a元)，此時的台塑有三個策略可以選擇―完全跟調、不完全跟調、完全不跟調。
情狀一：完全跟調
即當中油調價為a元後，台塑亦調整為a元，此時二事業在市場上的售價就成為了(a, a)。

情狀二：不完全跟調
即當中油調價為a元後，但台塑並不完全跟進，而只調整為b元(a＞b)。中油在面對台塑只調價為b元時，有兩個策略可以選擇：
1.維持a不變。則此時二事業售價為(a, b)；
2.改變調價。即中油修正其原有的調價，改調與台塑相同的b元。
惟因中油有最低供油保證價格之拘束，所以不可能選擇“維持不變”，所以二事業最後在市場上的售價就成為了(b, b)。

情狀三：完全不跟調
即中油調價為a元後，台塑維持其價格c元不變(a＜c)，此時中油有兩個策略可以選擇：
1.仍舊調漲。則此時二事業在市場上的售價就成為了(a, c)。
2.修正調價。因為有最低供油保證價格之拘束，所以若中油修正調價一定得與台塑價格相同，二事業最後在市場上的售價就成為了(c, c)。

由上分析可知，不管中油或台塑如何調整價格，在有最低供油保證價格條款之拘束下，沒有任何的事先合意，二事業的價格終究會一致―(a, a)、(b, b)或(c, c)。此即所謂的Nash均衡。各界對該二事業的責難有欠公允。

至於中油是否為不當的獨占定價(關於獨占定價可參閱本部落格“管”還是“不管”―競爭法主管機關面對“高價”的抉擇一文)，那就得看中油有無決定價格的能力，若無則非獨占定價，更遑論“不當”；若有，亦並不代表其為“不當”。至於二事業是否是利用發布新聞稿方式提前價格預告來進行偵測對手反應一節，有興趣者可查閱當年公平會處分時該會委員的不同意見書，而有關成本結構不同，售價為何相同的疑慮，我只簡單的反問一個問題：“若廠商是以成本來定價的話，那怎麼還會有虧損的事業？”

Wright委員，Right？or Wrong？

Joshua D. Wright，這位擁有經濟、法學雙博士學位(法律為JD)，本年1月方才就任美國聯邦交易委員會委員的學者，自上任以來屢屢對委員會提出“為人側目”的建議。建議是對還是錯?


今年4月，Wright委員在Graco, Inc.案中發表聲明(statement)，認為USFTC以聯邦交易委員會法(FTC Act)第5條處理忠誠折扣(loyality discound)之法律分析架構確有改善之處、7月又對委員會通過HSR修正案提出了不同意見書，上(9)月下旬他再對委員會未來在結合管制上提出了兩點的建議：
一、放棄半世紀前Philadelohia National Bank案所建立的結構推定(structure presumption)。
二、應將市場外效率(out-of-market efficiency)納入結合分析。

放棄結構推定
60年代初，Philadelohia National Bank(PNB)擬併購Girard Trust Corn Exchange Bank，惟1963年最高法院終判認為該結合案將：「使PNB在相關市場中控制了不當的占有率，導致該市場集中度顯著的增加，而很有可能大大的減損競爭以致於必須禁止，沒有證據明顯顯示該結合案不太可能有如此的反競爭效果。」，其中「不當的占有率」(undue percentage share)是指結合後PNB市占率增為30%，「市場集中度顯著的增加」(significant increase in the concentration of firms in that market)則是由44%增加到59%。這種以市場的市占率或集中度來推定事業結合後的競爭效果，即是所謂的「結構推定」。美國最高法院是於PNB案首度使用。
Wright委員認為“2010結合處理原則”已持續的將競爭效果的分析由市場結構(market structure)分析轉移至證據基礎(evidence-based)分析。因此，USFTC應鼓勵法院放棄結構推定，理由在於：
一、結構推定沒有經濟意義
現代的經濟理論與實證並不支持結合後市占率超過30%有可能會產生返競爭。縱然，結構推定無論是對於競爭法主管機關或原告都是一個很方便的訴訟工具，可是反托拉斯法的目的並不在於訴訟的勝利而是在於消費者的利益。如果結構推定不再受到經濟理論的支持，委員會所要做的就是說服法院放棄使用。
二、結構推定太依靠市場界定
我們必須要注意到的是，新的結合處理原則使競爭法主管機關已轉向效果的分析(effects analysis)，如此將是遠離市場界定，而結構推定則是高度依賴市場界定。對於結合之現代經濟理論重要課題是放在結合後定價誘因的改變以及競爭效果的分析上，這對結構推定而言是很難予以合理說明的。
如果委員會希望法院認真的採用現代的結合經濟理論，減少市場界定的工作，更加關注競爭效果的分析，那就並須法院放棄結構推定。

將市場外效率納入結合分析
修正目前的結合原則，將市場外效率納入考量，是符合目前的趨勢―分析真正的競爭效果而不是使用簡單且有潛在誤導的代表指標。如果沒有認真的考慮市場外的效率，其結果很可能會使有利競爭的結合案被禁止。
或可以以下的例子來說明。假設A、B二事業擬結合，有證據顯示將對相關產品市場中有限的客戶(a narrow group of customers)產生損害，但對市場外的其他客戶的價格將會下降，依克萊登法第7條的規定，該結合案恐無法獲准，因為相關市場外所產生的效率是不被納入考量的，結果是雖然有利於整體消費者利益，但只因在相關市場中損害而被禁止。
狹窄的市場無可避免的會使得消費者像原子般的被細分(atomization)，反競爭效果因此落在狹窄的市場中，競爭利益確是在市場之外而變得無關緊要。如果委員會和法院是關心消費者的福祉，那就應該將市場外的效率納入考量。

建議的評析
Wright委員的第一個建議，其實就是認為不能以結合後的高市占率(或高集中度)逕推定具單方效果(即結合後會提高產品價格)。高市占率並不代表高價格的認知並無不對，但若因此建議廢除以市占率當做可能引起反競爭的指標，恐怕是太over了。原因在於：
一、無論是靜態或動態的寡占理論，均顯示廠商數愈少或市場愈集中，就愈有可能出現高的價格。一般而言，廠商數愈少，廠商間愈有可能合意提高價格，畢竟，結合後若競爭對手從四家減為三家，或三家減為二家，其所引起的競爭憂慮總比十家減為九家要來得大。
二、根據麻省理工學院史隆管理學院院長Richard Schmalensee教授的實證研究發現(註一) ，除了廣告密集或專利密集(advertising or patent-intensive)的產業，其市占率與價格(或利潤率)具強的正向關係外，其餘產業的關係仍是正向只是偏弱。
三、市場特性或產業特性比集中度更會影響結合後的競爭效果，參進障礙、產品的差異、買方力量、市場是否有獨行俠(maverick firm)等即是重要的影響因素代表。

市占率基本上僅是對事業過去地位的說明，並不代表爾後市場地位亦是如此，因此它不應成為認定事業可能因此遂行反競爭行為的絕對或唯一的標準，早在上一世紀初，Cardozo法官在Swift and Company v. United States (1905)案(註二)中就已指出：「僅僅是規模並不違反休曼法，除非規模擴大到等於壟斷的那一點後，規模本身就存在濫用的可能，若能證明過去存在濫用的可能，這一點就不應忽視。」(Mere size . . . is not an offense against the Sherman Act unless magnified to the point at which it amounts to a monopoly . . . but size carries with it an opportunity for abuse that is not to be ignored when the opportunity is proved to have been utilized in the past.)，美國哥倫比亞特區巡迴法院法官Clarence Thomas亦說過：「HHI不能保證訴訟的勝利。…市占率只是評估市場力的方法，它是基本的考量，若有更好的方法來評估市場力，那法院就必須採用。」(註三)(the Herfindahl-Hirschman Index cannot guarantee litigation victories.…market share is just a way of estimating market power, which is the ultimate consideration, and when there are better ways to estimate market power, the court should use them.)。以上的說明並不代表市占率或集中度不重要，相反的它是競爭法主管機關過濾案件的標準、介入與否的“石蕊試紙”。

至於第二個建議，就涉及到結合管制中的“效率”範圍到底要多大，此有不同的論點，這可由1997年美國水平結合處理原則之修正看出，當時只針對“效率”進行修正，而到底“效率”的範圍係採「社會總福利」或「消費者福利」(註四)為標準有所爭議。雖然當時的聯邦交易委員會主任委員R. Pitofsky極力支持以「總福利」為標準，但最終仍採「消費者福利」標準，即合併後的效率體現在：價格降低、品質改善、服務提昇、新產品開發。惟在處理原則附註37卻提及：「本機構也會考慮在相關市場內具非短期直接價格效果的可認知之效率影響」(The Agency also will consider the effects of cognizable efficiencies with no short-term, direct effect on prices in the relevant market.)，此又暗示該處理原則並未全然放棄「社會總福利」標準的考量。“效率”永遠是結合管制的一個大難題。



註一:Richard Schmalensee 7 Robert D. Willig eds., (1989), Handbook of Industry Organization.
註二:196 U.S. 375(1905).
註三:United States v. Baker Hughes, Inc. (D.C. Cir. 1990).
註四:依據Williamson的主張，不論效率收益是否轉移消費者(即價格降低)，只要能使生產者福利的增加額度大於消費者的福利損失，此合併對整體社會福利是有利的，此即「社會總福利」標準。而「消費者福利」標準不僅要求社會總福利須增加，而且還要求效率收益要部份或全部轉移給消費者從而使價格降低。

市場界定開講 --- 結語

It is time for me to make a conclusion after several introductions of market defination. Conclusion is not long but valable chewing.



市場界定其實就是在決定ㄧ項產品(或ㄧ個地理區域)是否要被選入在所考慮的市場範圍內，例如即食性食品和速食麵到底是不是在同一個相關市場內，如果是，則在進行競爭分析時就必須把兩者同時考量，反之則否。市場界定是對競爭分析相當有助益的中間過程。

我介紹了市場界定的基本觀念與界定的方法，每一種界定法都有其優缺點，要使用哪一種方法，當視手中所可掌握的資料而定，且應清楚瞭解各種方法的侷限性與爭議性，並要依經濟學和計量經濟學的基本原理來界定。可是我們必須承認，市場界定的經濟理論比較適合產品間具同質性的個案，當產品間若有差異(differentiation)―產品間接近但非完全替代，則經濟理論的運用將不會那麼的順遂，可是現實社會中的產品卻又多具差異―高級車與國民車、居家附近的雜貨店與大賣場。因此在市場界定上就會產生困難度(difficult)、人為性(artifical)與潛在的誤導(potentially misleading)：
˙困難度―產品與產品間是否一定不具替代性，很難有清楚的區分點(cut-off point)。例如裕隆的Tobe與福特的Focus。
˙人為性―在一個範圍很大的汽車市場內，印度國民車NANO和豐田Camery，甚至是跑時捷，可以是在相同的市場；但若將範圍縮小，則三品牌汽車即可能在各自不同的市場。期間範圍的劃分，即涉人為性的判斷。
˙潛在的誤導―在相關市場內的產品間應具有相同的替代性，在市場外的產品間則否，然若產品間具差異性就恐非如此。產品的替代性是一個程度的問題，且市場界定是必須在某一地方劃出一條線，可是線內的產品與線外的產品並不必然完全不同，Brown Shoe案的男鞋、女鞋、童鞋市場即為一例。

縱然有以上的提醒，此並不意味現有的界定方法不適用於具差異性產品之市場界定，而為了避免以上問題嚴重影響市場的界定，無論是競爭法的執法者、律師或業者，再進行市場界定時尤應避免陷入產品特徵的陷阱。市場界定所本於的經濟理論是在於產品間的替代性與產品間的價格壓力，而不是在於產品的特徵。如果是基於產品特徵來界定市場，是忽略了產品間價格壓力的事實，而未詢問客戶對產品間替代的考慮，也就是違背了須從需求者角度出發來界定市場的基本原則，就像歐盟以香蕉質地柔軟，較適宜小孩、老人和病人，而將香蕉界定為一個市場即為一例；公平會認為速食麵具食用方便、省時省事、口味獨特、易長期保存等特性，應劃為單一市場又是一例。殊不知，具有不同特徵之產品間，在買方的眼中仍然有可能具有相互的替代性―蔗糖與糖漿、塑膠瓶與玻璃瓶即是。

市場界定是競爭分析的一個中間過程，惟因其具有相當的爭議性，因此已有學者提出無須經過此一中間過程，可直接逕至競爭分析的分析法―向上定價壓力(UPP)即是，惟尚未獲各界的共識 。然在各種不同的界定方法中，已有了趨同性並為世界各國所普遍接受，即1982年美國司法部“結合處理原則”所提出的SSNIP界定法，既然如此，對一個競爭法後進者的公平會怎可逆世界潮流而自為專斷？ 公平會業著手草擬「公平交易委員會對於市場範圍界定之處理原則」，對公平會確是重要的一歩，惟如何“操作”之重要性可能遠勝於原則的制定。