標準關鍵專利所有人應知所節制

Motorola和三星(Samsung)擁有手機和無線通訊的標準關鍵專利(standard essential patent，SEP)－GPRS、GSM，該二事業宣稱渠等會依公平、合理及不歧視(fair, reasonable, and non-discriminatory，FRAND)的原則進行授權，但卻同時向法院申請禁制令(injunction)禁止競爭對手產品的販售，歐盟執委會認定事屬優勢地位的濫用。
 


   上(4)月29日歐盟執委會有兩項有關SEP適用競爭法的個案：
   一、Motorola移動(Motorola Mobility)案。執委會認定Motorola向德國法院請求對蘋果公司 手機產品的侵權核發禁制令之行為，構成市場優勢地位的濫用。
   二、三星案。執委會接受了三星所提的承諾書(commitments)，三星同意不會在歐盟地區以其擁有在手機和平板電腦上的SEP，對已同意簽屬授權框架(licensing framework)的被授權人向法院請求禁制令。

    執委會同時還發布了一份備忘錄文件(MEMO)，詳述了其對於基於SEP而向法院請求核發禁制令行為的立場。


Motorola案
      2012年4月，執委會對Motorola向德國法院申請對蘋果公司產品禁制令的行為展開調查，這項禁制令涉及了智慧型手機中有關GPRS的專利。執委會最後認定該行為是屬歐盟運作法(TEFU)第102條濫用市場優勢地位之禁止行為，理由是：
一、蘋果公司已同意依據德國法院所裁定的FRAND授權金來取得授權，然Motorola仍舊向德國法院以同意以FRAND條件進行授權的SEP來請求對蘋果公司產品核發禁制令。
二、Motorola要求蘋果公司放棄主張Motorola的 SEP無效或蘋果公司產品並未侵權的權利。執委會認為被授權人以及消費者不應就專利無效或未受侵權之專利支付權利金。

    然執委會並未對Motorola處以罰款，原因在於歐盟法院尚未對基於SEP所請求禁制令之適法性做出決議，且各會員國的法院對此議題的看法見解亦尚未一致。

三星案

     執委會是在2010年的1月對三星在數個會員國尋求對蘋果侵犯3G WCDMA的SEP核發禁制令的行為展開調查。蘋果是已表達願意在FRAND條件下尋求授權。
     為了解除執委會的疑慮，三星依據歐盟1/2003法規(Regulation 1/2003)第9條規定提交了一份具法律拘束力的承諾書，以便執委會能中止調查。在承諾書中，三星同意五年內在歐盟地區不會對任何同意接受授權框架的事業，基於三星擁有的SEP，尋求法院核發禁制令。授權框架內容為：
一、最多一年的授權協商。
二、若無法達成協議，則以任一方所擇定的法院或經雙方同意的仲裁者，做為FRAND授權的裁定者。

   同時，三星也同意委由一個獨立的監督受託人(independent monitoring trustee)，進行三星對承諾書落實的監督並向執委會提供建言。



備忘錄文件
    執委會另外在MEMO中詳述了其對基於SEP尋求禁制令核發行為的基本立場，重點為：
一、標準對於消費者和企業間相互運作及創新都是有利的。但執委會的本二項決議是在說明在以下情況下有關SEPs的禁制令行為是反競爭的：
    若SEP所有人在FRAND條件下授權且被授權人也願意接受該條件，則尋求禁制令將扭曲
    授權協商且會導致一個不利消費者選擇和價格的授權條件。
二、該二案的決議對有意願被授權人(willing licensee)提供了“安全港”(safe horbour)。有意願被授權人能證明它們會同意法院或仲裁者所決定的FRAND條件取得授權或同意遵守授權框架，則可免除專利權人基於SEP所尋求的禁制令。何謂有意願被授權人則依個案而定。
三、執委會並不質疑專利權人尋求禁制令救濟的權利，在被授權人無意願取得授權下，專利權人仍可基於其SEPs而請求核發禁制令。
四、潛在被授權人(potential licensee)仍應保有挑戰SEP有效性、必要性或侵權  (validity, essentiality or infringement)主張的權利。
五、執委會不介入合理權利金的決定，這由法院或仲裁者決定。

後記

    主管競爭事務的執委會委員Almunia在宣布這兩項決議時亦言道：「今天的決議反映了執委會對於平衡智慧財產權與競爭的作法。智慧財產權與競爭的保護是創新和成長的基礎，這意味智慧財產權不能被濫用而傷害了競爭以及消費者。」

    專利權的濫用到底單純的是專利法規範的範疇還是屬競爭法規範的對象，無論是在美國或歐盟都歷經了一段的掙扎期。70年代以後歐盟的思維是，考量共同市場的自由競爭或商品的自由流動比各會員國的智慧財產權法律更為重要，也就是說歐盟已將對專利權行使的法律規範置於競爭法的框架之內。專利權的行使若阻礙了上述的思維，則一律被視為是對共同體市場整合的損害。

美國破天荒的引渡反托拉斯法罪犯

本月4日，美國司法部反托拉斯署宣布其成功的引渡了一位違反休曼法的外國涉案者，這是美國反托拉斯法執法史上的第一次。苦主是涉及船用膠管國際卡特爾(Marine Hose Cartel)案的義大利籍Romano Pisciotti。

        2007年5月，司法部在德州逮捕了8位外國人，指控他們自1999年到2007年涉及參與一項全球船用膠管的圍標、固定價格和市場分配的卡特爾案。義大利的膠管製造商Parker ITR公司及另外4家製造商和9位經理人與司法部達成了認罪協商，2010年8月26日，佛州南區法院對Parker ITR的前執行長Pisciotti提起了違反休曼法的刑事指控。Pisciotti是因出出差奈及利亞途經德國法蘭克福時，被德國政府確認其是該卡特爾案的逃犯之一，因此依美德兩國引渡條約，將Pisciotti引渡至美國受審。

    從1993-1994，美國制訂了寬恕政策後，司法部對於涉及國際卡特爾的外國公司及個人之指控件數日漸增加，外國被告有時因此還主動的到美國面對司法的審判，友達的幾位經理人就是一例，當然涉案人亦可選擇待在母國而拒絕赴美受審。美國倘欲引渡外國人，通常需：
1.美國與該國須簽訂有引渡條約。
2.美國與該國同時將涉案人的行為以刑事行為視之。
3.該外國政府願意引渡該涉案人。

  
    基此，引渡已不全然只是個單純的司法問題，反而是個政治的問題。

        2010年，美國司法部亦曾成功的引渡了涉及石墨碳卡特爾的英國Morgan Crucible前執行長Ian Norris(詳見http://competitionblog.blogspot.tw/2011/01/blog-post.html美國首次引渡反托拉斯法涉案者)，但當時英國並未將卡特爾案視為刑事案件，所以美國並非是以涉及反托拉斯法的指控引渡Norris，而是以Norris阻擾反托拉斯法的調查為由引渡，Norris最後被判刑18個月並課罰金25,000美元。

R. Posner法官救了友達一命

從2006年12月起，友達就因面板價格勾結案深陷反托拉斯法訴訟的泥沼中且是節節敗退。可是美國第七巡迴上訴法院上(3)月的一項裁決卻讓友達有了喘息的機會，這項裁決是出自於著名的反托拉斯學者 R. Posner法官之手。
 

前言

    原告Motorola指控友達等面板廠商遂行價格勾結，致使其在面板採購上支付過高的金額，因而提起違反休曼法第1條規定的損害賠償訴訟。Motorola電子產品所需的面板向友達等採購的比例如下三類：

一、1%的面板是由Motorola在美國直接採購並運至美國。

二、42%的面板是由 Motorola海外子公司採購並使用於產品中，然後產品再運 到美國的   Motorola公司再轉售給美國消費者。

三、57%的面板是Motorola海外子公司採購並使用於產品中，然後產品在美國境外銷售。

 

因為海外子公司不是訴訟當事人，因而將訴訟索賠權利讓渡於美國Motorola母公司。

    被告友達向法院辯稱第2、3類的採購不適用休曼法，因其是受限於1982年《外國貿易反托拉斯改進法》(Foreign Trade Antitrust Improvement Act；FTAIA) “內國效果”例外(“domestic effect ”exception)原則的規定。該例外原則限制休曼法不適用於非進口的外國商業，除非該行為對美國國內或進口商業產生了“直接、實質以及合理可預見的影響”(direct, substantial, and reasonably foreseeable effect)。第七巡迴上訴法院肯認了友達的抗辯。
 

法院判決

        上(3)月27日第七巡迴上訴法院在Motorola Mobility LLC v. AU Optronics Corp.,案中做出了一項由 Posner法官所主導的重要裁決。基於FTAIA的規定，休曼法不及於以下的價格固定(price fixing)行為－在美國境外對零組件進行價格固定，在組裝成成品後輸入美國。這項裁決讓友達得以免除因面板價格固定行為，而遭受美國公司再一次以違反美國反托拉斯法規定尋求賠償損失的指控。

        Posner法官首先指出第3類的採購，非常清楚的是受限於FTAIA，因為這些面板自始自終都未曾以任何形式進入美國，因此就不會是內國商業(domestic commerce)，自不適用於休曼法損害賠償的規定，而第1類的採購適用休曼法則無疑義。至於在海外購買組裝後賣到美國的部份(第2類)，Posner法官認為應受制於FTAIA的規定，理由有三：
一、Motorola無法證明對美國商業“直接”的影響是導因於其海外子公司的面板採購。縱使Ｍotorola辯稱友達等明明知道海外子公司購買面板最終是在組裝成產品後賣回美國，但法院認為友達等並沒有在美國境內銷售面板，而是在境外賣面板給海外子公司，子公司組裝成手機後再出口至美國，然後由美國母公司再銷售。任何導因於這種衰減式連鎖（attenuated chain）的商業效果是“間接”或“遙遠”的，是可以直接排除於法律的要求。
        那什麼樣的效果才是“直接”？法院則引用了Minn-Chem, Inc. v. Agrium, Inc., (7^th Cir. 2012)乙案加以說明。在Minn-Chem案中，外國業者非法勾結共同抬高鉀鹼在海外市場的價格，而該價格被當作是賣給美國客戶的基準價，這對美國進口商業的效果就是充分的直接。對照Motorola，Ｍotorola海外損失賠償要求是基於在海外的商業行為，而該行為“產生了好幾層的水波且最後在美國有些許小水波的產生”(filters through many layers and finally causes a few ripples in the United States)，這種效果是如此的遙遠。

二、Motorola手機在美國的售價高，不能因此就產生外國子公司的反托拉斯權利主張。Motorola“海外傷害”(foreign injury)的主張不是基於Motorola在美國支付了任何違法的價錢，而是海外子公司在價格固定後的支付效果，這與美國母公司所衍生出來的傷害是不相關的，衍生傷害很罕見可以引起反托拉斯權利主張。

三、巡迴上訴法院引述了聯邦最高法院在F. Hoffman-La Roche Ltd. V. Empagran S.A (2004)乙案中的警告：「外延美國法律的域外適用將產生干預外國獨立規範其自身商業事務能力的嚴重風險。」(creates a serious risk of interference with a foreign nation’s ability independently to regulate its own commercial affairs.)。巡迴上訴法院還指出FTAIA的目的之一就是在防止不合理的干預其他國家的主權，所以如果採用了Motorola對 FTAIA的擴張性解釋，將大大的增加休曼法全球適用範圍，這會使得美國成為了世界競爭的警察(world’s competition police officer)。


後記
       本項裁決簡而言之－－只要是外國事業販售零組件，且將零組件售於境外的製造商(例如Motorola的海外子公司)，縱使是有反競爭的行為亦不受美國反托拉斯法的規範，除非零組件直接銷售至了美國境內。

      第七巡迴上訴法院的這項判決，外界認為是大大限縮了美國公司對境外市場反競爭行為的損害救濟的權利。惟予其說是“限縮”，倒不如說這是回歸了競爭法是屬內國法的本質，為此，R. Posner法官在判決書中已為我們做了最好的註解：Motorola海外子公司可以依據其所在地的反托拉斯法提起損害救濟(have remedies available under the antitrust laws in the countries in which they do business)，如果救濟的結果小於休曼法所給予的救濟，那是Motorola決定在該國家做生意所必須負擔的風險(was a risk that Motorola assumed by deciding to do business in those countries)。

上帝也犯法

美國哥倫比亞特區地區法院以上帝控制宗教業“公然反競爭”(blatantly anti-competitive)違反了聯邦反托拉斯法，因而命令“祂”須被拆解成幾個較無力量的小神(less powerful deities)。

判決

       這是特區地區法院法官Charles Elliot Schofield所做的裁決。C法官在裁決書中寫到：「審判中的證據說服了我，被稱為“上帝”的那一個神故意且積極地阻擾其他的神和半神(demigods)的競爭，為了促使對祂的崇拜，祂竟以如此不公平的恐嚇手段及永恆的詛咒來威脅不相信祂的人。」

    代表眾“小神”或多神教的司法部指控祂在聖經中說祂自己是宇宙萬物唯一的創造者，並嚴格禁止祂的信徒去崇拜祂所謂的「假偶像」(false idols)，這是違反反托拉斯法的規定。檢方律師Geoffrey Albert亦稱，上帝明確的要求，在祂的面前不得有其他的神，而且常用“我是耶和華”(I AM the Lord)這句話來威脅可能背棄的人；同時上帝也使用了其他有問題的強暴技倆，以確保和維持人類對祂的奉獻，人們把頭胎獻給了祂以為信仰的表示，另外也有紀錄顯示祂嚴懲了那些陷入崇拜偶像的人。

    上帝的辯護律師並沒有否認這樣的指控。律師說各位必須注意到，上帝給了祂的追隨者“別人無法匹敵的誘因”，以為他們忠誠的報償－永恆的拯救(eternal salvation)、免受傷害和豐收(fruitfulness)。首席辯護律師Patrick Childers亦云：「上帝是第一位以“承諾”(covenant)來接近猶太人的，承諾在祂的眼中猶太人是最被寵愛的一群。祂所留傳下來的道德、潔淨和個人行為的標準，遠遠超過其他的事務；C律師同時很爽快的承認很忌妒上帝，不是因為祂可能有來自其他神競爭的威脅，而是因為他完全信服於祂的公義，祂是凡人最佳的選擇；再者，如果有做假證或覬覦鄰居的妻子，其他許多所謂的神是不會在乎的，但我的客戶，祂才是真正的“人民的上帝”(People’ God)。

    辯護律師亦企圖說服法官祂對競爭對手是開放的，並長期以來參與“三位一體”(Holy Trinity) 並未刻意營造一個敵視其他神的市場，這些最終都還是無法說服Schofield法官。Schofield法官確認耶穌基督(Jesus Christ)和聖靈(Holy Ghost)都是比競爭對手還要更多的“上帝子公司”(God subsidiaries)。

 

外界反應

        為了符合聯邦反托拉斯法的規定，上帝被要求必須拆解成數個專門的神，每一個代表著一種自然的力量或人的一個特定習俗、職業或心態。宗教產業觀察家Catherine Bailey認為很有可能因此被拆解成太陽神、月神、海神和雨神，此外還會有一些二線神的出現，例如酒神、豐收女神；以及可能還有一些象徵人類愛情的神。

    那些前衛的神學家對上帝的拆解報以掌聲，認為這將引領一個偉大崇拜選擇新紀元的來臨，將會有更有效率、更具人性化的服務。鳳凰城地區的巫術宗教家Gene Suozzi也指出，上帝祈禱回應系統一直存在大量的困擾、長期的積壓，祈禱者在祈禱後遲遲得不到回應，隨著神的增加，妳可以去祈求“專神”，如果你想生兒育女，就去拜注生娘娘；若想考試順利，就去拜文昌帝君。去集中化後，可以有更多個人化的服務以及更快速的回應。

    其他的宗教家對拆解卻顯得沒有信心，他們認為多神崇拜是混亂的本質，每個神都會要求一套繁雜的宗教奉獻，這會使得一般的信徒感覺困擾和不便。羅耀拉大學神學院教授Thomas Reinholdt就指出，小神有著其多變的本質，祂們往往會插手外交事務，誘拐貌美婦女為妻妾。一神論，雖然有其缺點，但至少方便、穩定以及有一致性的道德標準。

    最歡迎這樣判決的神當宙斯(Zeus)莫屬，千百年來，宙斯都一直吶喊著，上帝的那些好的信念哪一個不是從他那邊來的，是哪一個以他自己的形象創造了人類？是哪一個為了罪惡而懲罰了人類？

    上帝的辯護律師說他們將提請上訴，並有一路打到聯邦最高法院的準備，Schofield法官的決定是對上帝信徒的一項打擊，我們拒絕拆解的命令，直到每一個可能的途徑用完為止。而且辯護律師們對上帝終將獲得最後的勝利深具信心，因為上帝和他的律師是全能的。


後記
    這是2002年1月底刊載於美國網路雜誌“洋蔥”(Onion)的一篇諷刺性文章，在社會瀰漫肅殺氣氛之際，載譯出來自娛娛人。
    可是上帝還真的被告過。2007年9月14日來自美國內布拉斯加州的參議員Ernie Chambers就向該州Douglas郡地區法院控訴上帝，有興趣者可參閱http://www.wired.com/images_blogs/threatlevel/files/chambersversusgod.pdf，希望人人放假愉快並希望假後一切恢復常態。

RPM在歐盟

在人類競爭法史上被冤枉最久的行為非RPM(約定轉售價格)莫屬，一直要到2007年美國聯邦最高法院的Leegin案後，百年的“冤屈”方得伸張。雖然因此打開了“競爭法的潘朵拉盒子”，然要使人們在一夕間改變百餘年來的看法並非易事，歐盟即為一例。

前言

     歐盟各項法令，包括競爭法在內，都有一個共同的執法目標，那就是維護歐洲市場的整體性。而RPM通常被認為可能導致成員國間的價格差異及市場的分化，因此為歐盟運作法(TEFU)第101條(羅馬條約第81條)的禁止，且不能依據同條第3款的規定獲得集體豁免(block exemption)，但卻可以申請個別豁免(individual exemption)。

歐盟對 RPM的看法
        歐盟對於約定轉售價格之態度，在1971年的競爭政策報告(First Report on Competition Policy)中方有較清楚的輪廓。若單純在會員國內實施約定轉售價格(例如1973年以前德國法是准許個別約定轉售價格)，因會員國間之貿易未受影響，故不違反羅馬條約第81條，但若會員國國內約定轉售價格行為，已產生「禁止輸出、再輸出或再進口及維持在會員國內運作價格」之影響，即有違反羅馬條約第81條之規定。1996年，“歐盟垂直限制綠皮書”(Green Paper on Vertical Restraints in EU Competition Policy)則詳述了 RPM等垂直限制等行為的促進及限制競爭的效果，並建議對RPM採當然違法原則；1999年公佈的“垂直限制處理原則”(2790/1999)，雖然將RPM視為會傷害競爭的“核心限制”(hardcore restriction)，但卻將最高轉售價格與最低轉售價格分開處理，對於前者，只要不是出於威脅或利誘，賣方可施以最高轉售價格或建議轉售價格；然對於最低轉售價格，則以當然違法視之，不能豁免。
  
     惟當2007年Leegin案，5位美國聯邦最高法院大法官打開了“競爭法的潘朵拉盒子”後，歐盟開始對即將於2010年到期的“垂直限制處理原則”(2790/1999)進行了檢討，2008年OECD「競爭委員會」10月會議之「約定轉售價格」報告[1]亦建議歐盟應改採「合理原則」，很多歐洲學者均期望執委會能在新的處理原則中對最低轉售價格採合理原則。但2010年歐盟新修訂的“垂直限制處理原則”(330/2010)，將最高轉售價格及建議轉售價格移出“核心限制”之列，即以「合理原則」處理之，然最低轉售價格與地域/客戶銷售限制、選擇性經銷(selective distribution)、零配件(spare parts)銷售限制等仍同列為“核心限制”，可是卻開了一扇「巧門」，即有以下情形者，則可申請個別豁免：
一、新產品剛上市時，為確保經銷商的促銷努力所採之最低轉售價格。
二、在特定的短時間內(2-6週)促銷所採之最低轉售價格。
三、複雜性高產品之最低轉售價格，惟業者須證明該約定是避免搭便車所必要的方式。

  「巧門」的開啟使得競爭法主管機關(通常是原告)須要舉證證明RPM會傷害競爭，被告則須證明其所採之RPM具促進競爭或至少不會傷害競爭的效果。其實在 Leegin案後，美國司法部反托拉斯署前署長Varney女士就提出過「舉證責任移轉」(burden-shifting)的建議，即原告只須向法院提供存在有RPM的事實及RPM會帶來反競爭的市場結構之初步證據(prima facie)，此時，舉證責任移轉至被告，被告則須證明RPM有促進競爭的效果，或證明原告的分析存有明顯的錯誤。

 

後記
        對於最低轉售價格的功與過，版主已有文章說明之，不再贅述。在此願再指出，若續以當然違法看待最低轉售價格，可能會促使事業尋找其他更不具效率的方法替代，例如改採垂直結合，這相對於最低轉售價格而言，將是投資更大 、風險更高，同時靈活度又差；另外，在大多數情況下，以區域獨占行為亦可達到與最低轉售價格相同的目的，我們對於獨佔可以合理原則待之，何以對最低轉售價格就必須近乎以當然違法視之？

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[1] OECD(20028)，“Roundtable On Resale Price Maintenance”， DAF/COMP(2008)37。

未達申報門檻的結合案亦會減損競爭？

美國兩大線上網路行銷研究公司，Bazaarvoice和PowerReview，已於2012年6月完成結合，可是本月8日，北加州地區法院卻同意了司法部對該結合恐減損競爭的指控(U.S. v. Bazaarvoice Inc)，這是司法部罕見的對未達申報門檻的結合案進行的挑戰，何以會被認定有違克萊登法？

前言

         網路的影響力無遠弗屆。2008年一項研究調查顯示，在美國大約有9成的網路購物者在購買商品前，會先瀏覽其他網友所寫的評論，因此可以幫助業者蒐集、整理、分析顧客評價及其他由使用者自行生成內容(user-generated-content)並給予評分的“產品評分及評論平台”(ratings and reviews platform，R&R)乃應運而生，Bazaarvoice和PowerReview即為代表。調查亦指出，當產品零售業者與平台合作進行產品評價後，產品知名度會立刻提升2.5倍。

 

         Bazaarvoice和PowerReview都是成立於2005年，渠等的營業收入主要來自於零售業者使用平台的費用，2011年的營業收入分別為1.06億、1,150萬美金。2012年6月12日，Bazaarvoice以1億6800萬美元的代價併購了PowerReview，因未達Hart-Scott-Rodino Antitrust Improvement Act (HSR Act)所規定的銷售金額申報門檻標準，固可不必向司法部和聯邦交易委員會申報。可是就在2天之後，司法部就對該結合案展開了反托拉斯的調查，並在2013年1月10日向北加州地區法院提起訴訟，指控該結合案將因Bazaarvoice的主要競爭對手PowerReview的消失而減損了市場競爭，有違克萊登法第7條的規定。本月8日，地區法院 William Orrick法官做出了支持司法部的判決，並在本月22日展開後續結合補救(remedy)－命Bazaarvoice出售部分資產，的法律程序。

      整個法院的訴訟審理是包括了對104家Bazaarvoice客戶的約談、結合當事人管理階層的證詞，以及來自於司法部和業者間的經濟分析。

法院的判決
         在141頁的判決書中，一開始法院先闡述了克萊登法第7條適用的基本原理。地區法院指出第7條是在禁止“可能嚴重地減損競爭或傾向創造獨占”(may be substantially to lessen competition, or tend to create a monopoly)的結合，聯邦最高法院在Brown Shoe案即言：「國會使用“可能嚴重地影響…”的字眼，是指其發生的機率，而不是一定會發生。」(…indicate that its concern was with probabilities, not certainties)，因此只要能證明在相關市場中反競爭效果有“合理地可能性”(reasonable likelihood)會發生，即可該當第7條的違反，然此可能性不可以是“短暫的可能”(ephemeral possibility)。接著就是案情發現的分項說明，且看司法部是如何說服法官：
 一、市場界定
       司法部認為相關市場應限縮在“R&R平台”(R&R platforms)，Bazaarvoice則主張應是群組市場(cluster market)—尚須再包括Facebook等社群網站、部落格、網路論壇等。
      司法部聘請了柏克萊大學商學院教授Carl Shapiro為專家證人，C氏曾任白宮經濟顧問、司法部反托拉斯署副署長(負責經濟分析)。Shapiro教授的論點如下：
  (一)   PowerReview前執行長說過：「R&R平台會使你上了桌後就下不來(table stakes)，你必須    要它。」，就連Bazaarvoice所聘請的專家證人都承認很多客戶是“不可能考慮放棄R&R平台” 。很多客戶也作證指出它們不可能以其他的東西來替代R&R平台。
(二)   Bazaarvoice財務報表估計客戶在比較使用 R&R平台所獲得的利益及產品成本後，縱使平台業者「微幅但顯著的非暫時性價格調漲」(SSNIP)亦不會使客戶放棄R&R平台。
(三)   結合參加人內部文件顯示參加人管理階層相信結合後可避免價格的侵蝕，獲利至少增加百分之五以上。客戶亦作證指出，若Bazaarvoice調高售價5%，也不會發生取消合約的可能。
(四)   使用假設性獨占測試(HMT)估算出R&R平台若要成為相關市場之回奪率(recapture rate)(即如果受測市場中只有某項產品漲價，而受測市場中其他產品因此增加銷售的百分比，大於漲價產品銷售減少的百分比，從而使得此種漲價對於假設性的獨占者更有獲利性)至少須17%，依Bazaarvoice的資料得出之回奪率則遠大於17%。
 
         Bazaarvoice雖亦提出了反駁，但法院卻指出：「Bazaarvoice對司法部的每一項反駁，常常因為它自己或PowerReview管理階層在結合前的一些說法而被削弱。」(while Bazaarvoice fought against every material argument of the government, its defense were often undermined by pre-acquisition statements from its and PowerReview’s executives.)，被法院認為是削弱的說法包括有：
—Bazaarvoice 在提交董事會的文件中，就認為R&R平台是一個與其他市場截然不同的市場(distinct market)，而且還提到與PowerReview合併可以：「消除最重要的競爭者，且可減少相互比價的壓力。」(eliminate primary competitor and reduce comparative pricing pressure.)
—Bazaarvoice 在送交證管會 (SEC)的文件中，也只將PowerReview及另一小廠Reevoo視為直接的競爭對手。
—PowerReview的業務經理及管理階層皆認為PowerReview和Bazaarvoice在市場是“雙占”(duopoly)，市場上沒有其他的重要競爭對手。
—Bazaarvoice在首次公開募股(IPO)時，其財務顧問瑞士信貸就認為Bazaarvoice是ratings & review市場中雙占領導者之一。產業分析師也認為PowerReview是兩個優勢廠商中的一個，Bazaarvoice將購併其唯一的競爭對手PowerReview。

    另外在訪談了多家零售業者後，渠等多認為Facebook等社群網站主要的功能是在建立品牌的認知而不像R&R平台是在驅使購買的決定，兩者之間是具互補的關係而沒有替代的作用。Bazaarvoice在送交證管會的資料中也認為“Facebook目前並不關注我們的市場中”(does not currently focus on our market)。基於以上的理由，法院認為Facebook等並不在相關市場中。

二、市場力及市場集中度
         Shapiro教授以網路零售業前500大(IR500)為基礎來設算市場力，IR500涵蓋了美、加80%的網路零售業者，雖然結合參加人質疑IR500的適當性，可是Bazaarvoice在首次公開募股(IPO)時，卻是以其在IR500中的地位向潛在投資者或客戶招攬，因此法院駁回該質疑，是以所測算出之市場力如下：

(一)以IR500客戶數計。500大中有40%的業者使用Bazaarvoice平台，28%使用PowerReview平台，結合後市占率達68%。

(二)以來自IR500客戶的收益計。Bazaarvoice市占率41%，PowerReview有15%，結合後市占率達56%。

(三)縱使是觀察財富500(Fortune500)，有67%的企業是Bazaarvoice的客戶，PowerReview有14%。

 

    若是計算結合前後HHI，發現：

(一) 以IR500客戶的收益計，結合前HHI=2674，結合後HHI=3915，ΔHHI=1240。

(二) 以IR500客戶數計，結合前HHI=2365，結合後HHI=4590，ΔHHI=2226。

以上HHI數值遠遠的超過了“2010水平結合處理原則”可能引起重大反競爭疑慮的門檻。
        在計算市場集中度時，Shapiro教授也曾考慮過供給替代，有效的供給替代必須是有“快速的參進者”(rapid entrants)—很容易而且很快的進入市場(very easily and quickly do so) ，能迅速轉換超額產能進入新的市場。惟法院認為本案沒有“快速的參進者”，因為超額產能的轉換並不適用於像R&R平台軟體市場，再者，亦無任何證據證明R&R平台市場外的業者在未來的2年內會進入市場。既然如此，法院亦同時指出，除了極少數的個案外，在界定市場時是不需考慮供給替代。

三、反競爭效果          
        在單方效果部分，法院指出行政部門不必證明結合已經導致了高的價格或其他反競爭的效果，相反的，行政部門必須證明在相關市場中反競爭效果的“合理可能性”。從業者完成結合到本案的判定雖已有一年餘，但法院認為依現有的證據能無法判定是否有單方效果，是以，單方效果在本案中不具重要性。
        至於在參進障礙方面，判決書指出Bazaarvoice在其IPO文件中提到：「R&R市場有顯著的參進障礙，對一個新事業而言是很難自行或透過購併進入市場」，另在提交董事會的資料中亦說明了購併後的好處：「藉由競爭者(即指PowerReview)在側翼的掩護(cover our flank)，Bazaarvoice可以阻擋市場的參進確保免受直接的競爭與價格的侵蝕。」；PowerReview在提交董事會的資料中亦有類似的陳述：「合併後，因為網路效果…所以幾乎不可能被其他業者所打破。」 既然如此，法院乃認定R&R平台市場具有相當的參進障礙。


啟示        
        這是繼2011年司法部成功挑戰報稅軟體業者結合案 H&R Block後又一次的勝利，從這二案對後進的競爭法主管機關或有以下的啟示：
一、未達申報門檻的結合案未必無損市場競爭。以銷售金額為結合申報門檻的唯  一標準是世界趨勢，公平交易法的修法亦將採用之。惟從美國司法部對本案的挑戰觀之，未達申報門檻的結合案亦有可能減損市場的競爭，然公平交易法恐僅限申報案件方能被挑戰。
二、結合參加人商業資料的重要性。美國2010水平結合處理原則4.1.3節中，就將結合參加人的商業資料列為市場界定時參考的依據之一，從2011年H&R Block結合案，到去年11月聯邦交易委員會對辦公用品超市Office Depot與Office Max的結合案，再到本案，結合參加人商業資料，尤其是結合前的資料，扮演了重要且關鍵的角色。對商業文件的利用，在後進者則較不常見。
三、2010水平結合處理原則已為法院所接受。2010年當司法部和聯邦交易委員 會共同公布水平結合處理原則後，外界有不少的質疑，然本案法院卻全盤的接受了2010水平結合處理原則的論點，顯見新的處理原則的疑慮已除且已是美國(勢必包括世界各國)處理水平結合案的重要依據。