“美國運通案＂餘波盪漾―vMFNs的分析

去(2018)年6月美國聯邦最高法院美國運通公司(Amex)案判決後，引來了多方的論辯，“貶＂似乎多於“褒＂，芝加哥大學Dennis W. Carlton教授就以“垂直最優惠限制＂(vertical Most-Favored-Nation Restraints，vMFNs)之經濟分析論析了判決的謬誤。

前言

Amex是美國四大信用卡公司之一並採取了不一樣的商業模式，為了鼓勵持卡人消費，Amex乃提供了比其他信用卡公司更優惠的回饋機制，因須不斷地對回饋計畫進行投資以保持持卡人的忠誠度，Amex於是向商家收取了較高的手續費(merchant fees)來支應前項的投資，這就引來了商家的不滿，乃有了商家企圖阻止持卡人使用Amex信用卡刷卡的情形發生，為了避免這種“轉向＂(steering)的發生，Amex於是與商家簽訂了“反轉向條款＂(anti-steering provision)契約，亦另禁止商家向持卡人另收取額外的刷卡費用。

2010年10月，美國司法部和數州州政府共同指控“反轉向條款＂違反了休曼法的規定，Amex在地區法院雖敗訴，但在第二巡迴上訴法院、聯邦最高法院均獲勝訴。

美國聯邦最高法院的判決，引來了多位重量學者的批評，例如芝加哥大學Dennis W. Carlton教授就以vMFNs之經濟分析來證明判決的錯誤[1]。

vMFNs的反競爭效果

所謂的vMFNs可能是指零售商要求供應商所提供的產品價格必須是市場的最低價格，例如中油、台塑與各加油站簽訂之最低供油保證價格即是(詳閱https://competitionblog.blogspot.com/2013/10/blog-post.html)；也可能是供應商要求零售商不能將該供應商產品之零售價格訂得高於競爭對手商品的零售價，縱使該供應商的批發價格較高，此即Carlton教授所欲分析的行為。

Carlton教授為了分析方便，他假設有兩個供應商A與B，彼此間產品相互競爭，零售商亦都需要銷售產品A及產品B，A或B對各自的零售商批發價格並無差別待遇，零售價格則由零售商自行決定但需遵守vMFNs的規定。Carlton教授認為vMFNs將造成以下的反競爭效果：

一、零售價格提高而不利消費者

為分析本項效果或可分為沒有vMFNs與有vMFNs兩種情況來說明比較―

(一)沒有vMFNs時

供應商A認知到若其批發價(P_AW)低於供應商B批發價(P_BW)時，A產品的零售價(P_AR)勢將低於B產品之零售價(P_BR)，此時消費者將由原先購買B產品而轉向購買A產品；反之，供應商A若抬高P_AW，那將失去消費者的青睬。因為供應商B也有相同的認知，又再加上產品 A、B間互為替代品，競爭的壓力驅使供應商A與供應商B的批發價格將趨向下，甚至會降至與其生產成本相同的水準，零售價格亦將因此下降而對消費者有利。

  (二)有vMFNs時

     有了vMFNs後整個降價的動機有了巨大的改變。

     倘今供應商A降低P_AW，因為有vMFNs的限制使得零售商無法降低P_AR， 若零售商降低P_AR則將違反與供應商B間的vMFNs；反之，倘供應商A提高P_AW，因為vMFNs的限制使得P_AR不能高於P_BR，所以此時P_AR不會調高，供應商A不會因提高批發價而喪失市場。

     是以，在這種情形下供應商提高批發價的誘因增加，降低批發價的誘因減少，到頭來不僅會出現P_AR、P_BR均相同的變相卡特爾，而且無論是批發價或零售價都比沒有vMFNs時要來得高。

    總結：vMFNs消除了供應商A與B間的競爭壓力，導致價格高於沒有vMFNs 時，對消費者不利。

二、形成參進障礙

假設有另一供應商X企圖以很低的批發價(P_XW)進入市場與A、B競爭，若―

  (一)沒有vMFNs時

      當P_XW低時P_XR亦低，此時就很容易地吸引大量的消費者轉向購買產品X，供應商X即能進入市場。

(二)有vMFNs時

      當P_XW低時P_XR並不能降低，因為若P_XR低於P_AR、P_BR，為了不違反與A、B的vMFNs，零售商就必須把P_AR、P_BR降至與P_XR一樣，如此一來零售商收益將降低，在不利零售商的情形下，零售商不可能接納供應商X，供應商X即無法進入市場。

      總結：vMFNs造成了參進障礙，導致零售價格提高。

三、形同對其他競爭產品另課“稅＂

  假設市場只有供應商A，產品C為供零售商銷售的另一可替代的自有品牌商品(store brand)且批發價不變―

(一)沒有vMFNs時

      P_AR的價格一定會高於P_CR。

(二)有vMFNs時

      P_CR必須提高至與P_AR相同，即P_CR=P_AR，否則會違反vMFNs。此時零售商因銷售產品C而獲利(因為零售價上升但批發價不變)，此利潤是購買產品C之消費者負擔較高價的結果，這就好似供應商A對產品C的消費者課了一個“稅＂(因P_CR的提高)。

vMFNs在Amex案上的應用

    各信用卡公司的關係就好比是前開供應商A和供應商B之關係一樣，而vMFNs就好似“反轉向條款＂或禁止另收取額外刷卡費用，簽帳卡甚至是現金則就好比是產品C。

    當沒有“反轉向條款＂等限制時，商家會鼓勵持卡人使用低手續費的信用卡，這將迫使Amex考慮降低手續費，成本的降低以及信用卡間的競爭，會使消費者因此獲益；若有“反轉向條款＂等限制時，因為商家無法鼓勵持卡人使用低成本的信用卡，這將誘使Amex以外的三家信用卡有調升手續費的誘因，再加上新的信用卡、簽帳卡甚至是現金都可能會面臨參進障礙或是被另課一個“稅＂，手續費的提高，最終將轉嫁至消費者的身上，而不利消費者的權益。

    或許有人會認為Amex持卡人因使用而可獲得更多的獎勵(rewards)，然獎勵只不過是促銷的另一個名詞而已(rewards are just another name for promotion)，羊毛出在羊身上，這些都是消費者額外支付手續費的結果。

    總結以上的研析，Carlton教授因此認為聯邦最高法院Amex案的判決將不利市場競爭，最終將對消費者不利。Carlton教授另外還提出了判決的四項謬誤―對雙邊市場錯誤的認識、搭便車的爭議、忽視直接反競爭的證據、市場界定。其中有關“對雙邊市場錯誤的認識＂乙節值得再說明。

    由於認知信用卡是屬雙邊市場，所以聯邦最高法院就認為原告(行政部門)有責任證明“淨價格＂(net price = 手續費-獎勵)受到“反轉向條款＂等限制的不利影響。可是Carlton教授認為依照Rochet & Tirole的見解，雙邊平台的兩邊價格是分開的，所以說對雙邊平台來講重要的並非是兩邊價格的總和而是兩邊價格所形成的相對價格(按：考慮淨價格就好比是將一邊的價格(手續費)與另一邊的價格(獎勵)做加減運算)。任何對相對價格的干擾就是對競爭過程的扭曲，“反轉向條款＂等限制即是，如果商家可以另加收手續費或引導持卡人使用較便宜的信用卡，則競爭就會發生。

    另外，Carlton教授亦批評聯邦最高法院將相關市場界定為包括商家和持卡人之“信用卡市場＂是一項錯誤，他的邏輯是商家的信用卡服務和持卡人的信用卡服務間的關係是互補品而不是替代品，既然如此，就不能將互補品置於同一相關市場之中。對此版主有不同的意見，其實聯邦最高法院的市場界定是群組市場(cluster market)的概念，例如商業銀行所提供之各種服務都可以構成一個獨立之產品市場或服務間具有互補性，但一般都還是將其界定為“金融市場”。

後記

    除了Carlton教授以外，有一半台灣血統的哥倫比亞大學Tim Wu教授認為Amex案是“置理論於證據之上＂(to elevate theory over evidence)，將是反托拉斯法不幸的趨勢(an unfortunate trend in the antitrust law) [2]；賓州大學Herbert Hovenkamp教授也指出Amex案既沒有仔細的經濟分析也沒有小心檢視紀錄(neither close economic analysis nor careful examination of the record) [3]。Amex案真的是餘波盪漾！

---

[1] 以下各節分析內容是板主在Carlton教授研析基礎(Dennis W. Carlton (2019), “The Anticompetitive Effects of Vertical Most-Favored-Nation Restraints and the Error of Amex”, Columbia Law Review.)下所做的較為詳細之闡釋，對vMFNs有興趣者尚可參閱Dennis W. Carlton & Ralph A. Winter, Vertical MFN’s and Credit Card No-Surcharge Restraints, 61 J. L. & ECON. 215 (2018)一文。

[2] Tim Wu (2019), “The American Express Opinion, Tech Platforms & the Rule of Reason”.

[3] Herbert Hovenkamp (2019), “Platforms and the Rule of Reason: The American Express Case”.

“結合補救(矯正)＂係蝦米？

結合補救＂(merger remedies)提供了結合審查光譜兩個端點(禁止與不禁止)決定間一項具緩衝功能的選項，但如何“補救＂？它是有原則的，而且還必須與“競爭＂相聯結，並不能隨心所欲。

前言

公平會對結合申報案所做出之決定不出以下三種：不禁止結合決定、附附款之不禁止結合決定、禁止結合決定。其中對於附附款之不禁止結合決定之法源依據是公平交易法第十三條第二項：「主管機關對於第十一條第八項申報案件所為之決定，得附加條件或負擔，以確保整體經濟利益大於限制競爭之不利益。」，本項規定於公平交易法制定之初是規定於施行細則第十條：「中央主管機關為本法第十二條結合之許可時，為確保整體經濟利益大於限制競爭之不利益，得定合理期間附加條件或負擔。    前項附加條件或負擔，不得違背許可之目的，並應與之具有正當合理之關聯。」，後為配合事業結合由「事前申請許可」制改為「事前申報異議」制，於民國91年2月6日修法時修正該條部分文字並提升至母法。以上所談及之附加條件或負擔即是所謂的“結合補救措施＂^[1](merger remedies)，如何補救則有其時機與基本的原則。

時機與基本原則

為什麼需要結合補救措施？ICN在其《結合補救指引》(Merger Remedies Guide)中道：「補救的目的是要維持或回復因結合而損失的競爭」(the purpose of a remedy is to maintain or restore competition otherwise lost due to the merger)，美國司法部反托拉斯署在其《結合補救措施政策指引》(Policy Guide to Merger Remedies)進一步指出：「…一項成功的結合補救措施必須能有效的維護相關市場中的競爭」(a successful merger remedy must effectively preserve competition in the relevant market)，公平會在禁止錢櫃與好樂迪結合之決定書^[2]中亦持相同的看法―「結合補救措施必須能夠有效的恢復競爭(restore competition)」，若補救之後仍無法恢復當然就只有禁止一途。而這裡所謂的回復或恢復等，是指要將被扭曲的市場競爭恢復到原來的狀態，也就是說恢復至結合前的競爭，而不是在原有競爭的基礎上進一步強化競爭。結合補救不能是懲罰性的，其唯一目標是維持結合前的競爭水準^[3]，畢竟競爭法並沒有對事業課以強化或提高市場現有競爭的義務。

再者，什麼時候需要結合補救？美國《結合補救措施政策指引》指出在做出以下判斷後，主管機關才會決定是否採行補救：

一、結合行為已造成或可能造成競爭傷害；

二、擬採用的措施將如何的補救該結合行為的競爭傷害。

由上可知，結合行為反競爭效果的產生或可能產生方才是結合補救的前提，此一前提亦與OECD所認為的：「除非事實上對競爭產生了威脅，否則補救是不應該被採用的。」^[4](Merger remedies should not be applied unless there is in fact a threat to competition.)相一致。如果結合行為沒有反競爭的可能，主管機關反課以結合補救措施，無疑的是增加了事業不必要的負擔，亦不見得保護了市場競爭；反之，在結合行為可能損害競爭的情況下，任由事業透過結合來惡化市場結構而不施以補救，則是放縱事業對市場競爭的肆意侵害。

    至於有那些措施可被採用？大致上有結構式補救(structural remedies)、行為式補救(conduct remedies)、混和式補救(hybrid remedies)三種^[5]：

●結構式補救－通常涉及要求併購方出售有形資產，或要求被併購方透過智慧產產權的讓售或授權來創造新的競爭對手。此一補救措施比較常用於水平結合案件上。

●行為式補救－最常見的方法有設立防火牆(firewall)^[6]、無差別待遇條款、強制授權、透明條款^[7]、反報復條款^[8]、禁止某些締約行為。此一補救措施主要在處理垂直結合案件，有時也可用於水平結合案件。

●混和式補救－若結合案涉及了多個市場或產品時最常被使用，因某些相關市場宜採用結構式補救，在另一些市場宜採行為式補救。

實務上，大多數的競爭法主管機關傾向使用結構面而非行為面的補救措施，究其原因乃結構面措施較明確，且較能確保競爭性效果；而行為面措施通常難於確定，需付出高額的成本進行監督，且較易於被規避。^[9]

    而無論是採行哪一種補救措施，OECD建議競爭法主管機關應遵循以下的原則^[10]：

一、主管機關應僅有在競爭威脅已被確定始考慮補救措施；

二、補救措施應該是最少限制的手段，以便有效消除競爭關切之問題；

三、補救措施只能解決競爭問題，而不應被用於產業規劃或其他非競爭的目的；

四、主管機關應靈活且具創造性地制定補救措施。

   

    若以以上的論述基礎，那公平會的結合補救就真的有待“補救＂之處。

公平會的待補救

    若依OECD的原則，公平會對結合申報案的附附款處理，確實有須“補救＂之處，我們或可先由公平交易法的相關規定談起。公平交易法第十三條是有關結合申報案件之決定及附款之規定：

決定―對於事業結合之申報，如其結合，對整體經濟利益大於限制競爭之不利益者，主管機關不得禁止其結合。

附款―主管機關對於第十一條第八項申報案件所為之決定，得附加條件或負擔，以確保整體經濟利益大於限制競爭之不利益。

其中第十一條第八項是：「主管機關依前項但書延長之期間，不得逾六十工作日；對於延長期間之申報案件，應依第十三條規定作成決定。」

    第十三條的規定至少衍生出兩個值得再探討的疑義：

一、若ㄧ結合申報案之整體經濟利益大於限制競爭之不利益，公平會得否再附加附款？

二、因為第二項附款的規定，是否只限延長期間之申報案件方得附附款？

關於第一個疑義，本書是持否定的看法，即，當整體經濟利益大於限制競爭之不利益時，公平會不應附加附款。理由在於結合補救的目的是要將被扭曲的市場競爭恢復到原來的狀態，即是要維持或回復因結合而損失的競爭，又無論是「整體經濟利益」或是「限制競爭之不利益」均是在考量與競爭有關的因素，若今事業的結合結果是「整體經濟利益」大於「限制競爭之不利益」，這就代表了市場的競爭不僅沒有因結合而有所損失反而還提升，自然就不會有所謂的須“恢復＂或“維持或回復＂的問題，當就無再附附款之理！至於第二個疑義，本書亦持否定的態度，因為延長期間之申報案雖然通常較為複雜，但並不代表渠等案件一定會造成整體經濟利益小於限制競爭之不利益而須以附附款的方式予恢復競爭，縱使是未延長期限的申請案亦有須附附款的可能，而且無論是延長與否最後都須以「整體經濟利益」是否大於「限制競爭之不利益」為最後否準之依據。既然如此，第十一條第八項後段：「…；對於延長期間之申報案件，應依第十三條規定作成決定。」之規定應屬多餘且易造成誤解，建議可於下次修法時予以刪除，第十三條並同時配合修正。

    至於在37件公平會附付款之結合申報案件上，或可以依附款內容分為以下三類型來說明公平會須“補救＂的地方：

一、有“附款＂之名卻無“附款＂之實

    此即指縱使公平會未以附負擔之方式再為重申，結合之事業仍有遵循之法律義務。例如台灣寬頻籌備處/南桃園有線電視等結合案(民86)、信網/大高雄有線電視結合案(民92)、信網/大信有線電視(民92)等三案之附款是要求申報人須符合有線廣播電視法之規定；另有25件申報(請)案，公平會附款之內容屬公平交易法本身「既有禁止規範之重申」，例如禁止事業濫用市場地位^[11]、為差別待遇行為^[12]、聯合行為^[13]，以及有限制或妨礙公平競爭之行為^[14]等，本屬公平交易法之規範，公平會實無須「多此一舉」。

二、附款內容與“競爭＂無關

如前所述OECD建議補救措施不應被用於產業規範或其他非競爭的目的，惟在公平會的個案中卻見有逾越者，尤其是在涉及有線電視事業的結合案。例如在大富媒體收購盛庭案(民99)^[15]、旺中寬頻購買安順開發案(民100)^[16]、大豐有線電視/台灣數位寬頻案(民103)^[17]中，公平會要求申報人應「積極培植我國高畫質數位內容及頻道，以促進文化創意產業之發展。」、「積極完成行政院『數位匯流發展方案』有關數位有線電視普及率之目標，以促進數位匯流發展。」，除此之外，公平會尚有要求申報人定期提供「有線電視服務、寬頻上網服務、數位2頻道加值服務之價格、數量、優惠方案、解約條件」^[18]資料，以及規定「…計程車派遣服務收取之月租費、派遣費、…，應確保自收受本結合決定書次日起…有不高於申報結合石價格之選項與種類。」這些與“競爭＂無關附款，除有侵犯其他產業主管機關之職權外，亦可能使公平會成為價格管制的機關，不可不慎！

三、無限制競爭疑慮仍附加附款

    只有在結合行為已造成或可能造成競爭傷害時主管機關方才附附款，此乃進行結合補救的基本原則，惟公平會卻未必遵守此原則，聯維有線電視/寶福有線電視結合案(民106)^[19]可為代表。公平會對該案研析後認為結合事業於台北市中正、萬華地區市占率達90.78%，但「…參與結合事業縱使結合後，其得以單獨提高商品價格或服務報酬之能力亦將受限」、「…參與結合事業與新進業者間將不易採行一致性行為」、「…尚有數家有線電視業者已取得臺北市(中正區及萬華區)有線電視籌設許可，不排除渠等將來參進本案相關市場之可能，而對參與結合事業形成競爭壓力」、「…交易相對人(收視戶)在可供選擇與比較情況下，對於參與結合事業商品價格或服務報酬已產生箝制之可能性」、「…未來仍將面臨重大潛在競爭者， 同時有線電視收視服務的市場範圍亦已擴大，更將減緩申報人於有線廣播電視系統服務市場之優勢地位」、「…播送視訊頻道節目的管道亦將大幅增加，此匯流趨勢之發展，亦將降低申報人濫用市場力量造成市場封鎖效果之可能」，因此論結「本結合對整體經濟之利益大於限制競爭之不利益，尚無依公平交易法第13條第1項規定禁止其結合之必要」，可是卻還是附負擔。家福/德斯高結合案(民94)、台亞衛星通訊/弘開數位結合案(民95)等亦有相同情事發生。

   

結語

    綜觀以上論述，公平會在結合補救上確實也太隨心所欲了而有相當待改善的空間，該會或許可考慮訂定「結合補救措施處理原則」以為爾後類似案件之遵循。

---

[1] 亦有稱為結合矯正措施、結合救濟措施。

[2] 公結字第097002 號。

[3] Debor Platt Majoras (2002), “Antitrust Remedies in the United States: Adhering to Sound Principles in a Multi-Faceted Scheme”. 原文: Merger remedies must not be punitive. The only objective in imposing a merger remedy is maintenance of competition at premerger level.

[4] OECD (2004), “Merger Remedies”, DAF/COMP(2004)21.

[5] 「公平交易委員會對於結合申報案件之處理原則」第十四點亦例示附加附款之類型如下:

(一)結構面措施：要求參與結合事業採取處分所持有之股份或資產、轉讓部分營業或免除擔任職務等措施。

(二)行為面措施：要求參與結合事業持續供應關鍵性設施或投入要素予其他非參與結合事業、授權非參與結合事業使用其智慧財產權、不得為獨家交易、不得為差別待遇或搭售等措施。」

[6] 上游事業可能同時供貨給與自己結合的下游事業及該下游事業的競爭對手，如此一來某些下游競爭對手的競爭性資訊，就可能由上游事業傳遞給其下游事業，造成下游競爭市場的扭曲。主管機關可以要求設立防火牆禁止這類訊息在上下游間流通。

[7] 要求結合事業提供原本無須提供的特定資訊給主管機關。

[8] 禁止結合事業報復競爭對手的客戶。

[9] 陳志民等(民99), “結合矯正措施之研究”, 公平交易委員會委託研究報告。

[10] OECD (2004), “Merger Remedies”, DAF/COMP(2004)21.

[11] 台合實業/北誼興業結合案(民92)。

[12] 公結字第0九二00三號、公結字第096004號、公結字第097001號、公結字第097004號、公結字第102001號等等。

[13] 公結字第097003號、公結字第099002號、公結字第102002號、公結字第103004號等。

[14] 公結字第0九二00三號、公結字第0九二00四號、公結字第096003號、公結字第097006號、公結字第103002號等等。

[15] 公結字第099004號。

[16] 公結字第100003號。

[17] 公結字第103004號。

[18] 公結字第103004號。

[19] 公結字第106002號。