“逆向給付”不再只是個專利的問題？

就在美國第三巡迴法院對”逆向給付”做出首次不同以往的判決後數日，歐盟執委會亦分別對兩個個案的”逆向給付”行為正式發出”異議申明書”(statement of objections)，表達反對之意。

歐盟執委會是在上(7)月25日、30日對兩個個案中的14家藥商發出“異議申明書”：

Citalopram案
丹麥藥商Lundbeck公司與四家生產抗抑鬱劑(Citalopram)的學名藥商達成和解並訂定“價值移轉”(value transfers)規定，Lundbeck公司除直接支付款項給學名藥廠以換取學名藥不進入市場外，另外還會收購庫存的Citalopram並將之銷毀，同時亦提供經銷商利潤保證。執委會認為該項行為因為延遲了較便宜的學名藥市場參進達兩年以上，專利藥商與學名藥商間的勾結使高藥價對消費者產生相當的傷害，於是於7月25日發出“異議申明書”。

Perindopril案
法國藥商Servier實驗室與數家生產心血管藥劑(Perindopril)的學名藥商達成專利和解，除藉金錢支付來延遲學名藥的市場進入外，學名藥商亦同意不對Servier專利的有效性進行挑戰。本案與前案有些不同，歐盟7月30日的“異議申明書”比較強調Servier的市場優勢地位，因為Servier掌控生產Perindopril的技術，使學名藥的參進益顯困難，又Servier藉由專利和解不當的保護了其市場的排他權。

雖然“異議申明書”只代表執委會對案件的初步看法，也只是案件調查的第一歩，並不表示廠商一定違法。但事實上，歐盟早在2009年7月就曾公佈一份有關製藥業的研究報告，報告中指出學名藥的延遲參進以及專利藥商以包括使用逆向支付的方式儘可能的延長專利藥的市場壽命，是值得競爭法進一步關注的，該報告並提出了具體的建議：改善藥品的定價與補償程序、建立統一的專利制度、強有利的競爭法執法。另外在2010年7月歐盟一般法院(EU General Court)已在AstraZeneca v. Commission乙案中第一次對藥商濫用市場力做出支持執委會的判決，全案尚在上訴中。(06/08/12')

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為了延遲學名藥的上市時間，藉以續獲更多的獨占租，專利藥商常會向學名藥商支付補償金(即逆向給付，reverse payment、pay-for-delay)。多年來美國聯邦交易委員會(FTC)一直認為這是個競爭的問題，可是始終得不到法院的支持，惟情勢好像有了轉變。

背景說明

    美國第三巡迴上訴法院是在本年7月16日於In re K-Dur Antitrust Litigation案中認定專利藥商和學名藥商間的逆向給付和解是反競爭的，此與其他法院應是專利問題的看法顯有不同。
    該案原是一個涉及專利藥和學名藥的訴訟案件，Schering-Plough(“Schering”)是治療鉀缺乏症藥物K-Dur的專利所有權人，專利期限至2006年。Upsher和ESI則是另二家學名藥廠，1995年該二學名藥廠向FDA申請許可上市K-Dur的學名藥，同時申稱該學名藥與K-Dur化學成分不同並未侵犯Schering的專利權，Schering仍控告該二藥商違反了Hatch-Waxman Act。1996年、1997年，Schering分別和ESI、Upsher達成和解，並各分別支付該二學名藥商1千萬5百萬、6千萬美元，以換取學名藥延遲至2001、2004年方才上市。

        2000年，FTC控訴該項和解是一項不合理的商業限制，延遲學名藥的參進且不當的保護了Schering的獨占地位，有違反托拉斯法的規定；另一群K-Dur的批發商和零售商亦向法院提起反托拉斯的訴訟，認為這種延遲學名藥上市時間的和解，使得一般大眾必須支付更高的價格方能夠得K-Dur。然地區法院認為並未違反反托拉斯法，因為該和解未超出Schering的專利範疇而限制了競爭，可是，第三巡迴上訴法院卻推翻了地區法院的判決。

第三巡迴法院的決定

    在K-Dur案之前，第二、第十一和聯邦巡迴上訴法院對類似的案件均採“專利範疇”(scope of the patent)原則來審理，即逆向給付是被允許的，只要是：

一、給付的排他未超出專利的範疇。

二、專利所有人違法指控並無客觀上的無根據。

三、專利非藉由詐術取得。

該等法院還認為Hatch-Waxman Act是鼓勵這樣的和解，因為不像傳統的訴訟，專利所有人在傳統的訴訟時是可以藉由放棄因違法所造成的損害來進行和解談判，但在Hatch-Waxman Act下，訴訟官司往往是在損害產生前就發生了。所以在“專利範疇”原則下，“在現有的反托拉斯法下，對一項逆向給付的和解而言是沒有認知的損害；就競爭而言，只有在專利的範疇內才受到限制”(there is no injury cognizable under existing antitrust law from a reverse payment settlement, as long as competition is restrained only within the scope of the patent)。

    然第三巡迴法院卻採用了FTC長期以來所抱持“逆向給付是一項不合理交易的初步證據”(payment for delay are prima facie evidence of an unreasonable restraint of trade)的看法，除非該給付是為了非延遲參進的其他原因或可提供競爭利益。所以逆向給付應適用“簡易觀察”(quick look)的合理原則而不是“專利範疇”原則，理由是：

一、“專利範疇”原則所基於專利有效性和違法性之假設是不適當的

    事實上，有很多專利和商標辦公室(PTO)所核發的專利後來都被證明是無效的或是無違法性。第三巡迴法院亦強調最高法院的判例是支持消除弱專利(weak patents)，但逆向給付卻使弱專利的持有人以花錢了事來防止它們專利有效性可能的挑戰以及避免競爭的威脅(enable the holders of weak patents to buy their way out of challenged to the validity of their patents and to avoid the threat of competition)

二、忽視了最高法院對專利與競爭的判例

    最高法院在Edward Katzinger Co. v. Chicago Metallic Mfg. Co.,(1947)乙案中支持專利授權人不能規避對於包括固定價格條款在內等之授權協議有效性的挑戰。此一決議是適用在K-Dur的和解上，因為”逆向給付允許未來的競爭者間分享獨占租，惟沒有任何專利有效性的保證”(reverse payment permit the sharing of monopoly rentsx between would-be competitors without any assurance that the underlying patent is valid)。

三、“專利範疇”原則與Hatch-Waxman Act所隱含的政策不符

    Hatch-Waxman Act的目的是要增加低成本學名藥的可購得性，且在通過該法時國會很小心的在專利保護和在提供製藥產業競爭誘因間畫了一條線，這條線強烈的支持逆向給付和解適用於合理原則的仔細檢視(strongly supports the application of rule of reason scrutiny of reverse-payment settlements)，所以專利所有人“不可支付金錢給潛在的學名藥競爭者不從事競爭”(cannot pay its potential generic competitors not to competition)。 

後續發展

    無疑的，這項判決對FTC而言是一項重要的勝利也是第一次的勝利。過去十餘年來，FTC始終將逆向給付列為執法重點，甚至還出版調查報告指出每年美國消費者為了逆向給付而多付了35億美元的支出。但是就在第三巡迴上訴法院判決後的兩天，第十一巡迴上訴法院仍舊採用“專利範疇”原則來審視另一件逆向給付案件，事到如今，可能也只有等待聯邦最高法院最後的裁決了，但可預見的不會很快看到最後的答案，而在此尷尬時期，業者或會採行其他的變相方式(例如共同促銷專利藥，co-promotion agreement)來逃避不必要困惱。

相關貼文:   授權學名藥有助市場競爭 --- 競爭法主管機關的看法
 http://competitionblog.blogspot.tw/2011/09/blog-post.html

美國反托拉斯法域外威力再擴

繼去(2011)年8月17日美國第三巡迴上訴法院在Animal Science Products v. China Minmetals案中對1982年《外國貿易反托拉斯改進法》(Foreign Trade Antitrust Improvement Act；FTAIA)做了不同以往的解釋後，本年6月27日R. Ponser法官所服務的美國第七巡迴上訴法院更做了一項重要的擴張解釋判決。


前言
發生在外國不是針對美國進口業者，但對美國國內商業發生影響的反競爭行為是否受美國反托拉斯法規範，一直適用FTAIA所確立的“直接、實質以及合理可預見的影響”(direct, substantial, and reasonably foreseeable effect)標準。在去年8月美國第三巡迴上訴法院在Animal Science Products v. China Minmetals案中曾做了不同以往的解釋(詳見本部落格FTAIA不再是美國業者反托拉斯訴訟的絆腳石一文，http://competitionblog.blogspot.tw/2011/10/ftaia.html)。上個月，極具影響力的第七巡迴上訴法院在Diane Wood法官的領導下於Minn-Chem, Inc.,v.Agrium Inc., No. 10-1712 (June 27, 2012)乙案中一致的裁定(sitting en banc)，若發生在外國的反競爭行為有“合理的近似因果關係”(a reasonably proximate causal nexus)傷害到美國的買家，就可適用美國的反托拉斯法。這一個更為寬鬆標準的判決，將會使得更多的美國買主訴諸反托拉斯法來對抗發生在外國市場的反競爭行為。

背景說明
“鉀鹼”(potash)是生產農業肥料的重要原料，全世界71%的鉀鹼則掌控在7家供應商(6家在美國境外)手中，但美國卻又是全世界鉀鹼最大的買家。這7家業者共組聯盟分別在巴西、印度、中國與客戶談判價格，並以談判成功的價格當做賣給美國客戶的標準(benchmark)。在2003年第一次談判成功後，就推升鉀鹼價格在5年內上漲了600%，縱使這5年內需求沒有任何改變且肥料價格還下跌。
原告鉀鹼購買商明尼蘇達化工等於是指控該7家生產商在美國境外遂行一項全球性的卡特爾行為―人為操控產出和產能，並共同設計執行監督卡特爾運作的計劃，使得鉀鹼價格在五年內上漲了600%。被告於是祭出了FTAIA當做檔箭牌，FTAIA揭示除非外國的反競爭行為對美國的商業是有“直接、實質以及合理可預見的影響”，否則美國反托拉斯法不適用該等行為，亦即，如果外國行為對美國的影響“太遙遠”(too remote)的話，是排除休曼法的適用。2009年地區法院駁回了被告的抗辯，但第七巡迴上訴法院的陪審員(panel)在2011年9月則以案關域外行為對美國買者沒有充分直接的傷害，推翻了地區法院的判決。惟第七巡迴上訴法院全體法官一致的認為陪審員的裁決有再行檢視的必要，後於上(6)月27日決議支持地區法院的判決，認定被告援引FTAIA做為抗辯並不成立。

第七巡迴上訴法院的判決
第七巡迴上訴法院的判決最重要的就是在“對美國商業『直接』的影響”的認定上。被告宣稱任何域外的反競爭行為―例如在中國遂行鉀鹼價格的勾結―對美國市場價格都只是間接的影響，被告還引用了第九巡迴上訴法院United States v. LSL Biotechnologies (9th Cir. 2000)的案例中必須是有“立即性的結果”(immediate consequence)方可被起訴的標準做為抗辯。惟第七巡迴上訴法院不表認同，因為：
一、依照聯邦最高法院Morrison v. National Australia Bank Ltd.,(2010)和第七巡迴上訴法院United Phosphorous v. Angus Chemical,(7th Cir. 2003)二案，FTAIA所提到的反托拉斯訴求的要素，不是對聯邦法院權力管轄的限制(the FTAIA sets forth an element of an antitrust claim, not a jurisdictional limit on the power of federal courts.)。
二、將“立即性的結果”加諸在“直接、實質以及合理可預見的影響”之上，會導致一個比FTAIA法條條文所能承受來得更嚴格的檢視標準。所以“直接”的影響”並不是“立即性的結果”，而是司法部所提的“合理的近似因果關係”。
至於“實質"的認定，第七巡迴上訴法院是以大部分美國所需的鉀鹼都由國際卡特爾來供應，5年內價格上漲了600%，顯有實質影響；“合理可預見"則是國際卡特爾控制了71%的鉀鹼，取價單一且是超競爭的價格。

後續發展
第七巡迴上訴法院的判決有兩個潛在的發展值得關注：
一、 對全球性貿易商品在國外市場固定價格行為的控訴
對於增加外國買主價格(例如增加中國買主價格)，而此一增加的價格成為美國買主購貨價格的基準的反競爭行為，依第七巡迴上訴法院的判決是可受休曼法的規範。亦即，只要是外國市場的固定價格行為對美國商業有充分直接的影響，縱使該行為並非針對美國市場而來，該行為仍可被休曼法所規範。此種行為尤其會發生在同質性產品的市場中。
二、 對含括有固定價格原料的成品之間接購買的控訴
Minn-Chem案雖沒有直接談到如何處理外國製造商將固定價格後的原料賣給其他外國製造商，並在組裝後製成成品銷至美國的情形，但在第七巡迴上訴法院所採認的司法部法律意見書(amicus brief)中，很清楚的指出前開情形適用“近似因果關係”標準，須受休曼法規範，這對未來的原告會較為有利。

雖然這個判決只對第七巡迴上訴法院的轄區產生拘束―伊利諾州、印第安那州、威斯康新州，但以第七巡迴上訴法院的聲譽，勢必對其他聯邦法院產生影響。

物價麥卡鍚主義幽靈籠罩台灣

這是今天(24日)中國時報社論，深值競爭法主管機關反省，謹轉貼於此。不過，該社論主筆人有天成為執政者後，在面對相同的問題時是不是也會與當今執政者採行相同的手法？

不知從什麼時候開始，台灣掀起一股「追殺物價上漲元兇」運動，從中央到地方的政府、再到司法檢調、民代、再到媒體，大街小巷的尋找調漲物價的商家，一旦找到則從道德勸說、行政處罰、甚至到司法侍候，全部都來了，至於媒體的口誅筆伐就更不在話下。這種盡乎變態的「物價麥卡鍚主義」，有道理嗎？
    　從心理面來看，可以理解在經濟走弱、「萬物齊漲，只有薪水不漲」情況下，大眾對任何物價調漲，易產生強烈的心理反應；在此壓力下，民選的政府似乎無可避免的就要有所回應，因此，我們就看到許多不可思議的情況。
    　例如，原本政府調降奶粉關稅，但業者未回應降價，就讓政府「很不爽」，不斷出言警告。奶粉業者亞培有意在七月漲價七％，行政院說去年十月亞培才漲價過，現在不該漲。行政院還出言警告業者，「如果敢漲就開罰」；嚇得業者忙說「會積極配合政府」。今年端午，由於原料有上漲，某大超商的粽子漲三成，又被批為「哄抬物價」。台中護理之家漲價一成，台中市政府批評是「不合理調漲」，威脅要送公平會，業者馬上允諾調降，官員說這種方式是要「防止不當漲價」。
    　最匪夷所思者是六月十五日，高檢署指揮全國檢察署與七十九個行政機關、警調等司法警察單位，動員二百多人，針對五十一個地點，查緝是否有故意哄抬物價、囤積物質等不法行為。民進黨立委李應元甚至指責行政院竟然有意動員憲兵去查緝物價。至於媒體的公審，則更不在話下；某一小地區的某一小飲食店漲價五元，也能讓媒體大報特報，訪問小商家為何漲價？質問其自問有道理嗎？
    　這般如抓匪諜般的抓漲價商家，太超過了吧！政府調降奶粉關稅，業者有簽約承諾降價嗎？除了公用事業費率，確實受到法令約束，不得隨意調漲外，台灣有那一家企業商家、那一項商品，要政府核准才能漲價？如果廠商成本未增加，難道就不能漲價嗎？這又是那一條法令的規定？
    　台灣經濟社會的構成最重要的基礎之一，就是自由市場機制；在這個機制內，企業與商家可以各憑本事，創造吸引消費者的商品；至於價格要訂得高還是訂得低，商家需要的利潤到底多少，則是任憑商家決定─或是更確切的說，是由市場決定。一個爛商品，商家硬是要拿高利、訂高價，最後一定被市場淘汰；一個得到消費者接受的商品，商家在成本不變的情況下，也可以基於提高毛利的目的而調漲，埋單與否是由消費者決定，絕對不是政府或司法單位去認可、查證說商品成本未增加，因此不能漲價。
    　我們可以說，現在全台各界齊心在搞的抓出漲價商家，實在是既無法令支撐、又無理論支持，說句不客氣的話：簡直是胡鬧！而且是政府帶頭胡鬧。
    　對交易活動，政府的職責是：該維持良好的交易秩序、確保合約執行，但絕非維持「合理價格」－－因為政府無法決定什麼是合理價格，也無法估計出每一種商品、產業的所謂「合理利潤」同樣平板電腦，美國蘋果的毛利可以高達五成，其它廠商頂多一成上下；蘋果的iPhone毛利也近五成，宏達電三成，其它手機廠毛利可能低到一成以下。這有什麼道理呢？事實上這就是世界經濟體系的運作法則，技術佳、創意好、有本事，你就拿高利吧。而裁判者則是全體消費者。政府能作者，頂多是如農產品市場，政府以平準方式在農產品高時釋出農產品，這種方式還是可歸類為市場行為的一種，而非硬綁綁的行政干預指導。
    　我們並非提倡古典的自由放任主義，也知道市場機制有其不足之處，需要政府介入。但這主要是指市場運作造成的外部成本（例如汙染、破壞環境等），難以在市場價格中反映，才需要政府介入，絕對不是指政府可以變成價格決定的仲裁者。這波「物價抓鬼」，是可以收場了！

一個“約定”兩個“情”―約定轉售價格的對與錯

同樣是上游對下游就所供給之商品設定最低轉售價格的行為(RPM)，在美國堪薩斯州以「當然違法」視之，可是到了紐約州卻不是如此。同一個約定的行為但卻有兩個不同的情景，孰對？孰錯？


相同的行為不同的判決

堪薩斯州
O`Brien是Leegin皮革公司所生產之Brighton品牌女裝配件的經銷商，它代表購買Brighton品牌的消費者向法院控訴，指稱Leegin對經銷商約定轉售價格的定價策略是等同於非法的價格聯合，違法了堪薩斯州交易(Kansas Restraint of Trade Act；KRTA)。縱然2007年美國聯邦最高法院在Leegin Creative Leather Products, Inc., v. PSKS, Inc.,案中，已做出約定轉售價格適用「合理原則」的判決，但本年5月4日堪薩斯州最高法院仍裁定，KRTA不受聯邦最高法院判決的約束，也就是說，約定轉售價格行為在堪薩斯州仍屬「當然違法」。

紐約州
在堪薩斯州最高法院判決的四天後，也就是本年5月8日，紐約州最高法院卻拒絕了州檢察長對床墊製造商Tempur-Pedic最低約定轉售價格的指控違反。州檢察長認為RPM是有違紐約州商業法的規定，但紐約州下級法院及最高法院均未支持州檢察長的看法。

同一個行為確有不同的判決，孰對？孰錯？要回答這一問題，就必須清楚瞭解RPM是促進競爭或反競爭。

RPM的對與錯

RPM的促進競爭
一、鼓勵零售商提供更有效率的售前服務
RPM阻止了價格競爭且提供了零售商利潤的保證，因此製造商即可以此激勵零售商提供客戶更多的非價格性的服務，藉以創造更多的需求(市場需求曲線右移)；雖然RPM會使產品的價格較高，致使市場供給曲線左移，但只要左移的幅度小於非價格性服務所增加的需求，整體社會福利是被提升的。

二、防止搭便車
此理論最早是由Boeman(1955)提出，後由Telser(1960)發揚光大。他們認為RPM可以鼓勵下游銷售業者從事商品展示、功能解說、廣告宣傳等，增加商品的總銷售量，以彌補因價格上漲所可能產生的損失。若無RPM，則由於服務所產生的正外部效果，會使不提供服務的零售商可以無償利用其他零售商提供的服務，而產生搭便車的情形。搭便車的零售商以所節省下來的成本與提供服務的零售商進行削價競爭。RPM正可防止搭便車的發生。

三、保護產品形象
零售商不僅是製造商的代理人，同時也是消費者的代理人，因為其可為消費者確認和選擇高品質的商品，例如具有高聲譽的零售商可以藉由進貨來傳遞訊息給消費者有哪些商品是符合高品質的。然此可能引起其他低聲譽的零售商的價格競爭，使得消費者到聲譽較低的廠商以較低的價格購買相同的產品，而為了維護產品的形象，製造商就會採行RPM方式來避免價格競爭，以便使高聲譽的零售商所提供的服務能得到足夠的利潤報酬。

四、解決需求的不確定性
這是Raymond Deneckere、Howard Marvel和James Peck等學者的研究結果。在零售商購入相當數量的產品後，若產品的需求無預期的減少，此時倘要減輕存貨勢必會使零售價大幅下降，零售商蒙受損失。當需求變少、價格可能大幅下降的風險愈大，零售商就愈不願意進貨，致使當需求變得正常或高時，也不願意購入足夠的數量以因應市場所需。RPM可以確保當需求減少時價格亦不會降低，只要需求富有彈性，消費者會因存貨的增加而獲益。

五、鼓勵多品牌(multi-brand)業者較好的對待
如果價格始終維持高檔，零售商會比較願意以更多的努力來販售商品，特別是在當消費者需要業者對購買那一項產品有所建議時更為有用。然本項行為對消費者福利的影響並不明確。

六、提升參進的可能
一般而言，想要說服經銷商引入新產品相對有其困難度，致使新產品市場參進不易。若經銷商對新產品做了相當的廣告、促銷活動之投資後而開始獲利，又可能因此吸引其他的經銷商進入市場銷售相同的新產品，與最早的經銷商分食利潤。然RPM避免了價格競爭，正好是一個能增加最早的經銷商可回收其投資和獲取承擔風險補償的好方法。藉由說服經銷商接受對新產品風險的承擔以及必要的投資，RPM正可使上游階段的新產品/新競爭者進入市場變得容易。

七、可增加銷售網的建立
J.R. Gould和L.E. Preston兩位學者認為產品的需求並不是僅僅取決於價格，還取決於經銷網的數量，於是製造商就得在商品的低價與維持經銷網最低數量間尋求平衡點。如果零售商可以遂行價格競爭，有些零售商終將被逐出市場，最後留在市場上的經銷網數量，就將是每單位報酬等於平均成本時的數量。然各零售商基本上皆有其固定的顧客群，因此理論上廠商如果能夠增加零售商的數量，即可增加總銷售量。故不論各零售商營業業績的良窳，為確保其皆可保有一定之利潤而願意加入銷售網，即有實施RPM的必要。蓋此時零售價格皆為一致，消費者將不至於因價格因素而流動，各零售點即可保有其基本顧客群。此時下游零售商的利潤獲得保障，在不用削價競爭而損及商品形象時，下游廠生會更積極的與異種品牌競爭，反而有促進競爭的效果。

八、促進品牌間的競爭(interbrand competition)
RPM減少了零售商間的價格競爭，進而的就消除了品牌內的競爭，於是零售商受鼓勵投入資源於服務和促銷的努力，從而幫助製造商確立對競爭對手的優勢地位；再者，RPM亦可鼓勵新事業、新產品的市場參進來促進品牌間的競爭。此在在與競爭法保護品牌間競爭的主要目的相符，惟RPM無可避免的將導致消費者為“品牌”支付更高的價格，對消費者不見得有利。

RPM的反競爭
一、促進零售商價格的聯合
通常卡特爾成員都有以低於卡特爾價格出售產品的誘因，因此就必須要有有效的監督機制。RPM通常伴隨製造商對零售商未遵守約定價格的懲罰條款，就成了有效監督成員是否欺騙的工具。R. Ponser法官亦曾指出：「製造商可能成為實施卡特爾的零售商的傀儡，零售商們希望固定價格，它們…爭取製造商充當它們的代理人，由該製造商對自己產品固定一個統一的零售價格…來實施卡特爾。」

二、促進製造商的價格聯合
RPM可以協助製造商監督其他廠商是否作弊更加方便，因為它只需盯住零售市場就可以輕而易舉的發現競爭對手是否削價。如果製造商僅僅削減批發價格，卻未同步削減最低轉售價格的話，是很難藉此削價獲利，因為零售商無法將削價的好處傳遞給消費者。另RPM也可當作維持製造商卡特爾的信息工具，因為與觀察批發價格相比，製造商更容易觀察競爭對手產品的零售價，如此一來，固定零售價就可監督上游卡特爾的欺騙。

三、會使價格提高而損及消費者
這是一個有爭議的論點。製造商希望遂行RPM以便無價格競爭，但消費者仍會因非價格競爭(例如舒適的購物環境、訓練有素的銷售人員等)使消費者仍願意購買更多的產品，縱使價格較高。

四、有利邊際消費者(marginal consumers)卻有害超邊際消費者(inframarginal consumers)
這是F.M. Scherer、William Comanor、Ralph Winter等學者的研究結果。一般的消費者可分成二類：
(一)超邊際消費者
對時間的機會成本較低，因此會耗費大量購物時間到處比價，對價格敏感度高(價格彈性較高)。一般消費者屬於此類。
(二)邊際消費者
對時間的機會成較高，只要能減少購物時間就願意購買，因此對價格較不敏感(價格彈性較低)。
RPM使得零售商無法進行價格競爭，對超邊際消費者不利；惟RPM帶來的非價格競爭，卻可減少邊際消費者的購物時間，對渠等有利。然而邊際消費者所增加的福利卻無法彌補超邊際消費者的損失，因為超邊際消費者的人數往往較邊際消費者為多。

五、藉由避免價格競爭而保護了無效率的零售商
因為RPM是逼使所有零售商接受相同的價格，致使客戶不可能從有效率的零售商處獲得低價的好處；那些原本在價格競爭下會被淘汰的高成本零售商，因RPM的保護依舊能夠持續運作。惟本項論點似乎忽略了，RPM雖然無法遂行價格的競爭，但它所鼓勵的非價格競爭亦可刺激零售商效率的提升。

以上多是學理的探討，實務上，美國司法部已發展出“結構性合理原則”(structured rule of reason)以因應RPM的合理原則。

美國司法部的“結構性合理原則”

首先，原告必須先證明：存在有RPM協議、確實有某些“結構條件”(structural conditions)可證明RPM可能是反競爭的。接下去，被告就必須就原告所提出的證據反證被告的RPM確實是促進競爭的，最起碼，被告必須證明其所採行的RPM可成功的提升與競爭對手的競爭，且是達到促進競爭目的的合理方法。
DOJ於是分成四種情境(scenarios)來檢視RPM是否反競爭：
情境一：製造商勾結(Manufacturer Collusion)
若有以下情形，則RPM可能會促進製造商的勾結－
1.大部分的市場銷售是RPM。
2.市場的結構條件有助於價格的調合(price coordination)
3.RPM可相當協助發覺廠商的欺騙行為。

情境二：製造商排他(Manufacturer Exclusion)
優勢的製造商可以使用RPM保障零售商的利潤來排擠小廠或新廠，若－
1.製造商具有優勢地位。
2.經銷通路有相當的比例是RPM。
3.RPM合理的可能對競爭對手產生相當的封鎖效果(foreclosure effect)。

其境三：零售商排他(Retailer Exclusion)
有市場力的零售商可能迫使製造商採行RPM來壓抑折扣商店(discount retailers)的競爭，若－
1.零售商有充分市場力來迫使製造商順從。
2.上開壓迫導致了大半的市場都採行了RPM。
3.RPM對競爭對手產生了顯著的排他效果。

其境四：零售商勾結(Retailer Collusion)
零售商亦可能藉RPM來促進零售商間的勾結，若－
1.市場上至少有50%以上的銷售是採RPM。
2.RPM的採行是出於零售商的迫使(非勸說)。
3.製造商沒有阻止(例如以垂直整合、扶植新的零售商)零售商的壓迫。

後記
除惡性卡特爾(hard-core cartel)外，美國競爭法已均以“合理原則”看待各類型的市場行為；在台灣剛好相反，除了約定轉售價格外，公平交易法對包括卡特爾在內的聯合行為均是以“合理原則”視之－－聯合行為違法與否須以“足以影響生產、商品交易或服務服務供需之市場功能為限”。

中國大陸反壟斷案件舉證責任的負擔

在歷經三年的起草工作，中國大陸最高人民法院在本(5)月8日正式公告了「最高人民法院關於審理因壟斷行爲引發的民事糾紛案件應用法律若干問題的規定」(簡稱「壟斷司法解釋」)，並自下(6)月1日起正式施行，以做為最高人民法院審理反壟斷案件之依據，其中以舉證責任的負擔最值得關注。

自2008年8月1日中國大陸正式施行反壟斷法以來，中國的老百姓和事業向法院尋求反托拉斯賠償訴訟的案件日增，2008年只有六件，但到了2010年、2011年則增至23及24件，可是原告勝訴的案件卻非常少。最高人民法院乃就反壟斷審判領域所做出的第一部司法解釋，該規定計有16條，主要重點為：
一、關於壟斷民事糾紛案件的基本類型與原告資格
第一條規定了壟斷民事糾紛案件的兩種基本類型，一是因壟斷行為受到損失而引起的訴訟；一是因契約內容、行業協會的章程等違反反壟斷法而發生爭議引起的訴訟。只要原告有證據證明因前開行為受到損失，均可以提起訴訟。
二、關於原告的起訴方式
第二條規定，原告既可以直接向人民法院提起民事訴訟，也可以在反壟斷主管機構認定構成壟斷行為後向人民法院提起民事訴訟。
三、關於壟斷民事糾紛案件的管轄
第三條規定，基層人民法院(省、自治區、直轄市人民政府所在地的市、計劃單列市中級人民法院以及最高人民法院指定的中級人民法院)可以管轄第一審壟斷民事糾紛案件。”
四、關於舉證責任問題
鑒於原告證明壟斷行為已經成為反壟斷民事司法的難題，為此，「壟斷司法解釋」對於舉證責任分配、免證事實、專家證據等問題作了解釋和細化―
․對於明顯具有嚴重排除、限制競爭效果的特定水平壟斷協議(不包括國務院反壟斷執法機構認定的其他壟斷協議)，由被告對被訴壟斷協議不具有排除、限制競爭的效果承擔舉證責任；
․原告應當對被告在相關市場內具有支配地位和其濫用市場支配地位承擔舉證責任(原告可以以被告對外發佈的資訊作爲證明其具有市場支配地位的證據)。被告以其行爲具有正當性爲由進行抗辯的，應當承擔舉證責任。
․對於公用事業以及具有獨占經營者濫用市場支配地位的案件，人民法院可以根據市場結構和競爭狀況的具體情況，認定被告在相關市場內具有支配地位。
五、專家證人
當事人可以向法院申請一至二名具有相應專門知識的人員出庭，就案件的專門性問題進行說明，或申請委託專業機構或者專業人員就案件的專門性問題作出市場調查或者經濟分析報告。

對於「壟斷司法解釋」，首先須釐清的是「壟斷」的意涵，依照中國大陸反壟斷法第三條規定，壟斷行爲包括：經營者達成壟斷協議、經營者濫用市場支配地位、具有或者可能具有排除、限制競爭效果的經營者集中。此即相當於我國公平交易法中之獨占行為、結合行為與聯合行為，也就是說，凡涉及該三行為均適用「壟斷司法解釋」。另外，個人認為舉證責任負擔之規定最值得注意，人民法院在其新聞資料中提到，原告在壟斷糾紛案件中勝訴率較低，在審結案件中原告勝訴的案件較少，這與原告對反壟斷法和反壟斷民事訴訟的相關知識掌握不多有關，又與壟斷糾紛案中原告取證和證明壟斷行為較為困難有關。是以，「壟斷司法解釋」適當減輕了原告的舉證責任，例如，對於協議不具有排除、限制競爭效果的舉證責任，過去是在原告現在轉由被告負擔；另外，原告可以以被告對外發佈的資訊作爲證明其具有市場支配地位的證據，之前，被告對外發佈的信息是不能作為審判的依據。此一解釋對目前正於法院訴訟的幾個受關注的案子有著相當的影響:
一、2011年11月東風日產公司、湖南華源實業被控濫用優勢地位撘售日產汽車零件案。原告消費者劉大華因無法證明被告具優勢地位而敗訴。原告上訴中。
二、2012年2月強生上海分公司被控約定轉售價格，要求賠償1400萬人民幣案。全案尚在審理中。
三、2012年4月大陸防毒軟體供應商奇虎360科技控訴騰訊公司“濫用其即時通信工具QQ的市場支配地位，強制用戶卸載已安裝的360軟體，要求賠償1億500萬人民幣案。


「舉證責任之所在，敗訴之所在」乃法界之至理名言，在原告責任減輕下，此一舉證責任之規定勢必使中國大陸的反壟斷訴訟案件會愈來愈多，且有可能達到“濫訴”的地步。


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為什麼蘋果電腦是華府目前關切的對象？

美國司法部已正式對蘋果電腦和幾家出版商間電子書價格的勾結提起訴訟，本年一月版主就早一歩為文說明整個故事，惟本月11日的富比士雜誌(Forbes)登載了一篇名為"為什麼蘋果電腦是華府目前關切的對象？"(Why is Apple Getting Cored in Washington?)文章，對司法部的行動頗不以為然。謹將網路上的譯文修飾後如下:

無紙化世界的價格會是多少?―正當書籍走向數位化的時候，這將是歷史上最重要的改變之一。
這個問題的答案似乎也只有美國司法部才知道。
該部反托拉斯署已經對蘋果電腦和數家出版商(Simon & Schuste、NewsCorp集團下的HarperCollins、Hachette、Pearson集團下的Penguin Group、Macmillan等)提起反托拉斯訴訟。
司法部控訴的重點似乎在於業者間的合謀，在充滿煙霧的密室裡(smoke filled rooms)為了一項交易進行鋪路，此一交易就是蘋果電腦在出版商售於使用蘋果電腦設備的電子書中將獲得30%的報酬，而其他的銷售商則不得以低於預先指定的價格銷售這些電子書。
你看，如此的普普通通的商業交易，就牽涉到一種稱為“契約”而不被目前所重視的自由市場工具，有可能不被允許。
蘋果跟出版商間的交易細節雖尚不完全清楚，不過這樣的安排顯然是對亞馬遜(Amazon)以低於實體書的超低折扣價銷售電子書的正常回應，出版商或許是害怕亞馬遜在電子書定價方面日益增強的影響力以及因此侵蝕實體書銷售的潛在力量。
在Walter Isaacson所著“賈伯斯傳”中載有賈伯斯所說：「我們將採用一種代理模式，價格由你們(即出版商)設定，而我們則從中抽取30%。不錯，消費者是得多付點錢，但不管怎樣，這正是你們所希望的。」(We’ll go to [an] agency model, where you set the price, and we get our 30%, and yes, the customer pays a little more, but that’s what you want anyway.”
這段話被司法部的英雄們大大的引用。
如果能夠與之競爭的話，那為什麼出版商還是置之不理仍舊以亞馬遜Kindle閱讀器之銷價定價方式把電子書放在iTunes上銷售呢？因此，蘋果和出版商們有了反應。惟它們之間的交易是允許競爭對手存在的，並且這種關係易受到不確定的未來因素所徹底破壞。
但現在，由於司法部的介入，其他競爭對手可能就不再需要為了提供消費者和股東更好的服務而對蘋果和出版商們的做法進行回應。
我們暫時把這一切放到一邊，現在，你真的能夠買到一本破壞不了、也不占任何空間，還可在上面“寫字”、做標記以及折角(dog-eared)卻不會毀損書籍，並且無需搬運就可隨身攜帶。多奇妙啊! 如果我們夠誠實的話，這本書價值應該數百美元，如果有人是在10年前就推出來的話那更要數千美元了。
但它今天卻不用花那麼多錢，即使在“勾結”(collusion)之後，價格有時也只比較差的一般精裝書(regular hardback book)貴一點，有時還會更便宜。這種驚奇和感激的缺失讓我想起了Louis C. K.(按係美國著名的脫口秀藝人)的話，“一切都很神奇，卻沒人感到滿意。”(Everything’s Amazing and Nobody's Happy.)
這裏面本來是沒什麼問題的，但反托拉斯的搗亂卻製造了一個問題。法學教授Geoff Manne指出了其中的一個可能的後果：“只是對電子書(內容)市場定價方案進行競爭效果評估，而不考慮其在電子書閱讀器(平臺)市場的競爭效果，這種做法是錯誤的。而如果僅著眼於一個特定時點的市場力量而忽略了產業的整體動態，那更是錯上加錯。
確實如此，縱使大部分的價格勾結是蓄意損害消費者，然市場仍然會比管制機關更能有效的進行遏止。此並不是說遏止惡意行為是反托拉斯機關所正在做的，像一些反托拉斯的經濟管制會讓“禿鷲”(vulture)資本家在避免競爭的同時仍能坐享獲得其他競爭對手的客戶。
無效的“卡特爾”天生就不穩定—如果蘋果和出版商是屬於這種型態的話，新的出版商會進入市場攪亂一翻，作者們會非常氣憤並會另擇良木而棲；卡特爾的成員也會“作弊” —藉由折扣、訂閱、俱樂部等形式的附加優惠展開競爭。
司法部曲解式的解決手法想必是要扼殺自由企業，並讓亞馬遜在電子書市場中一家獨大。然而若是成真，你也可以期待司法部接著會對亞馬遜下手。這總結都是反托拉斯—以”反”為始，以”反”為終(That sums up antitrust--- an end it itself)，此均無關於保護競爭過程(unrelated to the preservation of competitive processes)。
人們對本事件熱烈的討論，網際網路使得出版商跟社會大眾漸行漸遠，都更加突顯出了司法部無益行動的孤立性。商業和科技媒體每天都在歌詠電子書出版的崛起以及超越傳統印刷術的重要意義。
沒有這五個“合謀者”中的任何一個，你也可以出版自己的電子書，任何人都能做到。
這是意義深遠的，所以說，這不僅僅是出版商在面對亞馬遜Kindle電子書定價策略下的生存問題，更是出版商本身的生存問題。
出版商正在被時代淘汰，身為群體(即股東，跟所有企業一樣)自願所組成的集合群，它們有權進行交易以圖生存。
就像人與人之間的調合有其益處，事業與事業間的調合也能幫助調適不確定的競爭環境，克服不完全的資訊，減少交易成本，應對固定成本和規模經濟以及阻礙計劃的市場無常。藉由反托拉斯機關來禁止這類的合作是必須付出代價的，競爭與合作都有其市場經濟的合理性，且都可使消費者受益。
邊際成本為零的產出定價很棘手(還記得去年Nelix公司的苦惱嗎？)，這個難題還沒有正確的答案。
如果司法部真的是想促進競爭，那它應該發表聲明來肯認那些契約及實驗的合法性，並在其他競爭對手跑過來檢舉時說明那些商業交易的脆弱性。而且根本不必發動調查，更不用說提起訴訟了。
司法部在這訴訟中是否涉及權力不當的使用，我要說，不該允許參與本案的司法部官員到任何一家著名(blue chip)律師事務所服務。
這就是反托拉斯官僚們常幹的事，你是知道的，從政府的高處介入自由企業的活動並大大發揮，所求的跟外面的人並無不同，只不過是要更多的錢罷了。
在數位時代中真正的問題是反托拉斯的破壞性影響，而不是蘋果和出版商為因應未知的未來所做出的短暫而不確定的努力。
低價並不一定是電子書最好的價格，但那些高官們不能(也不會)告訴你為什麼。契約禁止以更低的價格銷售自有其道理，如果道理不恰當，勢必引起反噬。
從活字印刷術發展至今，我們已經走過一段很長的路，價格實驗並不會帶來知識內容數量減少的危險。一切都很神奇，卻沒人感到滿意。

優勢廠商得否低於成本定價?---掠奪性定價的爭議

歐洲聯盟法院(ECJ)上(3)月27日在Post Danmark A/S v Konkurrenceradet一案中認定，優勢廠商(dominant firm)若僅是單純的以低於總成本的價格販售商品或服務，只要該價格高於“增量”(incremental)成本，即不違反歐盟競爭法。


背景說明

Post Danmark A/S (PD)和Forbruger-Kontack (FK)是丹麥前二大郵政公司。2003年，PD以低於其他客戶的價格奪下了原屬FK的Coop、SuperBest和Spar三家超市客戶，FK認為PD的減價策略是以非同等費率及折讓為條件(甚至比PD其他客戶還優惠的價格)來確保客戶的忠誠，於是向丹麥競爭委員會提出檢舉。丹麥競爭委員會以PD對客戶間遂行差別待遇是有違歐盟運作公約(TFEU)第102條之規定，但並不認為PD是屬蓄意排除競爭對手的掠奪性定價(predatory pricing)。PD不服乃向地方法院提起上訴，惟遭駁回，後又向丹麥最高法院再上訴並要求ECJ進行初審(preliminary ruling)。
ECJ對本案提出了二點看法：
一、一個優勢的郵政公司低於平均成本但高於增量成本(按即經濟學上的邊際成本)的選擇性減價行為，在沒有企圖排除競爭對手下是否構成TFEU第102條的濫用？
二、若選擇性減價行為是屬市場地位的濫用，那考量的標準為何？

ECJ認為優勢廠商採行低價策略並不必然是屬優勢地位的濫用，亦不能單以低於平均成本但高於增量成本的價格即來認定濫用，同時ECJ亦認為尚須考量“同樣效率”(as efficient)的競爭者是否在沒有忍受難以持續性的損失下從事競爭。而事實證明，FK縱使失去了該三客戶後仍然維持經營且在2007年再次奪回了Coop、Spar兩家客戶的生意。是以，ECJ總結只有競爭者確實或有可能因“濫用”而被逐出市場時方有適法性的問題。

掠奪性定價的爭辯

是否應以競爭法介入廠商的掠奪性定價行為，在學理上仍有相當大的爭論。這就得從美國1911年標準石油公司案談起。

標準石油公司被控利用掠奪性訂價來消滅競爭對手，從而獲得市場獨占地位，最後被法院命令拆解成33個獨立的公司。著名的經濟學家John McGee在1958年就以該案為例，為文探討掠奪性訂價的問題，他認為標準石油公司的獨占地位是透過收購競爭對手而建立起來的，並非採行掠奪性訂價的結果，任何採用掠奪性訂價來壟斷市場是不理性的，因為：
一、市場占有率愈大的廠商(優勢地位廠商)因降價到成本以下所引發的損失會愈大。
二、掠奪者所預期未來的壟斷利潤，可能因競爭者未被逐出市場而未獲實現；也可能因市場沒有參進障礙，使得已退出市場的競爭者因掠奪者為彌補掠奪期損失的獨占定價而重新返回市場，致使掠奪者又須採行掠奪性訂價因應而無法獲得足夠的利潤以彌補損失。
三、縱使優勢廠商能在掠奪期後獲得壟斷利潤，但未來的利潤還必須經過貼現，貼現後的利潤不必然可彌補之前的損失。

McGee的觀點後來成為了芝加哥學派對問題的看法，該學派學者認為任何阻止掠奪性定價的措施只會限制事業合法的經營行為，不僅損害消費者利益並且也削弱了事業降低成本的激勵，任何掠奪性訂價的指控，尤其是當原告是被告的競爭對手時，很可能是低效率廠商藉由反托拉斯的訴訟來保護其市場地位的一種策略。所以著名的競爭法學者Robert Bork和Frank Easterbrook兩位法官，分別指出「對一個可能不存在或非常罕見的現象建立規則是不明智的，法院要區分掠奪性定價行為與競爭價格行為是很困難的。」、「掠奪性訂價是很少見的，對低價競爭的干預會使價格競爭窒息且有損消費者利益。」

然而若以賽局理論觀之，則有不一樣的看法。在資訊不完全的情況下，掠奪者會利用掠奪性定價使參進者相信參進不會帶來高額利潤，使其選擇不參進：
一、現存廠商可能是以低價格來建立自己是“強有力的攻擊廠商”的聲譽(reputation)，以阻止競爭對手進入同一個市場或其他相關的市場。
二、現存廠商利用潛在參進者的不完全資訊，故意訂定低價格以作為自己是低成本廠商的一種信號(signaling)，以發出進入市場是無利可圖的訊息，藉以嚇阻潛在參進者。
三、現實的財務市場存在有訊息不完全(imperfect financial markets)，銀行無法確定其借出的資金是否被用在過高風險或私人利益方面，現存廠商(或大廠)已累積了相當的資源(包括利潤、信用等)，當現存廠商採取掠奪性價格後，新廠利潤下跌，此會影響銀行的信心，對其融資會減少或抽回，新廠(或小廠)在無法取得後續資金後，只好選擇退出市場。

後記

至於實務上對掠奪性定價的處理就得回到ECJ的二個看法，雖然該二看法是屬“老梗”，但有賦予新生命的必要。

第一個看法：

判斷事業行為是否是「反競爭」，不是看它是否損害或排擠了競爭對手，而是看它是否損害了效率，ECJ在本案中就談及尚須考量“同樣效率”(as efficient)的競爭者是否在沒有忍受難以持續性的損失下從事競爭。所以，競爭法不應該保護無效率的競爭者，損害或排擠無效率的競爭對手才是「競爭」的本質，只有當事業行為造成的後果是排擠了具相同效率或更有效率的競爭對手時，這種行為才是「反競爭」。

第二個看法：
Areeda-Turner Test是眾所周知的掠奪性定價認定標準，即只要價格低於邊際成本即屬違法。然歐美先進國家的經驗，實務上幾乎沒有是原告獲勝的案子，一來是競爭法的主要目標就是希望“價廉”，既然如此，挑戰掠奪性定價就失其說服力；再者，事業的成本及價格間的關係是模糊不清的，不易計算，如何認定廠商的定價是正常的價格競爭或是掠奪性定價，在實務上有其困難性。

總結上述，若率性處理掠奪性定價行為，恐將使正常的價格競爭被誤認為是掠奪性定價而被處分，結果是保護了低效率的事業，妨礙了市場價格機能的正常運作。是以，競爭法主管機關對於掠奪性定價行為的適法態度必須慎之又慎。同樣的，優勢廠商在採行積極性策略時亦應思之再思。