歐盟對Google重罰

Guest post by Chia-Lin Yen

[重要競爭法時事]

歐盟 2018 年 7 月 18 日以新聞稿發布對 Google 濫用支配地位裁處 43 億 4 千萬歐元，這不是歐盟第一次對 Google 的處分，也很可能不是最後一次。

2010 年 11 月 30 日，歐盟正式對外宣布就 Google 有無濫用其在網路搜尋市場之支配地位展開調查。 2013 年 3 月歐盟公布初步調查結果，指出 Google 部分商業模式可能減少消費者選擇及扼殺創新。Google 為弭平競爭疑慮，隨即於同年 4 月提出長達五年，且承諾範圍包含整個歐洲經濟區的和解條件， 希望獲得歐盟不續行調查之決定，在當時的歐盟執委會競爭委員 Joaquín ALMUNIA 主導下，歐盟似乎有樂見其成之傾向，2014 年 2 月 ALMUNIA 更正式對外宣布有意與Google和解，但之後發展出人意表，ALMUNIA 突然下台，換上「執法派」的 Margrethe Vestager 擔任委員，歐盟拒絕接受 Google 提出之承諾事項，繼續就Google 在網路搜尋及線上廣告等商業模式進行調查。

歐盟正式對 Google 展開調查程序之個案共計有三件：(1) 2015 年 4 月15 日 Google Android 搭載模式；(2) 2016 年 7 月 14 日 Google 線上購物；
(3) 2016 年 7 月 14 日 AdSense 廣告業務。其中第二案，已於去年6月結束調查，歐盟最終作出裁處 24 億 2 千萬元之決定。時隔一年，歐盟對於第一案也完成調查，並認定 Google 違法。

歐盟此次對 Google 搭載 Android 處以 43 億 4 千萬歐元罰款，認定Google 違反歐盟運作條約第 102 條規定，違法理由摘要如下：

構成要件:
- Google 在下列三個市場具有支配地位：
> 一般搜尋引擎市場（歐盟經濟區多數會員國市占率>90%）
> 可供授權之智慧型手機作業系統（除中國外，全球市占率>95%，且與封閉型系統如iOS屬不同市場）
> 安卓手機 app 商店（除中國外，全球市占率>90%）

- Google以契約限制手機製造商及行動網路業者，構成濫用：
> 違法搭售Google Search及Chrome瀏覽器等應用程式
> 以手機製造商及行動網路業者事前獨家安裝Google Search為條件，違法給付回饋金
> 禁止手機製造商未經Google許可使用Android的替代版本

- 上開行為結果造成
> 阻礙其他搜尋引擎業者基於自身優勢從事競爭
> 阻礙Android替代版本之發展
> 廣泛影響行動通訊市場競爭及創新

http://europa.eu/rapid/press-release_IP-18-4581_en.htm

EUROPA.EU

European Commission - PRESS RELEASES - Press release - Antitrust: Commission fines Google €4.34 billion for illegal practices regarding Android mobile devices to strengthen dominance of Google's search engine

European Commission - Press Release details page - European Commission - Press release Brussels, 18 July 2018 The European Commission has fined Google €4.34 billion for breaching EU antitrust rules. Since 2011, Google has imposed illegal restrictions on Android device manufacturers and mobile netw...

一場雙邊市場之市場界定論辯

美國運通公司(Amex)為了避免商家鼓勵消費者少用手續費較高的運通信用卡，乃與商家簽訂了“反轉向條款＂(antisteering provision)，惟招美國司法部與數州州政府提起反托拉斯訴訟。上(6)月25日美國聯邦最高法院Ohio et al. v. American Express Co. et al乙案中以5比4的票數，認定美國運通公司未違反休曼法，其中有關雙邊市場的市場界定引來了正反的激辯。

背景說明

Visa、MasterCard、Amex、Discover是美國四大信用卡公司，市占率分別為45%、26.4%、23.3%及5.3%，其中Amex採取的是不一樣的商業模式，它著重的是持卡人的消費金額而不是持卡人的借貸。為了鼓勵持卡人消費，Amex乃提供了比其他信用卡公司更優惠的回饋機制，因須不斷地對回饋計畫進行投資以保持持卡人的忠誠度，Amex於是向商家收取了較高的手續費(merchant fees)來支應前項的投資，這就引來了商家的不滿，乃有了商家企圖阻止持卡人使用Amex信用卡刷卡的情形發生，為了避免這種“轉向＂(steering)的發生，Amex於是與商家簽訂了“反轉向條款＂(antisteering provision)契約。2010年10月，美國司法部和數州州政府共同指控“反轉向條款＂違反了休曼法的規定。

Amex在地區法院敗訴，但在第二巡迴上訴法院、聯邦最高法院均勝訴。最高法院指出原告敗訴的原因是渠等未能證明反轉向條款使得信用卡交易成本增加且超過了競爭的水準、減少了信用卡交易的數量、扼殺了雙邊信用卡的競爭。其中對市場界定法院間或有不同的看法，地區法院認為信用卡市場必須分為二個個別的市場―商家(merchants)市場和持卡人(card-holders)市場，雖然巡迴上訴法院和聯邦最高法院均認為相關市場應該是包括商家和持卡人的“信用卡市場＂(credit-card market)，但是最高法院的4位大法官卻表達了不同的意見。

最高法院多數意見

    以Thomas大法官為首的5位多數意見認為，信用卡網路是一個雙邊的平台―兩邊各別是商家和持卡人，信用卡公司是平台提供者。因為間接網路效果的關係，平台是不可能在不顧另一邊需求的減少下而提高這一邊的收取價格，雙邊平台在一邊所收取的價格是高於或低於成本，反映的是各邊的需求彈性而不是市場力或是一個反競爭的定價，所以在適法分析上就必須包括平台的兩方―商家和持卡人，而將相關市場界定為“信用卡市場＂。

    多數派也指出對於雙邊市場並不一定總是要考慮到雙邊，當間接網路效果的影響很小時，就只要考慮一邊即可，例如報紙。當讀者人數愈多時廣告量就會愈多，可是讀者一般是不會在乎廣告的多寡，因此就報紙廣告市場而言，因為間接網路效果很弱，所以只須關注一邊即可。可是信用卡市場就不一樣了，市場上每一筆“交易＂的完成，都必須由商家及持卡人同時動作方能成交，缺一不可，也就是說每筆“交易＂都是由商家及持卡人“共同消費＂(jointly consumed)而成―持卡人使用信用卡進行交易，商家接受信用卡當作支付的工具。即，信用卡公司最好是被理解為是在提供唯一的商品―交易，商家服務(merchant services)和持卡人服務(cardholder services)是該唯一商品的兩個投入要素(inputs)。

    既然如此，多數派就認為在就雙邊平台進行競爭分析時是不能只看“單邊＂，例如若商家願意接受所有的信用卡，但持卡人只願使用Visa或Amex，則此時只有Visa或Amex對“交易＂進行競爭，而與MasterCard、Discover無關。

綜上論陳，在這樣的雙邊交易的市場就只要界定一個市場即可(in two-sided transaction markets, only one market should be defined)。

最高法院少數意見

    以Breyer大法官為首的4位少數派認知到正確的界定市場是一件複雜的工作，且相關市場是由經濟學家所稱的“替代品＂而非“互補品＂所構成，之所以如此是因為消費者可以藉由替代品間的移轉來抑制廠商提高價格獲利的能力。汽油和輪胎是互補品的一個例子，只有在兩者同時使用時汽車方能行駛，然輪胎的價格是無法制衡油商把汽油價格抬高至競爭水準之上，因此若是“群集的互補品放在相同市場是一項經濟的謬誤＂(grouping complementary goods into the same market is economic nonsense)。

    在本案中，商家的信用卡服務(merchant-related card service)和持卡人的信用卡服務(shopper-related card services)間的關係是互補品而不是替代品，就像汽油和輪胎一樣，兩者必須同時購買才有其價值，且你很難看得到持卡人的信用卡服務這邊的價格可以制衡商家的信用卡服務手續費的調漲―信用卡服務費用若較低會吸引愈多的持卡人持有，信用卡的人氣會使得信用卡公司更容易，不是更困難，提高商家的手續費。

    市場定義並沒有其必要性，因為地區法院在本案中已有強烈的證據證明有反競爭的存在：

一、Discover對商家收取的手續費較低，但該信用卡交易數量並未因此增加。

二、Amex在5年內提高了商家手續費20次，但並沒有因此失去太多的市場份    額。(按此係在證明Amex有足夠引起反競爭效果的市場力而無須再行市場界定)

後記

    顯然地，最高法院多數意見深受Lapo Filistrucchi、Damien Geradin、Eric van Damme、Pauline Affeldt四位學者所撰“Market Definition in Two-Sided Markets: Theory and Practice＂一文的影響，該文指出雙邊平台的兩邊若是直接交易，則只要定一個“相關市場＂即可(詳見是“定＂一個還是“定＂兩個―再論雙邊市場的市場界定)，本案信用卡持卡人與商家的關係即是。

    但少數意見則是從商家的信用卡服務和持卡人的信用卡服務間的關係著手，並以汽油與輪胎為例來說明上開二服務間應是“互補品＂而非“替代品＂。其論述並非無道理，理由在於：

一、所謂的相關市場必然是“替代品＂的集合，在本案中商家服務與持卡人服務也就應該是“替代品＂的關係，亦即若要完成信用卡的“交易＂，只要使用其中一項服務即可，可是這又與必須“共同消費＂方可完成“交易＂的事實不符。

二、既然必須“共同消費＂方可完成信用卡“交易＂，這與汽車與輪胎必須同時使用方可行駛道理是一樣的。此亦就是少數派一直強調的―“互補品＂是兩者必須同時使用方才有其價值。

    市場界定永遠是“人類智慧的黑洞＂，未來只會因市場交易的愈複雜而爭論不止。最後要說的是美國法官以通俗的例子來闡述深奧的哲理，是多麼的平易近人啊!然台灣法院的判決書卻是華麗詞藻的堆砌，令人“不知所云＂。

這不是"競爭"，那什麼才叫"競爭" --- Uber的一場反托拉斯官司

當Uber進入任一城市，該城市傳統計程車業者的生意必受影響，而一般人的生理反射就直覺認為Uber未遵守現有的計程車監管，是一場"不公平"的競賽，構成了競爭法的違法。美國第三巡迴法院Philadelphia taxi Association Inc et al v Uber Technologies Inc,案告訴你，這種想法是錯的。

背景說明

    從2005年3月到2014年10月，美國費城的計程車都會被要求須具備有費城停管局(Philadelphia Parking Authority，PPA)所核發的牌照(medallion)和公共便利標章(certificate of public convenience)。牌照是一種資產，可以用來質押借款購買車輛或是提升及改善服務品質，只要牌照擁有者遵守計程車義務規範後，即可獲得公共便利標章，這些規範包括了安全、保險、司機最低工資、流利的英文等之規定。2005年時，牌照的價值只有65,000元，但到了2014年，費城500家計程車公司的7,000位司機持有了1,610張牌照，每張牌照的價值高達545,000元。

    2014年10月Uber正式開始在費城營運，可是並沒有牌照和公共便利標章，Uber也沒有自己的車輛及司機，自然就不必對車輛負法律責任。在Uber營運的前兩年，大約有1,200位計程車司機轉投入Uber的行列，加上新加入的500位司機，分食的結果使得傳統計程車營收減少了30%，牌照的價值降為只值8萬元。費城計程車公會 (PTA)和75家費城計車公司乃向地區法院控訴Uber：

1.     是屬休曼法第2條的企圖獨占(attempted monopolization)。

2.     是屬賓州法的契約侵權行為。

3.     是屬賓州法下的不公平競爭。

地區法院駁回了以上的控訴，法院認為Uber進到費城後雖然傷害了傳統計程車的營業，但尚不構成反托拉斯法所要預防的傷害類型。PTA等不服，上訴至第三巡迴上訴法院，2018年3月27日上訴法院駁回了上訴。

上訴法院駁回理由

    上訴法院一開始就揭示：「競爭是反托拉斯法的核心。」(competition is at the heart of the antitrust laws.)，而且反托拉斯法是在“保護競爭，而不是保護競爭者＂，因此只有當行為的效果傷害到了市場從而傷害了消費者，方才違反反托拉斯法。若要構成休曼法第2條的違法，原告必須證明：

1.被告從事了掠奪性(predatory)或反競爭的行為。

2.獨占的具體意圖。

3.達到獨占力的危險可能性(dangerous probability)。

    對於以上待證的三事項以及傳統業者是否受到了反托拉斯傷害，分述如下。

從事了掠奪性或反競爭的行為

     PTA等認為Uber可以不遵守PPA的規範、不必購買牌照、不必支付司機最低工資、也沒有任何保險，所以可以以較低營運成本的出租車來“淹沒＂(flooded)整個費城計程車市場，實屬掠奪性的行為。

    但是這樣的看法並未獲上訴法院的接受。上訴法院指出：

1.     Uber的車輛縱使淹沒了費城計程車市場而排除了競爭對手也不是反競爭，相反地，它是以提供客戶更低的價格、更多的出租車、以及以高科技叫車和支付的方法等而促進了競爭。“降低價格以增加業務通常就是競爭的本質＂(cutting prices in order to increase business often is the very essence of competition)，不能只是因為業務的流失就認為是Uber“反競爭＂的結果。

2.     經營效率更高的事業應受到鼓勵，因為這意味著市場參與者間的競爭加劇，產品會更好、消費者的價格會更低。縱使Uber是因為未遵守PPA的規範而得以削減營運成本，可是非法的行為不見得就非得以反托拉斯法來處理，除非有反競爭效果的發生。

3.     只有在某些情況下，雇用競爭對手員工方才可能反競爭，例如是以雇用競爭對手員工而不是以經營效率來企圖將對手排除在市場之外。

獨占的具體意圖

    PTA等指出Uber明明知道PPA對出租車輛會進行監管也知道它們的經營行為是非法的，但Uber卻無視PPA規範的存在，這就是意圖獨占。

    上訴法院反駁道，縱使Uber違反了PPA的監管規定，亦不能憑此就證明其有獨占的意圖。Uber沒有自己的車輛和駕駛，這只是它自己選擇的商業模式，此一商業模式可能使得Uber更具有經營的效率而得以吸引更多的消費者，從而獲取更多的市場占有率。是以，Uber所創造出來的商業模式競爭策略，只是為了獲取客戶，並不能因此認定其有獨占的意圖。

達到獨占力的危險可能性

    PTA等認為Uber具有實現獨占力的危險可能性，是因為它將很多的競爭對手趕出了市場，一旦Uber成為市場的主要業者，它就會收取更高的價格，也會剝奪不使用智慧型手機的消費者在街上叫車的權利。

    上訴法院指出：

1.危險可能性是一項複雜且須“密集的事實調查＂(fact-intensive inquiry)。若要確定是否存在危險可能性，通常需考慮諸如：反競爭行為所引起的市場力、參進障礙、競爭的強度(the strength of competition)、產業的可能發展、消費者的需求彈性，其中參進障礙又包括了監管的要求(regulatory requirements)、高資本成本、新競爭者進入市場的技術障礙。但沒有任何一個因素是具有決定性的(no single factor is dispositive)。

2. PTA等並沒有提到 Uber的市占率，僅是提到2016年10月Uber和傳統計程車在費城的車輛數；另外，參進障礙－特別是參進的歷史證據，是反托拉斯獨占案件中非常重要的考量因素，像Lyft這樣的競爭對手的存在，顯然地說明了競爭者可以在無困難之下進入市場。

3.至於Uber是否提高價格乙事，上訴法院則引用了Uber辯護律師的看法，若Uber提高價格，勢將鼓勵其他競爭對手進入市場收取低價與Uber競爭。

反托拉斯傷害(antitrust injury)的看法

    PTA等辯稱Uber進入費城市場後造成了傳統計程車營收的下降，這是Uber掠奪性行為所造成的反托拉斯傷害。

    上訴法院指出，反托拉斯傷害與違反反托拉斯法的反競爭行為效果之間必須存在有因果的關係，今天傳統業者營收的下降並不等於是損害了競爭，因Uber只是傷害了競爭對手，並未傷害到競爭的過程，既然如此，就不屬於是反競爭的行為。Uber的違法行為並不是反托拉斯傷害的基礎，在市場上競爭對手的違法行為亦不必然是反托拉斯法的違反。

後記

   當傳統的計程車業者，例如台灣大車隊，推出智慧型手機叫車服務－讓你不用出門就可服務到家、以手機追蹤計程車的行進路線－讓你有免除恐懼的自由、直接信用卡付款－讓你省卻攜帶現金的麻煩、多元的車輛選擇－讓你有貴婦般的尊榮。請問這些改變是因為業者“良心＂發現嗎？當然不是，這一切的改變都是Uber“競爭＂的結果。
     “保護競爭，而不是保護競爭者＂這句話，每位競爭法的執法者都琅琅上口，但真正認識它、實踐它的又有幾位呢？當我們要使出一切手段阻擋類似Uber的新興商業模式進到市場時，若競爭法執法者只是單純的不作為，那就是在“保護競爭者，而不是保護競爭＂，所有的競爭法的執法者，尤其是後進者，自當如本案法官是也!