“合理”的權利金應多少？美國法院算給你看

專利權人與被授權人間的權利金到底要多少，永遠是一個公婆說理解不開的結，“太高”有可能會被認為是變相的拒絕交易，“太低”可能降低發明人創新的誘因，那到底要多少才是“合理”，美國法院竟然破天荒的實際計算“合理”的權利金。



今天(30日)經濟日報A7版新聞標題―“Google併購摩托 效益出不來”，內載Google去年以124億美元收購摩托行動公司(Motorola Mobility)以取得行動裝置專利，但美國法院卻裁定微軟僅需支付Motorola小額權利金，與Google要求的四十億美元差距甚大。好奇使然，追蹤本案的結果竟然發現承審的美國華盛頓州西區法院James Robart法官在上週四(25日)的Microsoft Corp. v.Motorola, Inc., No. C10-1823案判決中，前所未有的對重要的標準專利(standard-essential patent，SEP)計算出“公平、合理和無歧視”(fair, reasonable, and non-discriminatory，FRAND)的權利金金額大小與範圍(royalty rate and range)。這在美國法院可說是史無前例。


背景說明與權利金計算

摩托行動公司擁有無線網路(wireless networking)和影像編碼技術(video coding technology)兩項重要的專利，通常IEEE(Institute of Electrical and Electronics Engineers)、ITU(International Telecommunication Union)這些標準制定的組織在採認專利為市場標準時，會同時要求SEPs所有人必須在FRAND的條件下對外授權，包括授權給競爭對手。Microsoft的產品，Winsows作業系統和Xbox遊戲機，就使用了摩托行動公司的上二專利，摩托以Microsoft產品售價的2.25%收取權利金。Microsoft向法院控訴，摩托高得離譜違反了向標準制定單位的FRAND承諾，2.25%並不是一個FRAND的權利金。

Robart法官在去年的公聽會中曾斥責摩托、Microsoft兩方傲慢、唯利是圖，為了解決長久以來權利金高低的爭議，Robart法官乃著手計算FRAND的權利金，步驟如下：

第一歩：
先評估摩托專利組合(patent portfolios)在標準適用上以及對Microsoft產品的重要性，此一評估主要是在減輕所謂“權利金堆疊”(royalty stacking)的風險。法院同時也評估Microsoft產品所使用到的所有專利所應支付的總權利金，而其中歸因於摩托專利的比例應該是多少。
法院注意到，若每一個專利所有人都向Microsoft收取2.25%的權利金，那Microsoft的產品將變得無利可圖，這個堆疊的關注必須被突顯出來，因為摩托的專利對標準和對Microsoft的產品只提供了極小的貢獻。

第二歩：
以其他可比較的授權(comparable license)案例，來考慮摩托專利的相對重要性，藉以計算出權利金金額和範圍。
為了計算影像編碼技術的權利金金額和範圍，Robart法官是採用專利聯盟(patent pool)為計算基礎，列出了一個求取合理權利金的公式，公式說明了專利聯盟參與者所擁有的專利之價值――從參與專利聯盟所收取的權利金，或授權予其他專利聯盟所收取的權利金。利用此一公式，Robart法官計算出影像編碼技術FRAND的權利金為每一產品0.555分，範圍則是每每一產品0.555~16.389分。

在無線網路權利金部分，Robart法官除亦採用專利聯盟外，另亦參考了一個有關軟體專利的個案(Marvell半導體公司參與ARM控股公司案)，以及由一家顧問公司(InteCap, Inc.)所發展出來的專利授權評價模型，計算出無線網路FRAND的權利金為每一產品3.471分，範圍則是每一產品0.8~19.5分。

法院也將摩托2.25%權利金回算，得出每一產品的權利金在3美元至5.13美元之間，遠超過法院所認為的FRAND權利金的範圍。


後記

依據ZDNet的估計，按造Robart法官所計算出來的標準，Microsoft大約只需支付摩托每年180萬美元的權利金即可。
對於權利金的給付標準，美國聯邦最高法院在Berkey Photo v. Eastman Kodak Co. (1980)案中曾說過:「即使是獨占者也可以索取盡可能高的價格。」惟今竟然有法官實際去計算FRAND權利金，其妥適性頗有爭議，如此一來法院或恐會成為價格的管制者，個人持保留的態度，市場的還是回歸市場吧！

友達支付1億7千萬美元和解金

上(3)月29日美國舊金山聯邦法院命令友達、LG、東芝三家業者共同支付5億7100萬美元和解金給面板的間接購買者(indirect purchasers)，以補償渠等因面板業者價格勾結所造成的損失。其中友達須支付1億7000萬美元，約合51億新台幣。

這是繼去年1月26日奇美、華映、瀚宇彩晶、日立、夏普、三星、Epson等面板業者5億3860萬美元和解案後，又一批面板業者與購買方達成和解。此次和解中除友達外，LG和解金為3億8000萬美元、東芝則為2100萬美元。

本案是一起團體訴訟(class actions)，原告是一群面板的間接購買者，他們宣稱“面板業者長期以來，至少由1999年初至2006年底，遂行合謀，目的是要固定、提高、穩定及保持售予原告面板的價格。”因此原告依據聯邦反托拉斯法以及23州州反托拉斯、消費者保護和不公平競爭的法律尋求合理的補償。其中有8個州達成了和解(阿肯色、加州、佛羅里達、密西根、密蘇里、紐約州、西維吉尼亞和威斯康辛)，友達、LG、東芝同意支付總額5億7100萬美元的和解金，其中的2750萬元是民事懲罰，剩下的5億4350萬元則是消費者的損失賠償。除金錢賠償外，三業者亦同意要建立反托拉斯的遵法計劃(compliance program)，另友達與LG亦同意至少在五年之內不會在美國境內從事有關面板銷售價格的固定、市場分配、圍標，或其他當然違反反托拉斯法令規定的行為。


本次友達只和8各州達成和解，上友15各州尚待談判，所以1億7000萬美元和解金只是一個開端而已。本人在“價格勾結的代價”(http://competitionblog.blogspot.tw/2011/12/blog-post.html)一文提到，有美國律師設立網站協助上網登記的TFT-LCD直接購買者和間接購買者打團體訴訟索賠官司，在本案中，法院裁定辯護律師總共可拿到了$308,225,250的報酬，另還有$8,736,131.43必要費用支出的補助。搞了老半天，那些精明能幹的律師才是本案真正的贏家。

「市場界定」開講―基本觀念篇

四天連續假期即將來臨，玆張貼有關市場界定的基本觀念一文如下，有興趣者可利用假期細細品味箇中道理。


事業所受到的競爭壓力來自三方面：需求替代、供給替代以及潛在競爭，但主要應審視的是需求替代，至於供給替代和潛在競爭，則多係在進行競爭分析的時候，方才加以考慮，在界定相關市場時，可不必特別關注。美國1992年“水平結合處理原則”(Horizontal Merger Guideline)即言：「市場界定只關注在需求替代的因素上―消費者可能的反應。供給替代因素―生產者可能的反應，是在相關市場參與廠商的確認和市場參進分析時方才考慮。」

(一)需求替代(demand substitution)

產品與產品間是否具有需求替代關係，最重要的是要從消費者(需求方)的角度來看，尤其是從產品價格上漲後消費者的反應來觀察，且還須有因消費者消費行為的改變致使漲價行為“無利可圖”。例如甲產品價格上漲後，消費者會轉而購買乙產品，若因此使得漲價行為變得無利可圖，則這就代表了甲產品與乙產品間具有替代關係；或者甲地價格上漲後，消費者會轉向乙地購買產品，亦致使漲價行為無利可圖，這亦代表了甲地與乙地間具有替代關係。縱使是非價格行為亦會有相同的現象，例如甲產品(地)的廠商遂行搭售，消費者可能因此轉向乙產品(地)，致使搭售行為無利可圖，此時的甲產品(地)與乙產品(地)間亦具有替代關係。當產品間或區域間具有替代關係後，渠等就應同屬同一相關市場。
然而前開的描述仍有兩個問題值得進一步的探討，一是價格上漲“幅度”的問題，二是價格上漲“持久”的問題：
―幅度的問題
價格要上漲到什麼程度才會發生替代性？價格上漲得愈高，替代品就愈多，但上漲的幅度也不能太小，否則無法確實反映價格與需求之間的真實關係。

―持久的問題
持久是指價格上漲必須有一定的持續性，並不是短暫偶然的，因為價格波動乃市場正常現象，唯有持續上漲下才有可能是因為事業限制競爭行為所致。

為解決上述問題，美國司法部在其“1982年結合處理原則”中提出了“小而顯著的非暫時性之價格上升”(small but significant and non-transitory increase in price；SSNIP)的概念，其中“小而顯著”就是幅度的問題，5%〜10%的漲幅是通常採用的標準；“非暫時性”則為持久的問題，至少維持一年以上的時間是美國處理原則中的主張。

需求替代是市場界定最重要的考量因素，其證據及資料大致可由以下五個方向獲得：
˙買方過去的反應
˙買方的調查
˙產品特性
˙賣方行為
˙產業專家看法

(二)供給替代(supply substitution)

產品間是否具替代性，最重要的當然是取決於消費者的選擇，但供給面的替代有時亦必須予以考慮。例如某產品的替代產品因產量不足，就無法對某產品產生競爭的壓力，縱使是不存在替代產品，但只要生產者在無須支付高額額外成本和負擔高風險下，且能在短時間內調整其生產設備轉而生產該產品，亦能因此構成對競爭者的壓力，該等產品即屬同一相關市場。

另外，有時必須考慮供給替代的原因是在某些情況之下，有些產品因品質或等級的不同而對消費者來說並不具替代性，但對廠商而言，它可能卻是利用相同的生產條件生產出不同品質或等級的產品，這些不同品質或等級的產品雖然不同，但在供給面上卻具有競爭的關係，例如造紙廠商是可以同時供應各種不同品質的紙張——從標準的書寫紙到使用於藝術書籍的高級紙。然就需求的角度而言，使用高級紙出版的藝術書籍是不可能用書寫紙來印刷，但如果書寫紙需求增加，造紙廠可以很快調整設備，增加書寫紙的生產，因而這些生產能力對於其他競爭者的市場行為就產生了約束性，使其不敢抬高價格，在此情況下是不可能將每一種不同品質的紙張各自獨立界定為一個市場，而是要將所有的紙張界定為同一相關市場。在此必須再強調，若廠商必須做出重大投資方可調整其生產設備，或必須經過相當時間後方能進入正式生產，則只能構成潛在競爭，無法被視為供給替代。

(三)潛在競爭(potential competition)

潛在競爭的來源，是那些目前不在相關市場中的廠商，在經過必要投資且可以在不太長的時間內即可進入該相關市場。能不能構成潛在競爭，主要取決於相關市場的參進障礙，參進障礙愈高，則潛在廠商愈不容易進入市場，亦就愈不容易帶給現存廠商競爭的壓力；反之，若參進障礙愈低，則潛在廠商愈容易進入市場，亦就愈容易帶給現存廠商競爭的壓力。美國“1992年水平結合處理原則”提出「沉沒成本」(sunk cost)的概念，以做為潛在競爭者係屬「未必進入市場者(uncommitted entrant)」或「確定市場進入者(committed entrant)」之區別依據，若需投入相當大的「沉沒成本」方可進入相關市場者則為前者，反之則屬後者。至於欲判斷其投入之成本是否夠大，原則上係以相關廠商於一年內關於生產相關產品所須花費之成本而定。在評估市場競爭效果時，潛在競爭是重要的考量因素，縱使相關市場內的廠商擁有很大的市場力，只要存在有效的潛在競爭，現存廠商也不敢提高價格或從事其他限制競爭的行為。惟對潛在競爭的觀察，往往是在事情發生之後，在界定相關市場時則不必考慮。

供給替代與潛在競爭有相同之處，它們都有抑制現存廠商不敢抬高價格的能力，但兩者不同之處則在於進入市場所須時間的長短，時間是長是短，實務上係採SSNIP法與美國“1992年水平結合處理原則”中有關及時(timely)參進的標準來區分。一般而言，在一年之內不必進行高額額外投資即可進入市場並對現存廠商形成壓力者，即為供給替代廠商；若從最初計畫算起兩年內方進入市場而對市場產生影響者，則為潛在競爭廠商。

「市場界定」開講―前言

年前提到將於年後有系統的介紹「市場界定」的問題，我們就從前言開始吧。


經濟合作暨發展組織(OECD)認為：「任何型態的競爭分析都是由界定相關市場出發 」 、 ( The starting point in any type of competition analysis is the definition of the “relevant” market)。而什麼是“相關市場”(即我國公平交易法所稱之特定市場)？許多國家的競爭法主管機關均有程度不同的定義或說明：
˙中華民國：「特定市場，係指事業就一定之商品或服務，從事競爭之區域或範圍。」
˙美國：「相關市場是一組產品和一個地理區域，且其範圍不會大到須滿足SSNIP的測試。」
˙歐盟：「相關產品市場是依據產品的特性、價格、用途，從消費者的角度認為可相互交換或相互替代的所有的產品或服務。
相關地理市場是指事業就產品或服務從事供需活動的區域，該區域的競爭條件完全相同，並與鄰近區域的競爭條件明顯不同而能區分。」

以上的“相關市場”指的是“反托拉斯市場”，其與一般的“市場”概念不同，公司行號通常使用“市場”來代表其販售商品或其隸屬的產業或行業，但“反托拉斯市場”或“相關市場”的界定，是用來確認並界定廠商間競爭的“界線”(boundaries)以及競爭法主管機關建立競爭政策適用架構的範圍，其目的有四 ：
一、測度市場力。
二、解釋在市場力定義時可能的不明確性。
三、解釋市場力為何會變化。
四、解釋以市場份額預測的改變來推估市場力改變的限制。

由此可知，市場界定是評估市場力以及決定事業行為是否反競爭最重要的一步。而濫用優勢(或獨占)地位的調查、結合的管制、水平和垂直協議的評析一向是反托拉斯和競爭政策所要處理的核心，那麼“市場界定”就應當是共同貫穿上述核心的主軸。因為唯有在確定相關市場範圍後，方能清楚競爭者有那些、誰與誰競爭、什麼產品與什麼產品競爭、在什麼區域內競爭、事業所受的壓力何來、壓力有多大，然後才能確定其市場力量及其行為是否反競爭。這也難怪，美國聯邦交易委員會前任主任委員Robert Pitofsky就說：「有見識的反托拉斯從事者長久以來就知道，在大部分的執法行動中，最重要的議題就是市場界定，因為我們深深的依賴它。」( Knowledgeable antitrust practitioners have long know that the most important single issue in most enforcement actions – because so much depends on it – is market definition.)，美國聯邦最高法院在Eastman Kodak Co. v. Image Technical Serves., Inc., (1992)乙案中亦指出：「市場力通常是由市場份額推斷而來，市場界定則決定了個案最後的結果。」( Because market power is often inferred from market share, market definition generally determines the result of the case.)

在市場界定的問題上，就廠商而言，當然希望市場界定的範圍大一點，因為市場愈大，它對市場的影響力就愈小，愈不會被認定具有市場優勢地位，但若市場界定的太大，則會使某些限制競爭行為及行為人成為漏網之魚；反之，如果相關市場範圍界定得太小，被認定具有市場優勢地位的可能性就變大，但亦因此有可能誇大行為的危險性，進而損害市場效率。1945年United States v. Aluminum Co. of America乙案 中，當相關產品市場界定為純鋁錠市場時，美國鋁業公司的市場占有率將高達90%，若將廢鋁納入相關市場中，則市占率降至64%，但若進一步將美國鋁業公司自用鋁錠的部分排除，則市占率僅剩33%。無疑的，擁有90%市占率的事業是具有市場優勢地位，但若是33%，就很難說是否擁有這種力量。同樣的，公平交易委員會對錢櫃與好樂迪歷次的結合申報 ，也曾因地理市場認定的不一，而有不同的決議。在錢櫃與好樂迪民國92年第一次申報時，公平會將地理市場界定為全國，申報人市占率因此各僅約20%，公平會最後以附加條件不禁止其結合；然在民國96年第二次申報時，則改界定為大台北地區，使得申報人結合後市占率就高達90%以上，公平會就以結合後申報人將取得獨占地位等理由而禁止其結合。由上可見，準確的界定相關市場具有相當的重要意義，惟如何合理的界定，則是“人類智慧的黑洞” 。

歐盟：謝謝微軟，惠我良多。

Win7因為無法讓消費者選擇IE以外的瀏覽器，昨(6)日遭歐盟競爭總署以違反和解承諾為由，對微軟開罰5億6千1百萬歐元。這次是微軟已經不知道第幾次的罰款，前前後後總計20億歐元的罰款對彌補歐盟財政缺口真是貢獻頗鉅。


本篇不在探討微軟罰款的原因，有興趣者可詳閱各大報，輕鬆ㄧ點，網路對這20億歐元可以做些什麼事情，有以下建議，事實上，依據世界銀行統計，全世界有41個國家每年全國的GDP低於20億歐元：


ㄧ、可對塞浦路斯全國的銀行進行紓困(估計所需成本就是約20億歐元)。

二、可以買下馬德里皇家足球隊、或巴賽隆那FC足球隊、或曼徹斯特聯隊，代表歐盟競爭總署競逐世界盃足球賽。

三、可以買下半艘的里米茲號航空母艦。

四、可以支應歐盟競爭總署21年預算所需(競爭總每年預算約9350萬歐元)

五、發展原子彈(1945年美國製造原子彈前後花費了約20億元)。

六、可以買下希臘若干小島(最貴的ㄧ個島只要1億5000萬歐元)，ㄧ則可紓解希臘政府財政困境，ㄧ則亦可提供歐盟官員渡假之用。

七、可以拍出史上花費最貴的10部電影(例如神鬼奇航、魔法奇緣、蜘蛛人、異星戰場、哈利波特、阿凡達、黑暗騎士、納米亞傳奇、復仇者聯盟…)。

八、建造全世界最高的大樓(杜拜Burj Khalifa塔花了15億歐元建造)。

九、支付歐盟石墨烯(graphene)和腦部疾病研究計劃(歐盟2月5日宣布各以10億歐元進行該二研究計劃)。

那友達的罰款總額，或整個台灣面板業因違反反托拉斯法的罰款總金額，可以用來做些什麼事情？讀者或可發揮點想像力，給些建議。

州政府行為(state action)豁免適用的限縮

本年2月19日，美國聯邦最高法院在F.T.C. v Phoebe Putney Health System, Inc.乙案中，全體一致的推翻了第十一巡迴上訴法院有關州政府行為(state action)排除聯邦反托拉斯法適用的判決，限縮了州政府行為原則(State Action Doctrine)適用的範圍。


背景說明


1941年美國喬治亞州通過了“醫院授權法”(Hospital Authorities Law)，授權該州的郡(county)、自治市(municipality)可設立醫療主管機關(hospital authority)經營地方醫療設施，該法還列舉了主管機關所具備的27項權力，包括有可藉由購買、租賃、營運計畫或其他方法購併醫院和其他公共醫療設施。同年，Albany–Dougherty市設立了主管機關，1990年，主管機關成立了二個非營利單位―Phoebe Putney Health System, Inc. (PPHS)和Phoebe Putney紀念醫院(PPMH)，然後給了PPHS經營PPMH四十年的特許經營權。2010年，主管機關並同意了PPHS擬購併Palmyra醫學中心的計劃，該中心是PPHS以外在Albany–Dougherty市鄰近地區的唯一一家醫院。但聯邦交易委員會(FTC)認為該項交易將顯著的減損該地區醫院服務的競爭，有違聯邦交易委員會法(Federal Trade Commission Act)第五條及克萊登法(Clayton Act)第七條之規定，遂向法院申請禁止結合令。

惟喬治亞州中區地方法院駁回了FTC的申請，理由是依“州政府行為原則”—若ㄧ個地方政府機關明確、肯定地表示是州政府的政策以取代競爭(clearly articulated and affirmatively expressed as state policy to displace competition)，這是可以排除聯邦反托拉斯法的適用。第十一巡迴上訴法院亦肯認此項判決，上訴法院更指出州立法機關應已合理的預期到(reasonably anticipated)授權醫療主管機關進行購併會產生反競爭的效果，這是ㄧ個“可預見結果”(foreseeable result)的立法。上二法院的看法，卻未獲聯邦最高法院的支持。


聯邦最高法院的判決


最高法院的意見可以以去年普獲歐巴馬總統提名擔任大法官的Sonia Maria Sotomayor女士為代表，Sotomayor大法官認為由州所允許的一般權力並不足以得到“州政府行為原則”的豁免，因為“只是允許(主管機關)參與市場”並非“可預知是允許其在市場打打鬧鬧的反競爭」(simple permission to play in market does not foreseeably entail permission to roughhouse in the market anticompetitively)。簡言之，授予郡、市一般權力的州管制法令是不滿足“州政府行為原則”所要求須“明確表示”(clearly articulated)的標準，所以不能因此而解釋州立法是意圖要來取代競爭。下級法院“可預見結果”的看法太不嚴謹了(too loosely)。

最高法院同時指出，只有在California Retail Liquor Dealers Association v. Midcal Aluminum, Inc.(1980)案中所揭示的兩項標準下，州政府機關方可為反托拉斯法的豁免：
一、 受爭議的限制競爭必須明確、肯定地表示為州政府的政策(the challenged restraint must be “one clearly articulated and affirmatively expressed as state policy”)
二、 該政策必須受到州政府的主動監督(the policy must be "actively supervised" by the State itself)。

最高法院解釋，所謂的“明確表示”(clear articulation)是指「競爭的被替代是主管機關使用州立法授予的權力後ㄧ定會有的、合乎常理的、或通常會有的結果。」(the displacement of competition was the inherent, logical, or ordinary result of the exercise of authority delegated by the state legislature.)，但「喬治亞州的醫院授權法或其他法律規定，並沒有明確表示州政策是允許主管機關在不考慮對競爭的負面影響下，而可使用包括購併等的權力。」(Nothing in the Law or any other provision of George law clearly articulates a state policy to allow authorities to exercise their general corporate powers, including their acquisition power, without regard to negative effects on competition.)。州必須很肯定的是經過深思熟慮後認為除了以替代競爭外別無他途，喬治亞州的法律是允許主管機關購併醫院，但並沒有允許該購併可以顯著的減損競爭。


州政府行為原則

在美國，各州甚至地方政府都制定有管制政策，依美國憲法，聯邦政府對渠等管制政策具有優先管轄權，但在聯邦反托拉斯法上，對地方管制政策干預了市場的競爭是否具有優先管轄權並不明確，ㄧ直要到Parker, Director of Agriculture, et al. v. Brown (1943)案所建立的“州政府行為原則”後，方有規則可循。

該案主要是加州政府為了保護加州葡萄乾農業利益維持銷售價格，而制定了農業分配法並成立分配顧問委員會，規定所有進入市場的葡萄乾必須交給委員會設在產地的收購站，生產者並按每噸2.5美元的標準繳納許可費後方有管道銷售。如此一來，在加州從事葡萄乾生產、收購、包裝與州際銷售的原告認為計畫生效以前，其已簽訂了葡萄乾銷售契約，計畫實施後，就無法履約進行葡萄乾的州際貿易，於是控告州政府的行為違反了休曼法規定。地區法院判決被告敗訴，被告上訴至最高法院，最高法院推翻了原判，認為：國會制定休曼法的意圖，是保護競爭，而不是限制州政府制定法令的權力；州政府作為主權實體，其限制交易的行為不適用反托拉斯法。學者將此案的判決稱為“州政府行為原則”(the state action doctrine)。

惟為避免該原則一再被濫用，最高法院後於California Retail Liquor Dealers Association v. Midical Aluminum, Inc.(1980)一案中確立了州政府行為豁免的兩項標準―必須明確、肯定地表示、必須主動監督。最高法院後又於F.T.C. v. Ticor Title Insurance Co. (1992)一案中對主動監督做出了解釋：州政府官員必須有以及運用其權力來審查私部門反競爭的行為並否決不符州政策者(state officials [must] have and exercise power to review particular anticompetitive acts of private parties and disapprove those that fail to accord with state policy)。在Ticor案中，對於由康州等四州授權設立的估價局所核准的統一保險費率，因無州政府官員充分獨立的判斷和控制，而不能尋求“州政府行為原則”來豁免聯邦反托拉斯法的適用。由上可知，凡可歸之於“州本身的行為”(state itself)且州政府是積極監督而非被動核准者方可獲得反托拉斯豁免。

在歐盟，歐洲法院在1991年有關德國聯邦勞工局從事職業介紹所的Hoefner案中指出：「企業是包含所有的從事經濟活動的實體，不管其法律地位和籌資方法……從歐盟競爭規範的目標來看，一個機關，例如是從事商業性職業介紹的政府機關可被視為是企業。」由此推知，如果政府機關行使的是國家職權，即公權力，當然不受競爭法規範；相反的，若政府機關的行為認為是從事企業活動，則須受競爭法的規範。


後記

這是二十年來，聯邦最高法院再次對“州政府行為原則”發表意見，此次判決無疑是對該原則長久以來存有不同意見者的ㄧ大勝利，想要依“州政府行為原則”來排除聯邦反托拉斯法的適用，尚須滿足「競爭的被替代是使用州立法授予的權力後ㄧ定會有的、合乎常理的、或通常會有的結果。」的標準，這將鼓勵了聯邦交易委員會和某些原告繼續對尋求豁免的醫院結合案進行挑戰。

歐盟結合管制改革－規範少數股權收購

歐盟執委會正著手進行歐盟結合管制的改善計劃，主要是針對簡化結合申報程序和少數股權收購進行革新的工作，比起上一次(2004年)的結合管制變革，本次的改變甚具針對性，尤其是對少數股權收購的規範。


背景說明

歐盟執委會正著手進行結合管制的改善工作，改革的重點有二：
一、 簡化結合申報程序。
二、 擴大歐洲結合法規(European Merger Regulation，EUMR)適用範圍，將未取得控制之少數股權收購(the acquisition of non-controlling minority shareholdings)納入規範。

執委會最近發表的一項報告中，旨在倡議簡化結合申報程序。此一簡化主要分兩個層次：
一、對於預期不會產生顯著競爭影響的結合交易案件，將擴大適用簡化結合程序的範圍。
二、更新、簡化並大大減少結合申報所須準備的資料。

關於擴大簡化結合程序適用範圍，執委會正在考慮提高市占率門檻標準5％，亦即，簡化結合程序適用的對象可能包括：水平結合事業市占率總和不超過20%(現行標準為15%)、垂直結合事業市占率於上游或下游不超過30%(現行標準為25%)。此外，對於只會導致市占率只有些許增加的水平結合亦考慮適用簡化結合程序。

執委會打算在2013年春天，就簡化結合程序進行公眾諮詢。

另在過去數個月中，歐盟執委會就歐盟競爭法對未取得控制之少數股權之收購是否構成了執法上的落差進行了深入的研究，其主要關注的是少數股權是否會影響少數股權所有人對被收購事業進行積極競爭的誘因，以及是否置於不當資訊分享的風險下。研究另亦顯示，少數股權收購在歐洲還蠻常見的，且集中在少數會員國及某些特定的產業。各成員國的法令規範，美國、加拿大的經驗均是執委會參考的對象，除瞭解以何種方式進行少數股權收購的事前管制外，另亦考慮經濟理論的研究結果和現有的實際數據。

在經過上述的檢視後，執委會將會很快的採納擴大EUMR適用範圍的建議，未取得控制之少數股權之收購將納入規範的對象。預計在本(2013)年上半年時正式向外界徵詢意見，讓利害關係人(stakeholders)亦有機會表達意見。可能引起爭議的問題包括有：安全港(safe harbors)、是採強制性或選擇性的申報等。


少數股權的爭議

上述言及之少數股權(或稱部分所有權，partial ownership)係指持有他事業具表決權之股份未超過50%之投資行為。此定義並不意指少數股權所有人是否已實質控制或影響他事業的經營。少數股權收購的型態有：
一、單純的單方向股權持有(例如廠商A單向持有廠商B 10%股份)；
二、雙向的少數股權持有(例如廠商A、廠商B相互各持有對方10%股份)；
三、間接的少數股權持有(例如廠商A透過自己的控股公司來間接持有廠商B 10%股份)。

事業進行少數股權投資的動機或有：分散風險、取得新技術(新市場)和管理技巧、建立或強化彼此間的商業關係等等。然而，若透過對競爭對手的少數股權收購，建立了彼此間的結構關係(struture links)亦可能影響廠商遂行積極競爭的誘因。Reynolds & Snapp (1986) (註一)可說是最早進行少數股權收購對市場競爭影響的學者之二。

Reynolds & Snapp採用了「修正後Cournot模型」(modified Cournot model)並假設在寡占市場結構且高度參進障礙下，研究發現若市場上五家廠商在變成單向持有股權10%後，產出會減少10%；若是雙向持有股份，則產出會減少20%。研究認為，透過對競爭對手少數股權的收購，事業將競爭的“外部性”(externality)予以“內部化”(internalise)後會減少相互競爭的誘因，而且收購及被收購的事業間之利潤呈正向關係，致使產出減少、價格增加，侵蝕了消費者的利益。其實這種情形不難想像：倘一事業擁有了競爭對手的股份後，若仍與該競爭對手激烈競爭，則可能導致競爭對手發生財務虧損，進而影響該事業所擁有競爭對手股份的市值；相反的，投資的事業或有誘因單方面的減產和抬價，如果其可透過被投資事業的獲利來弭補單方面行為的損失。

至於少數股權收購所產生的共同效果，主要是透過以下二方式來促進事業間的勾結：
一、資訊交換和透明性的增加
少數股權增加了市場的透明度，因為它提供了少數股權所有人一個知曉競爭對手商業活動的特權，少數股東在獲得對手資訊後，可以促進彼此間的勾結以及監控對手是否履行共同的協議。如果所有權的投資是雙向的，資訊交流的效果將更加明顯。倘若少數股權所有人參與了競爭對手的董事會或有權任命資深經理人，那市場透明度、事業間資訊的交流都將更大大的提升了廠商間勾結的可能性。
二、事業間競爭誘因的減少
當少數股權投資後，雙方就有了共同的利益，此會影響彼此間相互積極競爭的誘因。Reynolds & Snapp研究認為，少數股權投資是會增進卡特爾的效果，強化勾結協議的穩定性，尤其是對競爭對手的直接投資為最。理由是：
․降低了被投資事業的背叛動機。
․增加了廠商偵測背叛的能力。
․降低了投資事業在勾結協議上成為搭便車(free rider)的誘因。


後記

縱然有以上限制競爭之疑慮，然而亦有學者(註二) 研究發現，某種程度的消極少數股權投資(passive investment)反而會使得勾結變得更加困難，所以理論上是有利市場競爭的。

事實上，歐盟之所以要將少數股權收購納入結合管制範疇，主要起因於2007年的Ryanair/Aer Lingus兩家航空公司的結合案。2006年愛爾蘭航空Aer Lingus私有化後第一次公開發行股份，在此之前，Ryanair已取得Aer Lingus 19%的股份，在釋股期間截止前，再增加持股至25.17%，並宣稱將持續收購全部的股份，於是向歐盟申報該結合案。對於該申報案，歐盟於2007年作出了禁止的決定。惟後歐洲普通法院認為在Ryanair宣稱公開收購全部股份前，無法證明Ryanair對Aer Lingus具有決定性的影響力(decisive influence)或控制力，是以，歐盟結合法規並不適用於Ryanair/Aer Lingus結合案。法院的判決引起了執委會認為現行結合規範或有輕忽少數股權收購所引起限制競爭效果之疑慮。


註一 : Reynolds, R. J. & B. R. Snapp (1986), “The Competitive Effects of Partial Equity Interests and Joint Ventures”, International Journal of Industrial Organization, Vol. 4.
註二 : Malueg D. A., (1992), “Collusive Behaviour and Partial Ownership of Rivals”, International Journal of Industrial Organization, Vol. 10