經濟人在競爭法中的角色

曾因年輕時吸食大麻紀錄，而自行放棄大法官提名的現任哥倫比亞特區上訴法院法官Douglas H.Ginsburg，以曾任司法部反托拉斯署署長的經驗，上(6)月撰文回顧了“經濟人”(economists)在美國競爭法主管機關中所扮演的角色，希望其他國家能避免再走冤枉路。

競爭法是與經濟學理論，尤其是與產業經濟學理論，關聯度最高的一部法律，美國著名的競爭法學者R. Bork法官就曾說過：「競爭法是一部法律，但它同時也是一個由不斷發展的產業經濟學理論所構成的集合體。」話雖如此，Ginsburg法官與另一學者所共同撰寫的“經濟分析在競爭法的角色” (The Role of Economic Analysis in Competition Law)一文卻告訴了我們，在美國，“經濟人”走入競爭法主管機關的道路並沒有想像中的順遂：



回顧

美國司法部反托拉斯署(USDOJ)是在1936年雇用了第一位的“經濟人”，成立於1914年的聯邦交易委員會(USFTC)則是遲至1970年代才在競爭局裡出現了第一位經濟學博士。然在1983年以前，兩單位的“經濟人”都是附屬在“法律人”(lawyers)之下工作，所有“經濟人”的報告都必須由具法律背景的同仁檢視後方能陳送首長做最後決定，“經濟人”是無法直接向首長進行報告的。Posner法官就因此形容「當時的“經濟人”是“法律人”的侍女，且是相當不被重視的侍女」(economists as handmaidens to the lawyers, and rather neglected ones at that)，“法律人”也長久認為“經濟人”是個案的殺手(case killers)，因為他們不懂得法律而且常常講一些“法律人”聽不懂的專業術語和觀念。

可是在1965年Donald F. Turner擔任USDOJ署長後情形有了改變，T氏不僅有法律背景還是一位經濟學博士，他設置了署長經濟特別助理一職，2009年諾貝爾經濟學獎得主O. Williamson教授曾是第二任助理，同時亦完成了完全是經濟觀點的“1968年結合處理原則”。1981年雷根總統上台後，USFTC終於出現了史上第一位經濟學博士的主任委員J. Miller，USDOJ也新設了主管經濟分析的副署長職。經過多年互動後，“法律人”已不再那麼抗拒“經濟人”，對於法律的經濟分析也顯得很自然，今天美國競爭法管主機關在啟動每一件民事調查(civil investigation)案件時，也都至少會有一名“經濟人”參與其中。

在聯邦最高法院也是一樣，經濟分析長期以來受到忽視，一直要到1960年代P. Areeda、R. Bork、W. Bowman、R. Posner等著名法律學者鼓吹後，最高法院才開始將經濟理論當作反托拉斯案件的分析工具，並且還有系統的修正過去一些舊有的看法，1977年GTE Sylvania, Inc.,案推翻長期以來非價格垂直限制是“當然違法”的看法即為一例，最高法院認為：「科學性的結論是來自於不斷反覆的修正。」(scientific conclusions are subject to perpetual revision)。另根據上開四位學者的研究，在過去40年中，最高法院在反托拉斯個案中引用經濟理論的比例由30%增加到77%，因為經濟分析的引進，使得9位大法官對反托拉斯個案的共識度(2/3以上通過)亦愈加提高，比例從25%增加到85%。


經驗教訓

依美國的經驗，Ginsburg法官認為後進的競爭法主管機關想將產業經濟學融入執法之中，可能仍須克服以下的問題：

一、“經濟人”是否能直接向決策者報告
這是最根本的問題。Ginsburg法官認為由“法律人”來檢視“經濟人”的報告是一個不好的經驗，“經濟人”宜由“經濟人”來指揮(例如主管經濟分析的副署長)，“法律人”宜由“法律人”來管轄，然後再由“法律人”和“經濟人”共組小組共同調查案件。

二、競爭法主管機關要如何招募高水準的產業經濟學家
美國最好的經濟學家寧在大學教書而不願在政府機關做事，因此為吸引高水準的人才，競爭法主管機關有必要塑造一個能增進學術生涯的環境，例如可以給他們一些自行研究及寫作的時間，鼓勵他們發表論文及主持學術研討會等；更重要的是，若能由具學術地位的人擔任首席經濟學家，當可吸引年輕學者的加入，因為年輕學者會認知到這有助渠等的學術生涯。

三、“經濟人”能否參與法院案件的審查
隨著交易態樣及經濟理論的日趨複雜，法官恐無法獨自精確剖析個案意涵，因此“經濟人”參與審案就有其必要性。G氏滿推薦英國競爭上訴法庭(Competition Appeals Tribunal)的模式，即由法官和兩位其他領域的專業人士(可能是經濟學者、會計師等)共同開庭審理案件。

四、任命“經濟人”擔任法官
G氏舉了現任OECD「競爭委員會」主席Frederic Jenny為例，J氏是哈佛大學經濟學博士，沒有任何法律背景但卻被任命為法國最高行政法院法官，這是該院由“經濟人”擔任法官的首例，此對訓練有術的“法律人”在瞭解經濟個案上助益甚鉅。


在了解美國經驗後，環顧一片“法”海的台灣競爭法領域，為何“經濟人”的聲音是如此的微薄，“經濟人”或許亦應自我檢討，是否真正瞭解並清楚知曉是哪些經濟理論可運用在反托拉斯的個案上，並不是只要是經濟理論就可套用在競爭法中，另外過度操作計量模型的結果，只會制約經濟分析被決策者接受的可能性，經濟分析不是只有計量模型，否則R. Coase是如何獲得諾貝爾經濟學獎的呢？在1890年休曼法通過後不久，O. Holmes, Jr.大法官就曾斷言：「當下對法律進行理性研究的人，當道的或許還是照本宣科、墨守成規的人，但未來將掌握在精通統計和經濟學的人手中。」(For the rational study of the law the blackletter man may be the man of the present, but the man of the future is the man of statistics and the master of economics.)，L. Brandies大法官在1916年也曾說過：「一個沒有唸過經濟學的律師，是極易成為人民的公敵。」(A lawyer who has not studied economics is very apt to become a public enemy.)，以上兩句話雖未必適用於所有的法律，但至少在競爭法中已得到了部分的驗證。