過去不行，現在可以－Staples/Office Depot v.s. Office Depot/Office Max

同樣是第二大與第三大的合併，16年前被遭嚴厲的挑戰，16年後卻安然過關，為什麼過去不行，現在卻可以，理由何在？


今年初，美國辦公用品超市(office supply superstores，OSS)第二大事業Office Depot擬以12億美金併購第三大事業Office Max，並向聯邦交易委員會(FTC)申報結合許可。全案在進入第二階段審查(second request for information)後，本(11)月1日FTC正式宣布結束7個月的調查，允許該二事業的結合。
FTC在其聲明中指出，16年前該委員會雖然成功的阻止了當時辦公用品超市第二、三大事業Staples和Office Depot的結合，可是今天該會必須允許Office Depot/Office Max的合併，原因在於在過去的16年，整個辦公用品耗材市場有了相當大的改變。
Staples案可說是競爭法史上一個非常重要的結合個案，它最大的價值就在於FTC的經濟分析論理，其影響持續至今。


F.T.C. v Staples Inc., (1997)
1996年9月，當時全美第二大的辦公用品超市Staples擬以股權交換方式購併第三大的Office Depot，1997年5月FTC向特區地區法院申請結合禁止令並獲准許。當時結合方辯稱渠等結合後在「辦公用品耗材市場」(consumable office supplies)的市占率僅5.5%，但FTC所界定的產品市場則為「由辦公用品超市銷售的辦公用品耗材」(consumable office supplies through office supply superstores)，且在該相關市場中僅有三家主要的競爭者。FTC的理由是：
一、FTC計量分析發現當Staples或Office Depot抬高售價後，消費者會轉向Office Depot或Staples購買，而不會至Wall-Mart採購。
此一觀念就是所謂的“移轉率”(diversion ratio)，即第一種產品由於小幅度價格的上漲而減少的購買數量與因此引起的另一種產品的增加的購買數量的比率。當彼此間移轉率愈大，代表著事業結合後提高價格而獲利的可能性就愈高。“2010年美國水平結合處理原則”就將“移轉率”明列為衡量結合後單方效果的經濟分析工具之一。
二、FTC統計資料顯示，OSS業者的定價深受其他OSS業者的影響，但不受其他非OSS業者的左右。
FTC所採用的此方法就是所謂的“自然實驗”(natural experiments)或稱“田野調查”，亦即實際到市場觀察價格的變化。FTC發現在由Staples和Office Depot共同控制的市場中，Staples的價格比完全由Staples所控制的市場的價格低11.6%。在存在3家OSS業者的市場中，Staples的價格比有Staples和Office Max兩家競爭的市場的價格低4.9%。Staples和Office Depot間的競爭對Office Depot的價格也有顯著的限制價格。FTC亦依此發現認定該二事業結合後會發生價格提升的單方效果。
三、Staple及Office Depot內部資料顯示，該二事業僅視其他OSS業者為競爭對手，若某地區僅有Wal-Mart等非OSS業者，則會將該地區歸類為「非競爭」(non-competitive)地區。
藉由企業內部資料來界定市場的這套方法，就被美國司法部運用在2011年的H&R Block/TaxACT結合案中。H&R Block和TaxACT是兩家報稅軟體的公司提供報稅人自己動手使用報稅軟體報稅(digital do-it-yourself，DDIY method)，因此渠二辯稱產品市場尚須包括由國稅局(IRS)網站下載表格報稅、雇用報稅專業人員(例如會計師)協助報稅。但司法部從HRB及TaxACT的內部文件均發現，它們均將其他報稅軟體公司視為最主要和最直接的競爭對手(primary competitors、director competitors)，因此產品市場應界為DDIY市場。詳見本部落客“市場界定仍舊是案件的核心”一文。

以上論點獲特區地區法院的認同，法院同時亦認為辦公用品超市與其他辦公用品銷售商，無論在賣場呈現方式、實體面積、用品種類與數量、目標客群等亦截然不同。此外，法院也參考了Brown Shoe案的實用指標因素發現“較廣的市場包括所有可供應消耗性辦公用品的供應商”，“較窄的市場，或是次級市場，則僅是可供應消耗性辦公用品的辦公用品超市”。

除了市場界定與因此衍生的單方效果外，「效率」也是一個爭辦的重點。Staples辯稱結合後5年內估計可節省49-65億美元，還可促進包括銷售數量增加等的動態效率，另可提供更低的售價，三分之二成本節省之利益可回饋予消費者。然FTC依據結合兩造營運效率估算，消費者確實可因效率而受益，惟歷史經驗顯示Staples公司僅回饋15%~17%予消費者，因此地區法院認為該結合利益回饋之聲明並不實際。附帶一提的是，FTC尚還觀察股票漲跌來輔助增強結合後有單方效果的說服力，一般而言，當股票上市公司產品價格的調漲會帶動其股價的上漲，甚至其競爭對手的股價亦會一併受益，是以，或可以觀察結合雙方以及競爭對手的股票價格的變化來預測結合後產品價格的趨勢。若市場預期事業結合後，因市場優勢地位的增強等因素，會導致產品價格的上漲，投資人此時就有理由相信結合會使結合雙方乃至競爭對手股價的上漲；相反的，若由於結合效應被預期會降低成本或擴大產出，使產品價格下跌，此時結合雙方乃至競爭對手股價會下跌。FTC就觀察了Staples/Office Depot結合消息使競爭對手Office Max公司股價上漲了12%來增強該結合案會帶來單方價格效果的說服力。


FTC對Office Depot/Office Max的意見
FTC是以該二事業結合後對零售用戶(Retail Channel)以及契約用戶(Contracting Channel)的影響來進行競爭評估，後者的影響是1997年Staples案所不曾考慮過的：
一、零售用戶
在1997年Staples案，委員會成功的將產品市場界定在“辦公用品超市”(OSS)市場，證明了三個OSS業者中的兩個合併將導致競爭的損害，當時法院就採認了委員會的量化和實證證據而認定業者售價高低取決於OSS市場中競爭者的數目。結合方的內部資料顯示，參與結合的事業只關心OSS市場中競爭對手的定價，對非OSS的競爭對手則不關注，因此導致在OSS業者數目少的地區市場，結合方的定價就高，縱使在該地區市場仍有非OSS競爭對手的存在。
可是現今的市場動態有了相當不一樣的改變，FTC發現現在的辦公用品耗材市場變大了，原因在於：
(一)買方已不再只看重OSS，非OSS的實體零售商，例如Wal-Mart、Target、Costco等，已愈來愈被買方所重視。結果是消費者已比較少以OSS業者為購買產品的唯一選擇，那些同時提供辦公用品耗材和其他商品的實體店，愈來愈受消費者欽睬。
(二)網路購物的爆炸性成長(explosive growth)。OSS業者內部資料顯示，渠等愈來愈感受到網路業者(例如Amazon)的競爭壓力，使得OSS必須要有新的定價策略以為因應。店頭(in-store)行銷與網路銷售間的市場界限已相當的模糊了。

二、契約用戶
很多企業體和公部門都是以契約的方式來購買辦公用品，與零售買主不同的是，契約用戶通常會有折扣優惠，FTC是在審視大契約客戶後認為，Office Depot/Office Max的結合不會引起競爭的減損或傷害了大客戶，理由：
(一)大客戶通常會採用各種不同的購買方式，例如直接向製造商購貨，來獲取最優惠的價格。
(二)結合方內部資料顯示，在大部分的大客戶方面，Office Depot與Office Max彼此間並不是主要的競爭對手，非OSS業者則利用此機會獲取了相當可觀的契約。
(三)結合方正繼續面臨來自Staples和大部分非OSS業者的強大壓力。非OSS業者數目愈來愈多，且愈有能力獲得大客戶的訂單。
(四)辦公用品相近產品的生產者與大客戶間有著契約的關係，此一潛在競爭者可伺機進入市場與結合方競爭。大客戶對於Office Depot/Office Max或保持中立或認為有利於競爭。

FTC也使用了在Staples案中使用過的方法以及其他的計量分析，包括比較OSS數目改變後的市場價格變化，或若有OSS業者關閉後，所剩OSS業者的定價高低等。壓倒性的實證支持了OSS業者今天正面對著空前的競爭壓力，Office Depot/Office Max結合後是不可能顯著的減損辦公用品耗材零售上的市場競爭。


後記
Staples案和Office Depot/Office Max案告訴了我們，市場的動態會使昨「是」不必然今「非」，昨「非」也不一定代表今「是」。競爭法既然是一部以審視市場變化為基礎的法律，因循舊規只會使自己故步自封，惟有勇於「否定自己」方能與時俱進。

從R. Bork到R. Coase --- 對垂直安排(vertical arrangements)的認識

(本篇是將已有的兩篇文章合併增刪而成)

一個是法律人，一個是經濟人，原本不相干的兩條線，卻因競爭法而交會，交會的結果使得披著“法律外殼”的競爭法，顯露其獨特“經濟內核”的本質。


前言
長久以來，垂直安排(含垂直結合與垂直交易限制)與競爭法間多處於非常緊張的關係，美國聯邦最高法院在1962年Brown Shoe案中即言：「垂直結合或其他安排最大的惡行是把客戶綁給了供給者，…剝奪了競爭者公平競爭的機會。」(primary vice of a vertical merger or other arrangement tying a customer to a supplier … which deprive… rivals of a fair opportunity to compete.)；而垂直交易限制甚至還被與水平價格協議同等視為當然違法，因為它可能被廠商用以遂行上下游市場勾結的工具，上游廠商集體要求其下游經銷商採行最低轉售價格即是。一直要到1977年GTE-Sylvania案後才有了截然不同的改觀，是誰觸發了這樣的一個改變？R. Bork法官、R.Coase教授居功厥偉。


生平介紹
Bork法官，1927年3月1日出生於美國匹茲堡。二次世界大戰後進入芝加哥大學法學院就讀，在芝大時深受自由經濟思想的影響，也因此成為了“市場經濟”(market-oriented)的擁護者。1962年進入耶魯大學教授反托拉斯法，美國前總統柯林頓夫婦曾是他的門下。其於1978年完成的名著―《反托拉斯悖論》(The Antitrust Paradox)，將經濟學引入至了反托拉斯法的分析之中，因而提出了不少與過往不同的看法。
Bork法官是個極具爭議性的人物，曾認為私人場所強制黑、白人種分座是屬個人自由，1973年當尼克森總統下令要開除司法部水門案特別檢察官Archibald Cox，但部長及副部長拒絕執行而分別辭職後，Bork法官卻以檢察總長(Solicitor General，司法部第三號人物；當時的副檢察總長是另一位著名的競爭法學者Frank Easterbrook法官)身分代為執行，因事發於週六晚，此即為美國歷史上著名的“星期六夜晚大屠殺”(Saturday Night Massacre)。這些爭議亦為1987年雷根總統提名其擔任大法官一事，埋下了遭參議院否決的定時炸彈。Bork法官於去年12月19日病逝，享年85歲。

R. Coase教授，1910年12月29日出生於英國倫敦西北郊。1932年獲倫敦政經學院(London School of Economics，LSE)商學士，在LSE期間，曾跟隨經濟學大師Arnold Plant俢習。50年代移居美國，先後任教於水牛大學(University at Buffalo)、維吉尼亞大學(University of Virginia)，1964年轉任芝加哥大學法學院經濟學教授並為著名期刊「法律和經濟學期刊」(Journal of Law and Economics，JLE)編輯，1982年起成為芝加哥大學法學院幕瑟經濟教授榮譽教授(Clifton R. Musser Professor Emeritus of Economics)，1991年獲諾貝爾經濟學獎。
Coase教授能獲得諾貝爾經濟學獎的主因，就是21歲寫成而於27歲(1937年)發表於Economica期刊的“廠商的本質”(The Nature of the Firm )一文，這是交易成本理論的濫觴。而1960年登載於JLE的“社會成本的問題”(The Problem of Social Cost) )(註一)，則開啟了法律與經濟的對話，其所提出的財產權界定問題，就是後來的Coase定理(Coase Theorem)(註二) 。Coase教授的交易成本理論對當代的產業經濟學有著重大的影響，Oliver Williamson(2009年諾貝爾經濟學獎得主)、Armen Alchian(著名經濟學家，UCLA教授)、David Friedman(諾貝爾經濟學獎得主M. Friedman之子)、張五常(Steven Cheung)等可說都是師承Coase教授，而自成“交易成本經濟學”(Transaction Cost Economics，TCE)。Coase教授於本年9月2日過世，享年102歲。


對垂直安排的影響
依據傳統的亞當史密斯看法，市場是很有效率的，所有的資源均可透過“市場”來有效的配置且是最不費成本的方式，可是Coase教授卻認為若是如此，那為何還會有“廠商”(firms)？“廠商”存在的原因就是使用“市場”是有成本的，此即所謂的交易成本――搜尋資訊的成本、討價還價的成本、監督及執行的成本等。當使用這些成本的代價高於透過內部命令來完成資源配置時，“廠商”就會出現，且規模還可能日趨擴大。也就是說，廠商和市場是兩種可以相互替代的資源配置機制，當市場的交易成本很高時，市場就不再是協調經濟活動和資源配置的有效方式，而應經由將交易內生化(即垂直結合)來節省經濟活動和配置資源的成本。是以，廠商遂行垂直結合的目的是在節省交易成本，這與一般傳統經濟學認為垂直結合會對競爭對手產生封鎖效果，致使創造或增強了結合方市場力的看法迥異。這樣的觀點其實亦可應用於垂直交易限制，事實上，垂直交易限制就是一種短期的垂直結合，因此垂直結合所可能產生的競爭影響與垂直交易限制相同，只是程度或有不同而已。

Bork法官在1965年就引述了Coase教授“廠商的本質”一文，來支持所有權垂直整合(vertical integration by ownership，即垂直結合)與以契約垂直整合(vertical integration by contract，即垂直交易限制)有著經濟上的等價形式(equivalent forms)的論點(註三)，並以“契約整合”(contract intrgration)統稱之；1968年再度引用Coase教授同一篇文章認為RPM只不過是契約整合的一種形式而已(註四)。對於垂直交易限制，60年代前主流思想是認為，會使在一個市場中所擁有的優勢力量延伸至其他原本不存在優勢力量的市場中，並「封鎖」上、下游廠商進入市場參與競爭的可能，是廠商建立和增強優勢力量的重要工具。然R. Bork法官卻把垂直交易限制當作是委託(製造商)—代理(經銷商)的關係，由於雙方關係的不確定性，經銷商不會對製造商的產品給於專業化的服務，從而影響到製造商的收益，若製造商生產的是複雜、特殊的產品，其受害程度更大。所以為了激勵雙方進行專業化投資，製造商和經銷商間可能採行各種不同的垂直交易安排，以穩定雙方的關係並讓雙方均受益，這雖然會限制下游經銷商交易決定之自由，但卻保障了他們的銷售利潤(如最低轉售價格)，並創造或保護下游經銷商在相關市場的市場地位(如地域限制或排他性交易)。簡言之，R. Bork法官認為，不應一面倒的從「限制」交易自由及潛在的排除競爭效果來看待包括約定轉售價格在內之垂直交易限制的合法性，全然禁止，將使市場出現無效率的經銷安排，反不利消費者利益。因此，垂直交易限制通常是缺乏獨占的目的，是可提高廠商的效率，尤其是經銷效率，原則上不應禁止。

這樣的一套理論改變了競爭法執法者原先對垂直安排的敵視態度，美國聯邦最高法院在Broadcast Music Inc. v. Columbia Broadcasting System (1979)案中就闡明：「從經驗及經濟理論已證明大部分的垂直非價格限制總是或幾乎總是不會有限制競爭和減少產出的傾向。」(experience and economic theory suggest that most nonprice vertical restraints do not “always or almost always tend to restrict competition and decrease output.”)，另更體現於美國司法部“垂直限制處理原則”(Vertical Restraint Guideline，VRG)中。歐盟執委會1999年的“垂直協議處理原則”(Guidelines on Vertical Restriants)中亦列舉了並更詳述了與美國VRG相似的垂直交易限制行為之正、負效果。2007年Leegin案，美國聯邦最高法院推翻了高懸近百年最低轉售價格為「當然違法」的規定，又何嘗不是因為二位大師的先知酌見！

美國聯邦最高法院在涉及地域限制的White Motor Co. v. United States (1963)案中就指出過，在決定這些垂直限制是否須歸類為當然違法上，我們對於這些安排對競爭的真正衝擊知之甚少(it knew too little of the actual impact on competition)。R. Bork法官、R.Coase教授開啟了我們對垂直安排的重新認識！



註一:JLE為了能刊載“社會成本的問題”一文，還破天荒的延期至1961年初方才正式出刊。
註二:“Coase Theorem”一詞並非Coase教授本人所說，而是另一位諾貝爾經濟學獎得主G. Stigler在整理Coase教授理論後所取名。
註三: R Bork (1965), “Contracts in Antitrust Theory : I”, 65, Yale Law Journal.
註四:R Bork (1968), “Resale Price Maintenance and Consumer Welfare”, 77, Yale Law Journal.