事業未必有不交易的自由

本(8)月5日美國華爾街日報報載，歐盟競爭總署已重起調查以進一步瞭解瑞士高檔鐘錶業者拒絕出售零件給獨立的鐘錶維修廠商，是否涉及違反歐盟競爭法？


事實上，早在3年前歐洲鐘錶零售商協會聯盟（European Confederation of Watch & Clock Repairers' Associations，CEAHR）就曾向歐盟競爭總署提出檢舉，控訴歐洲部分高檔鐘錶業者拒售零件給維修商的行為，違反了歐盟競爭法，但未獲總署的支持。CEAHR後再向歐洲最高法院提起訴訟並於法庭中表示，大型鐘錶製造商拒絕向鐘錶獨立維修商提供零件的行為具有排擠鐘錶獨立維修商的嫌疑，因維修商沒有獲得零件的其他途徑，最高法院乃要求歐盟重新調查。全球最大鐘錶製造商的瑞士Swatch集團已證實業獲競爭總署的調查通知，而另一瑞士鐘錶集團Richemont、法國精品巨人LVMH則均未予置評。另瑞士競爭委員會雖表示在本年6月業已對Swatch集團展開調查，然此係應Swatch集團要求就該集團降低對其他業者零件供給的計畫是否符合競爭規範所進行的調查，歐盟競爭總署的調查與此行動無關。

對上開鐘錶業者拒售零件的行為，競爭法稱之為“拒絕交易”(refusal to deal)。一般而言，在自由經濟體系中任一經濟體均具有交易自由的權利，此為市場競爭的重要前提，且自由市場及其所創造的繁榮是仰賴私有財產權(property right)制度，所謂財產權乃指對於財產具有擁有、轉讓、受益的權利，因此在契約自由的原則下，事業擁有決定締約是否、選擇交易對象及決定締約條件的自由，各國的法律對此權利亦多所保障。今若事業拒絕和他人交易，原則上事屬契約自由所應保護的範圍，在正常的商業往來過程中，並不會受到競爭法的關注，惟倘擁有優勢市場地位的某一事業或數家事業單獨拒絕或聯合拒絕交易，因可能限制市場競爭並傷害經濟福利，就須面對競爭法的挑戰了。“拒絕交易”可分為水平的拒絕交易以及垂直的拒絕交易(歐洲鐘錶業者拒售零件的行為是屬後者)，後者主要有三種態樣：
一、 產品市場中的一般性拒絕交易。
二、 擁有關鍵設施(essential facilities)之事業，拒絕競爭對手的接續(access)或提高競爭對手接續成本的變相拒絕交易。
三、 擁有智慧財產權之事業的拒絕授權。
由上可觀之，事業可經由拒絕交易來提高競爭對手的成本(raising rivals' costs，RRC)以及產生市場封鎖(foreclosure)的效果，進而對市場產生如下的影響：
一、競爭對手成本增加和市場的封鎖，會減少競爭者的市占率和利潤，甚至可能致使退出市場，造成市場的高度集中。
二、成本一但增加，產品售價勢必提高，此將不利消費者的剩餘。

Aspen Skiing Co. v. Aspen Highlands Skiing Corp.(1985)乃美國法中有關“拒絕交易”的經典案例，而歐洲鐘錶業者拒售零件的行為則與美國Eastman Kodak Co. v. Image Technical Services, Inc.,(1992)案如出一轍，只是美國的原告是以非法搭售做為控訴而已。Kodak公司不僅生產及銷售影印機而且還提供售後維修服務，初期在維修市占率高達80%〜95%，80年代初Image Technical Services, Inc.等獨立服務組織(independent service organizations；ISOs)亦開始提供價格低的相同之維修服務。Kodak乃以拒絕出售相關零件予ISOs回應，致使ISOs在Kodak機器維修市場上之競爭力大減，Image公司於是控告Kodak在主產品影印機上非法搭售零件與維修服務。Kodak雖辯稱在影印機市占率僅20%並不具市場力量，從而在零件市場也不可能有市場力量，若其提高零件或維修的價格，就會提高新影印機整個生命週期的成本，客戶就會轉向購買其他廠商的影印機。ISOs則認為，Kodak可針對已售出的影印機提高零件或維修的價格以獲取超額利潤，因為這一部分的客戶已被“鎖定”(locked-in)，也就是說當客戶購買影印機後，想要移轉維修的成本就變得很高。美國最高法院支持了ISOs的觀點，認為客戶在決定是否購買時是無法瞭解整個影印機生命週期的成本，Kodak擁有資訊不對稱所帶來的市場力量，違反了休曼法第一條的規定。

顯然的，事業未必有不交易的自由，尤其是一個具有市場力的廠商，美國聯邦最高法院就曾言：「只要沒有確立會維持優勢地位，…，任何事業對將與之交易的相對人可以自由行使是否與之交易的決定權。」行文至此，不免讓人想到走向授權似乎是宏達電(HTC)與美國Apple專利訴訟最有可能的結局，若是如此，則將不再是一場專利的戰爭，而會是一個競爭法的問題。

Google併Moto，HTC娶Beats－多角化結合的競爭分析

搜尋引擎巨擘Google以125億美金併購Motolora行動，智慧手機大廠宏達電(HTC)以3.09億美金吃下著名的耳機製造商Beats，石破天驚的併購使得沉睡已久的多角化結合競爭理論重新浮上檯面。

 1978年，著名的美國競爭法學者Robert Bork法官在其名著“The Antitrust Paradox”中提及：「…基本的分析顯示，多角化結合對競爭不具威脅性，對抗多角化結合戰爭的退去是一件好事。」(…Basic analysis shows that there is no threat to competition in any conglomerate merger, and it is good that the campaign against conglomerate has abated.)，確實地，在爾後的30年間，多角化結合在美國反托拉斯法執法中基本上僅是聊備一格，縱使有1984年美國司法部“結合處理原則”：「雖然非水平結合比較不會像水平結合產生競爭的問題，但也不是全然無害。」(Although non-horizontal mergers are less likely than horizontal mergers to create competitive problems, they are not invariably innocuous.)，以及2001年美國司法部與歐盟執委會為GE與Honeywell多角化結合的激烈爭執。相對於水平結合、垂直結合而言，多角化結合始終不是各國競爭法主管機關結合管制的重點。

 Google＋Motorola行動、HTC＋Beats是一種“產品擴張型”的多角化結合(product extension merger)，當然也有在不同地理市場銷售相同產品的“市場擴張型”多角化結合(market extension merger)，惟不論哪一種類型，美國、歐盟在實務上已發展出了潛在競爭理論(potential entrant doctrine)、塹壕理論(entrenchment)、互惠交易論(reciprocal dealing)、綑綁和資產組合效果(bundling and portfolio effect)等多角化結合的競爭分析理論：
一、潛在競爭理論
本理論認為潛在參進者的存在，縱使沒有事實上的參進，也會對既存廠商產生無法提高價格、無法減少產量的制約，美國聯邦最高法院在United States v. El Paso Natural Gas Co.(1964)案中就首度引用本理論，認定此一市場擴張型多角化結合的當事人El Paso天然氣公司和Pacific Northwest Pipeline公司均具有進入對方地理市場的可能性，彼此互為潛在的競爭者，倘係獨立的進入對方地理市場將比以結合方式進入市場更能創造競爭效益。
二、塹壕理論
此理論是發生於若在一個集中市場的優勢廠商被另一個市場中顯著更優勢的廠商所購併，將會使結合後事業市場地位更加鞏固。此理論背後的反競爭看法在於是更大的廠商(即併購方)的資源可被用於維持或甚至更加“鞏固”被併購事業在其所處市場的優勢地位，致使該市場的競爭對手難以與被併購事業競爭。在FTC v. Procter & Gamble Co., (1967)案中，美國聯邦最高法院就支持了行政部門的看法，認為此併購給了唯一能在全美各地銷售漂白水的廠商Clorox化工(被併方)使用全美最大清潔用品生產商P＆G“深口袋”(deep pocket)的機會，以及享有配銷、廣告、促銷等的規模經濟，致使Clorox在漂白水市場的優勢地位更不易受到既有和潛在競爭者的挑戰，而有減損市場競爭。
三、互惠交易論
倘A廠商在第1市場銷售鋼材，而第1市場中的鋼材的買方轉賣汽車予B廠商，倘今A、B結合，結合後之新事業將同時銷售鋼材及購買汽車，若要求銷售汽車給新事業的前提是必須向新事業購買鋼材，這種“除非你向我買我才會向你買（I will not buy from you unless you buy from me.）”的互惠結果，對第1市場中的其他鋼材販售者會產生封鎖的反競爭效果。在FTC v. Consolidated Foods Corp.(1965)案中，因為經營食品加工、批發和零售的Consolidated Foods經常勸說其食品供應商們從生產脫水洋蔥和大蒜的被併方Gentry Inc.,處購買脫水洋蔥和大蒜。聯邦最高法院就認為：「由於這樣一項結合可能發生的“互惠”，正是反托拉斯法所瞄準的反競爭行為之一種。」，因此支持行政部門要求Consolidated Foods處置掉Gentry Inc.,的命令。
四、綑綁和資產組合效果
 這是歐盟所法展出的理論。執委會在某些結合案件中確認強勢品牌的組合可能會有形成或增強優勢地位的危險。例如執委會就在GE/Honeywell(2004)案中裁定，該結合會產生結合後之事業會從事跨商品間綑綁的交叉補貼，使得價格低於商品個別販售的價格，不利競爭者的競爭；另綑綁亦會剝奪消費者的選擇。


上開理論之塹壕理論、互惠交易論已在1982年美國司法部“結合處理原則”中遭刪除，而潛在競爭理論則一直留有爭議；2007年歐盟處理原則中則具體說明了多角化結合案的考量因素為：
(一)結合是否會對競爭對手產生封鎖(foreclose)；
(二) 結合後事業是否有經濟誘因為上開行為；
(三) 封鎖策略在競爭上是否是決定性的因素，是否傷害消費者。

 Google併購Moto行動，外界一致認為美國競爭法主管機關應會附條件放行，但或許我們可以觀察一下主管機關有無新的理論來論析本結合案。

英金融時報：中國反壟斷法是全球事業結合的絆腳石

在中國與美國競爭法主管機關7月27日簽訂瞭解備忘錄後的4天，8月1日英國金融時報登載了一篇發自北京的短文，名為“中國反壟斷法是全球事業結合的絆腳石”(China law is hurdle for global mergers)。全文翻譯如下。

 
三年前當中國“反壟斷法”生效時，就有人擔心北京方面將會把這部法律當做是保護主義的正式掩護體(formal cover)。

雖然最可怕的憂慮並沒有成真，但各方漸趨意識到該法不僅在中國也在全世界已成為事業併購的絆腳石。

今年6月，在北京核准UralKali和Silvinit兩家俄羅斯鉀肥生產商間結合的同時，北京方面亦要求結合後的新公司必須繼續滿足中國客戶的需求，並且遵守現行的定價協定，若不遵守渠等要求，中方威脅將給予處罰。這是中國商務部第七次對境外結合案施加附加條件。反壟斷法的律師表示，這些條件有一個共同的脈絡，就是中國比其他國家更希望保護自己的企業不受全球併購的潛在影響。

對外國企業而言，這意味著他們有責任清楚瞭解中國的反壟斷制度，以及儘早的提交中方所關切的申報資料。

惟位在上海的Jones Day律師事務所合夥人Peter Wang律師表示：許多事業在向主管機關提交結合申報資料時，習慣的不把中國當做一回事(used to treating China as an afterthought)。Peter Wang同時補充：中國競爭法主管機關認為他們應當得到認真的對待，如此方才明智。

確實有跡象顯示中國競爭法主管機關正得到更認真的對待，美國和中國的競爭法主管機關上周簽署了一份瞭解備忘錄，以增進並加強雙方間的關係。美國聯邦交易委員會主任委員Jon Leibowitz對英國金融時報表示：到目前為止我們從中國反壟斷機關看到的情況很有希望。

表面上看來，中國競爭法主管機關至今僅是輕輕的碰觸(light touch)。在審理的約250件結合案中，只有一件被否決：可口可樂與匯源的結合案。

95%以上的結合申報都獲得了核准，而且沒有任何附帶條件，但具體細節卻令人不安。中國商務部從未對任何純粹內國的結合案附加條件，更不用說是否決。律師表示，在許多情況下，中國的大型國企是不會對向主管機關申報結合案而感到煩惱，商務部對此通常是睜一隻眼閉一隻眼(turn a blind eye)。

即使國外的結合案獲得無條件核准，審議過程也變得越來越長。

Wang律師表示：有時候，你甚至會聽說長時間拖延導致截止日逼近或融資出現問題的情形。

北京方面採行的補救措施也令人皺眉頭。在日本Mitsubishi Rayon併購英國Lucite International案，以及Pfizer併購Wyeth案中，中國都提出了拆解(divestiture)資產的要求。儘管此類要求在反壟斷領域中算是合理的，但他們都在幫助並推動有價值的企業能落入中國公司之手。