“合理”的權利金應多少？美國法院算給你看

專利權人與被授權人間的權利金到底要多少，永遠是一個公婆說理解不開的結，“太高”有可能會被認為是變相的拒絕交易，“太低”可能降低發明人創新的誘因，那到底要多少才是“合理”，美國法院竟然破天荒的實際計算“合理”的權利金。



今天(30日)經濟日報A7版新聞標題―“Google併購摩托 效益出不來”，內載Google去年以124億美元收購摩托行動公司(Motorola Mobility)以取得行動裝置專利，但美國法院卻裁定微軟僅需支付Motorola小額權利金，與Google要求的四十億美元差距甚大。好奇使然，追蹤本案的結果竟然發現承審的美國華盛頓州西區法院James Robart法官在上週四(25日)的Microsoft Corp. v.Motorola, Inc., No. C10-1823案判決中，前所未有的對重要的標準專利(standard-essential patent，SEP)計算出“公平、合理和無歧視”(fair, reasonable, and non-discriminatory，FRAND)的權利金金額大小與範圍(royalty rate and range)。這在美國法院可說是史無前例。


背景說明與權利金計算

摩托行動公司擁有無線網路(wireless networking)和影像編碼技術(video coding technology)兩項重要的專利，通常IEEE(Institute of Electrical and Electronics Engineers)、ITU(International Telecommunication Union)這些標準制定的組織在採認專利為市場標準時，會同時要求SEPs所有人必須在FRAND的條件下對外授權，包括授權給競爭對手。Microsoft的產品，Winsows作業系統和Xbox遊戲機，就使用了摩托行動公司的上二專利，摩托以Microsoft產品售價的2.25%收取權利金。Microsoft向法院控訴，摩托高得離譜違反了向標準制定單位的FRAND承諾，2.25%並不是一個FRAND的權利金。

Robart法官在去年的公聽會中曾斥責摩托、Microsoft兩方傲慢、唯利是圖，為了解決長久以來權利金高低的爭議，Robart法官乃著手計算FRAND的權利金，步驟如下：

第一歩：
先評估摩托專利組合(patent portfolios)在標準適用上以及對Microsoft產品的重要性，此一評估主要是在減輕所謂“權利金堆疊”(royalty stacking)的風險。法院同時也評估Microsoft產品所使用到的所有專利所應支付的總權利金，而其中歸因於摩托專利的比例應該是多少。
法院注意到，若每一個專利所有人都向Microsoft收取2.25%的權利金，那Microsoft的產品將變得無利可圖，這個堆疊的關注必須被突顯出來，因為摩托的專利對標準和對Microsoft的產品只提供了極小的貢獻。

第二歩：
以其他可比較的授權(comparable license)案例，來考慮摩托專利的相對重要性，藉以計算出權利金金額和範圍。
為了計算影像編碼技術的權利金金額和範圍，Robart法官是採用專利聯盟(patent pool)為計算基礎，列出了一個求取合理權利金的公式，公式說明了專利聯盟參與者所擁有的專利之價值――從參與專利聯盟所收取的權利金，或授權予其他專利聯盟所收取的權利金。利用此一公式，Robart法官計算出影像編碼技術FRAND的權利金為每一產品0.555分，範圍則是每每一產品0.555~16.389分。

在無線網路權利金部分，Robart法官除亦採用專利聯盟外，另亦參考了一個有關軟體專利的個案(Marvell半導體公司參與ARM控股公司案)，以及由一家顧問公司(InteCap, Inc.)所發展出來的專利授權評價模型，計算出無線網路FRAND的權利金為每一產品3.471分，範圍則是每一產品0.8~19.5分。

法院也將摩托2.25%權利金回算，得出每一產品的權利金在3美元至5.13美元之間，遠超過法院所認為的FRAND權利金的範圍。


後記

依據ZDNet的估計，按造Robart法官所計算出來的標準，Microsoft大約只需支付摩托每年180萬美元的權利金即可。
對於權利金的給付標準，美國聯邦最高法院在Berkey Photo v. Eastman Kodak Co. (1980)案中曾說過:「即使是獨占者也可以索取盡可能高的價格。」惟今竟然有法官實際去計算FRAND權利金，其妥適性頗有爭議，如此一來法院或恐會成為價格的管制者，個人持保留的態度，市場的還是回歸市場吧！

友達支付1億7千萬美元和解金

上(3)月29日美國舊金山聯邦法院命令友達、LG、東芝三家業者共同支付5億7100萬美元和解金給面板的間接購買者(indirect purchasers)，以補償渠等因面板業者價格勾結所造成的損失。其中友達須支付1億7000萬美元，約合51億新台幣。

這是繼去年1月26日奇美、華映、瀚宇彩晶、日立、夏普、三星、Epson等面板業者5億3860萬美元和解案後，又一批面板業者與購買方達成和解。此次和解中除友達外，LG和解金為3億8000萬美元、東芝則為2100萬美元。

本案是一起團體訴訟(class actions)，原告是一群面板的間接購買者，他們宣稱“面板業者長期以來，至少由1999年初至2006年底，遂行合謀，目的是要固定、提高、穩定及保持售予原告面板的價格。”因此原告依據聯邦反托拉斯法以及23州州反托拉斯、消費者保護和不公平競爭的法律尋求合理的補償。其中有8個州達成了和解(阿肯色、加州、佛羅里達、密西根、密蘇里、紐約州、西維吉尼亞和威斯康辛)，友達、LG、東芝同意支付總額5億7100萬美元的和解金，其中的2750萬元是民事懲罰，剩下的5億4350萬元則是消費者的損失賠償。除金錢賠償外，三業者亦同意要建立反托拉斯的遵法計劃(compliance program)，另友達與LG亦同意至少在五年之內不會在美國境內從事有關面板銷售價格的固定、市場分配、圍標，或其他當然違反反托拉斯法令規定的行為。


本次友達只和8各州達成和解，上友15各州尚待談判，所以1億7000萬美元和解金只是一個開端而已。本人在“價格勾結的代價”(http://competitionblog.blogspot.tw/2011/12/blog-post.html)一文提到，有美國律師設立網站協助上網登記的TFT-LCD直接購買者和間接購買者打團體訴訟索賠官司，在本案中，法院裁定辯護律師總共可拿到了$308,225,250的報酬，另還有$8,736,131.43必要費用支出的補助。搞了老半天，那些精明能幹的律師才是本案真正的贏家。

「市場界定」開講―基本觀念篇

四天連續假期即將來臨，玆張貼有關市場界定的基本觀念一文如下，有興趣者可利用假期細細品味箇中道理。


事業所受到的競爭壓力來自三方面：需求替代、供給替代以及潛在競爭，但主要應審視的是需求替代，至於供給替代和潛在競爭，則多係在進行競爭分析的時候，方才加以考慮，在界定相關市場時，可不必特別關注。美國1992年“水平結合處理原則”(Horizontal Merger Guideline)即言：「市場界定只關注在需求替代的因素上―消費者可能的反應。供給替代因素―生產者可能的反應，是在相關市場參與廠商的確認和市場參進分析時方才考慮。」

(一)需求替代(demand substitution)

產品與產品間是否具有需求替代關係，最重要的是要從消費者(需求方)的角度來看，尤其是從產品價格上漲後消費者的反應來觀察，且還須有因消費者消費行為的改變致使漲價行為“無利可圖”。例如甲產品價格上漲後，消費者會轉而購買乙產品，若因此使得漲價行為變得無利可圖，則這就代表了甲產品與乙產品間具有替代關係；或者甲地價格上漲後，消費者會轉向乙地購買產品，亦致使漲價行為無利可圖，這亦代表了甲地與乙地間具有替代關係。縱使是非價格行為亦會有相同的現象，例如甲產品(地)的廠商遂行搭售，消費者可能因此轉向乙產品(地)，致使搭售行為無利可圖，此時的甲產品(地)與乙產品(地)間亦具有替代關係。當產品間或區域間具有替代關係後，渠等就應同屬同一相關市場。
然而前開的描述仍有兩個問題值得進一步的探討，一是價格上漲“幅度”的問題，二是價格上漲“持久”的問題：
―幅度的問題
價格要上漲到什麼程度才會發生替代性？價格上漲得愈高，替代品就愈多，但上漲的幅度也不能太小，否則無法確實反映價格與需求之間的真實關係。

―持久的問題
持久是指價格上漲必須有一定的持續性，並不是短暫偶然的，因為價格波動乃市場正常現象，唯有持續上漲下才有可能是因為事業限制競爭行為所致。

為解決上述問題，美國司法部在其“1982年結合處理原則”中提出了“小而顯著的非暫時性之價格上升”(small but significant and non-transitory increase in price；SSNIP)的概念，其中“小而顯著”就是幅度的問題，5%〜10%的漲幅是通常採用的標準；“非暫時性”則為持久的問題，至少維持一年以上的時間是美國處理原則中的主張。

需求替代是市場界定最重要的考量因素，其證據及資料大致可由以下五個方向獲得：
˙買方過去的反應
˙買方的調查
˙產品特性
˙賣方行為
˙產業專家看法

(二)供給替代(supply substitution)

產品間是否具替代性，最重要的當然是取決於消費者的選擇，但供給面的替代有時亦必須予以考慮。例如某產品的替代產品因產量不足，就無法對某產品產生競爭的壓力，縱使是不存在替代產品，但只要生產者在無須支付高額額外成本和負擔高風險下，且能在短時間內調整其生產設備轉而生產該產品，亦能因此構成對競爭者的壓力，該等產品即屬同一相關市場。

另外，有時必須考慮供給替代的原因是在某些情況之下，有些產品因品質或等級的不同而對消費者來說並不具替代性，但對廠商而言，它可能卻是利用相同的生產條件生產出不同品質或等級的產品，這些不同品質或等級的產品雖然不同，但在供給面上卻具有競爭的關係，例如造紙廠商是可以同時供應各種不同品質的紙張——從標準的書寫紙到使用於藝術書籍的高級紙。然就需求的角度而言，使用高級紙出版的藝術書籍是不可能用書寫紙來印刷，但如果書寫紙需求增加，造紙廠可以很快調整設備，增加書寫紙的生產，因而這些生產能力對於其他競爭者的市場行為就產生了約束性，使其不敢抬高價格，在此情況下是不可能將每一種不同品質的紙張各自獨立界定為一個市場，而是要將所有的紙張界定為同一相關市場。在此必須再強調，若廠商必須做出重大投資方可調整其生產設備，或必須經過相當時間後方能進入正式生產，則只能構成潛在競爭，無法被視為供給替代。

(三)潛在競爭(potential competition)

潛在競爭的來源，是那些目前不在相關市場中的廠商，在經過必要投資且可以在不太長的時間內即可進入該相關市場。能不能構成潛在競爭，主要取決於相關市場的參進障礙，參進障礙愈高，則潛在廠商愈不容易進入市場，亦就愈不容易帶給現存廠商競爭的壓力；反之，若參進障礙愈低，則潛在廠商愈容易進入市場，亦就愈容易帶給現存廠商競爭的壓力。美國“1992年水平結合處理原則”提出「沉沒成本」(sunk cost)的概念，以做為潛在競爭者係屬「未必進入市場者(uncommitted entrant)」或「確定市場進入者(committed entrant)」之區別依據，若需投入相當大的「沉沒成本」方可進入相關市場者則為前者，反之則屬後者。至於欲判斷其投入之成本是否夠大，原則上係以相關廠商於一年內關於生產相關產品所須花費之成本而定。在評估市場競爭效果時，潛在競爭是重要的考量因素，縱使相關市場內的廠商擁有很大的市場力，只要存在有效的潛在競爭，現存廠商也不敢提高價格或從事其他限制競爭的行為。惟對潛在競爭的觀察，往往是在事情發生之後，在界定相關市場時則不必考慮。

供給替代與潛在競爭有相同之處，它們都有抑制現存廠商不敢抬高價格的能力，但兩者不同之處則在於進入市場所須時間的長短，時間是長是短，實務上係採SSNIP法與美國“1992年水平結合處理原則”中有關及時(timely)參進的標準來區分。一般而言，在一年之內不必進行高額額外投資即可進入市場並對現存廠商形成壓力者，即為供給替代廠商；若從最初計畫算起兩年內方進入市場而對市場產生影響者，則為潛在競爭廠商。