價格擠壓是否反競爭？ －Deutsche Telekom案 v. linkLine案

同樣是電信業的價格擠壓(margin squeeze)行為，歐洲法院(European Court of Justice，ECJ)本(2010)年10月14日對德國電信(Deutsche Telekom，DT)的判決，卻與美國聯邦最高法院去年linkLine案迥然不同。

DT是德國經營固網(fixed telephone network)且上下游垂直整合的電信業者，對凡是使用其網路的上游競爭者均會收取批發接續費(wholesale prices)，該費用是由電信主管機關RegTP所核可。可是DT在下游端對用戶所訂的零售價(retail prices)，卻比上游的批發接續費還要來得低，致使下游的競爭者無利可圖―在支付批發接續費後，無法以相同或更低的零售價與DT競爭。DT此一價格擠壓的行為，在2003年被歐盟執委會認定為濫用市場地位，以違反羅馬條約第82條規定，裁處1,260萬歐元罰款。DT不服，乃以價格擠壓本身不能被視為市場地位之濫用、批發接續費和零售價均係由RegTP所同意等理由，分向初審法院(Court of First Instance)及ECJ提起訴願。2008年4月普通法院(General Court，為初審法院改名)及本年10月ECJ均駁回了DT的上訴，理由重點：

一、DT不否認批發接續費和零售價的收取對競爭者具有排他性的效果，因此價格擠壓本身是獨立的濫用(stand-alone abuse)行為，實不必分別去證明批發接續費和零售價是否濫用。

二、雖然批發接續費和零售價是RegTP同意，但不能以此規避里斯本條約(即羅馬條約)的規範。而且為了避免排他的可能性，DT對於零售費率有足夠的調整空間。

同樣是電信業的價格擠壓，一洋之隔的美國卻不認為是濫用市場地位，美國聯邦最高法院在Pacific Bell v. linkLine Commu’ns, Inc. (2009)乙案中就揭示，價格擠壓不應被視為獨立的行為類型，而應分解為：

一、上游市場的拒絕交易―優勢事業在競爭法上並無與他人交易的義務，縱使其訂出較高的批發接續費使他人無法與之交易，亦非違法之行為。

二、下游市場的掠奪性定價(predatory pricing)―零售價是否低於優勢事業的平均變動成本；或當優勢事業以低價驅逐競爭者後，能否以抬高價格將過去的損失彌補回來。
因此在該案中原告linkLine雖主張被告AT&T價格擠壓(按AT&T以高價在批發端銷售DSL上網服務，但卻以低價在零售端銷售同一服務)有違休曼法第二條之規定，但仍無法被聯邦最高法院所接受。

價格擠壓是否反競爭，各方看法確實不一，癥結乃在若視違法則勢必會提高下游端消費者的價格，從而不利消費者利益，因此如何區別有害的“擠壓”和有益的“擠壓”一直是討論的重點，有以槓桿(leverage)理論出發者，也有以參進障礙、價格歧視論述者。但ECJ對Deutsche Telekom案判決最大的意義並不在價格擠壓的爭論，而是在不能以主管機關的核可來當做排除競爭法適用的檔箭牌。

競爭法的私人執行

上月「是認罪還是當釘子戶」一文仍留有若干須進一步說明之處，尤其是3倍損害賠償、訴訟費用、間接受害者求償等私人執行的問題。

或因國情、文化的不同，台美雙方民眾對訴求競爭法權益保障的方法頗有差異，前者喜歡透過主管機關(公平交易委員會)、後者則多直接向法院提起私人訴訟，來保護自身的權益，這也造成了我國競爭法的執法偏重公共執法(public enforcement)，美國則較重視私人執行(private enforcement)。在美國法院有關反托拉斯訴訟中私人訴訟案件數目始終多於政府訴訟案件，60年代中到70年代末兩者比率還曾高達20：1 。之所以如此，3倍損害賠償制度的設計是主要原因，另單方訴訟費用(one-way costs)的承擔、間接受害者的求償也扮演了催化的角色：

3倍損害賠償

克萊登法第4條規定了強制性的3倍損害賠償制度，使受損害的任何人均可依此向地區法院提起訴訟。此項制度的設計主要在於懲罰及威懾，因為3倍損害賠償具強制性，法院沒有任何自由裁量權，所以被告常會擔心敗訴後可能的3倍高額賠償，因此往往迫於無奈而與原告達成和解以降低賠償金額，原告也會樂於接受，因為原告訴訟的原始目的並非一定是要獲得3倍賠償。這就鼓勵了濫訴，使得一些律師會想盡一切的辦法將某些單純的民事侵權行為硬是裝進“反托拉斯”的箱子裡。有鑒於此，美國法院乃有了以下的限制：

一、 原告必須證明被告的行為損害了其營業或財產(business and property)。
二、 原告必須證明其損害係屬反托拉斯損害。

三、 只有直接受害者方有資格提起損害賠償訴訟(詳見下述)。

多年來，學界對於3倍損害賠償是否真正達到懲罰及威懾的效果一直存疑，甚至有學者研究指出3倍損害賠償實際上只是接近於單倍的賠償而已 。

單方訴訟費用

一般而言，訴訟費用通常是由敗訴的一方來承擔，但克萊登法為了鼓勵私人反托拉斯訴訟，有了單方訴訟費用的規定。亦即，若原告勝訴，可以要求被告負擔其已支付的訴訟費用；然倘原告敗訴，被告不能要求原告負擔其已支付的訴訟費用，這樣的設計對原告非常有利，也強化了3倍損害賠償的效果。另外，在美國大多數反托拉斯訴訟中，原告和律師通常會約定一切訴訟費用先由律師負擔，律師只有在勝訴的時候才有權獲得賠償金一定比例的報酬，倘敗訴，原告則不必負擔任何訴訟費用。這種獲勝酬勞制度(contingency test)鼓勵了原告可進行一場實質上“不會失敗”的訴訟。

 間接受害者的求償

雖然美國聯邦最高法院在Illinos Bricks v. Illinos (1977)案中判決只有直接受害者方可依克萊登法第4條提起聯邦反托拉斯訴訟， 但此一認定會使得間接受害者，尤其是消費者，無法提起損害賠償訴訟。惟美國是一聯邦制的國家，雖然聯邦最高法院關閉了間接受害者提起訴訟的大門，但加州、亞利桑那州、明尼蘇達州等二十餘州，卻陸陸續續通過新的州法提供間接受害者可以依據州法提起3倍損害賠償訴訟。由於各州法律規定未必一致，往往導致了同一行為在各州卻有不同的判決，因此還曾引起是否有違憲的爭議。由上所言，反托拉斯案件的直接受害者是依據聯邦克萊登法的規定，間接受害者則是利用各州州的法規定提起損害賠償訴訟。

 私人執法和公共執法是競爭法執行的兩大支柱，兩者均有達到懲罰及威懾的目的而具有合作協調的關係。然在國內無論是執法機關、立法機關、學術界、或是一般大眾通常只關心公共執法，也就是公平交易委員會如何執行公平交易法，造成了公平交易法執法資源的嚴重扭曲，究其原因，當然是“大政府”心態的作祟，另外“使用”公平交易委員“太便宜”－－只要簡單的書面檢舉，公平會就會“窮盡”保護消費者利益之力，是不是也是原因之一恐值得深探！

大到不能倒(too big to fail)—金融海嘯中的弔詭

(最近在書店看到一本書(很厚), 詳細回顧2008年全球金融海嘯的始末, 書中一直提到"大到不能倒"(too big to fail)此名詞, 讓我想起當時我寫的一篇同標題的短文, 今天重新貼上供參.)

在此波金融海嘯肆虐之下，各國政府對市場莫不積極介入，主張減少政府干預的競爭法主管機關是否因此有扞格之處？

2008年9月15日當具有150年以上歷史的雷曼兄弟(Lehman Brothers)宣布破產後，人類史上最嚴峻的金融海嘯正式洗捲全球。面對此一突如其來的變局，各國政府因應的三部曲莫不是：降息、降息、再降息，紓困、紓困、再紓困。

這種對市場積極介入程度之深，可說是前所未見，各國政府對“市場經濟”似乎已失去了信心，英國政府就在未徵詢公平交易局(Office of Fair Trade)及競爭委員會意見下，即逕主導金融事業的合併，甚至連一向是“自由市場”擁護者的前美國聯準會主席葛林斯潘在去年十月國會聽證會中，就公開放棄了對“市場”的信任。極力主張政府介入經濟活動的凱因斯學派(Keynesian School)儼然復活，當今各國政府都已成為了美國前總統尼克森口中的「我們都是凱因斯的信徒」。而極力倡導減少政府干預的「競爭政策」在這波金融海嘯中的似乎就顯得有些尷尬了。

位處海嘯震央的美國，或許是因正值行政部門交接之際，無論是聯邦交易委員會或是司法部反托拉斯署都一直未對此次金融海嘯表示過意見，但在上月29日，美國聯邦交易委員會委員Thomas Rosch在紐約律師協會發表了一篇名為「金融溶解對FTC的意涵」(Implication of the Financial Meltdown for the FTC)的公開演講，雖然他強調只是其個人的看法，但也或多或少透露出美國競爭法主管機關的官方意見。首先，他指出芝加哥學派的思維(相信市場會自我調整，政府不必積極干預)主導了反托拉斯執法已四十餘年，從1977年Sylvania案 ，美國最高法院放棄非價格垂直限制為當然違法的看法，到2004年Trinko案 ，最高法院指出獨占或有利創新，到司法部2008年休曼法第二條報告 中強調的“第一類型錯誤”(Type I error，即競爭法主管機關錯將原是促進市場競爭的行為視為違法)的危險，即可證明之。惟在目前的狀況下，是否意味著芝加哥學派“out”而凱因斯學派“in”，Rosch委員並不同意這種看法，他說反托拉斯執法不僅不是金融危機的毒藥，反而還是金融危機解藥的一部分：

1. 競爭法的執行目的是在提升生產力、經濟成長及成本效益、創新，而價格的增加通常是因減產伴隨而致，若減少反托拉斯法的執法可能導致價格的提升和產量的減少，產量的減少又進而產生更多的失業。因此在經濟危機時，若允許反競爭的合併及其他反競爭行為，將深化市場的集中，很可能會導致創新和產量的減少，消費者亦將失去低價格的利益。所以無論是在經濟危機或其他狀況下都應嚴格執行競爭法。

2. 美國政府為什麼要對二房(即房利美、房地美)、花旗集團、貝爾斯登(Bear Stearns)、美林等進行紓困、拯救，不讓它們倒閉，因為它們“大到不能倒”(too big to fail)。競爭法中結合管制就是在預防事業結合後因減損市場競爭而變成市場巨人，以致若因巨人倒下對市場產生重大的影響，就像目前情形一樣。因此何不事先就認真執行結合管制以避免市場過度集中導致“大到不能倒”，最後淪落到政府必須出面紓困的窘境！

最後，Rosch委員表示身處在此一不確定的時代，唯一確定的是從此次金融危機中聯邦交易委員會還有很多地方必須學習，如果不知學習將會是愚蠢可笑。