歐盟制定對標準必要專利之建議

歐盟執委會在上(11)月27日發布了《歐盟制定對標準必要專利之建議》(Setting out the EU approach to Standard Essential Patents，下簡稱《建議》)，試圖解決標準必要專利(SEPs)持有人與被授權人間有關FRAND認知的爭議。

FRAND一直是SEPs最引起爭議的原則，它的立意甚善、陳義亦高，但卻是難以具體執行，歐盟執委會試圖藉由《建議》的公布擘畫出一張各方都可遵循的路徑圖(roadmap)。

歐盟《建議》的內容

    除前言與結語外，本《建議》主要係以“增加SEPs揭露的透明度＂、“SEP之FRAND許可條款的一般原則＂、“有關SEPs的可預測之執行環境＂、“開放原始碼(open source)與標準＂四大部分來闡述執委會對SEPs授權的立場。

前言

    執委會在前言中指出SEPs的授權環境存在有三個須待改善的地方：

一、SEP資訊揭露的不透明；

二、FRAND的定義和專利授權評價的不清；

三、SEPs執行的不確定風險。

而為了能使對物聯網的發展做出貢獻以及使歐盟能在此領域中扮演領導的角色，因此執委會迫切的認為需要制訂一個衡平(balanced)、順利(smooth)和可預測(predictable)的SEPs框架之關鍵原則。這個關鍵原則反映了兩個主要目標：1藉由對專利持有人公平和適度報酬回報的保護，以激勵其將高端技術融入及發展於標準中、2在公平取得專利的條件下，確保專利技術能平順及廣泛地散播。

增加SEPs揭露的透明度

此部分的內容主要是針對“標準發展組織＂(Standard Development Organizations，SDOs)，執委會認為SDOs的專利資料庫透明度不足，希望能改善資料庫資訊的質與可取得性(accessibility)；執委會同時要求在談判的過程中，專利持有人“應向使用人證明其專利組合對標準而言是重要的，或說明這些專利是如何會被侵害＂(necessarily have to invest in substantiating to SEP users why patents from the patent holder’s portfolio are essential of the standard or how these patent are being infringed)，而這必須藉由更新和更準確的聲明(declaration)來實現。此外，執委會也指出在標準化過程開始時的專利內容與最後確認的標準化專利內容往往會有相當的差異，所以，專利持有人應在最終標準審查通過後或其後有重大修訂時，能即時的對審查聲明進行相關性的說明。

執委會另亦提到，證據顯示過度的聲明具有相當的風險性，所以在專利持有人或預期會使用專利的人之要求下，應由有技術能力及市場認可的獨立第三方進行必要的專利審查，可是執委會並未具體地指出該獨立的第三方應具備何種條件，只是說專利辦公室(patent office)是自然的人選之一，另一支持歐盟能設立一個獨立的機構擔負專利審查的任務。

   

SEP之FRAND許可條款的一般原則

    執委會認識到各界對FRAND的詮釋差異甚大，尤其是在評價原則(valuation principle)上更是如此，所以執委會鼓勵權利關係人以執委會所建議的以下原則為基礎，進行“行業別＂(sectoral)討論以建立該行業的一般授權行為：

一、授權條件必須與專利技術的經濟價值有明確清楚的關係，這個經濟價值主要須聚焦在技術的本身，不應包括決定將技術納入標準的任何因素。

二、在決定FRAND評價時應該以其當前的經濟價值為基礎，不應與不相干的產品市場的成功牽扯在一起。

三、FRAND的評價應確保持續鼓勵SEP持有人能將最好的技術用於標準中。

四、在FRAND價值評估時應避免權利金的堆疊(royalty stacking)，不能只單獨考慮一個SEP的權利金，而是應該考慮該標準的合理總費用(aggregate rate)。

    在效率和無歧視部分，執委會認為FRAND的無歧視是指，專利持有人不能對有“類似情況＂(similarly situated)的專利使用人進行歧視。由於沒有一套可適用於所有情況 (one-size-fits-all)的FRAND標準，所以執委會認為所謂的無歧視會隨著行業的不同或商業模式的不同而有異。至於效率，執委會認為就是要把授權談判的交易成本降到最低，因此，執委會支持對於流通世界的產品能在全球範圍內進行SEP組合(SEP portfolio)的授權，一個國家一個國家“逐國＂式的授權並不具效率。

    另外，執委會亦鼓勵SDO與SEP持有人能在歐盟競爭法的架構下建立專利授權平台與專利池(patent pool)以促進專利授權。而為了能夠取得及深化FRAND的專業智能，執委會將成立一個專家小組，以蒐集關於FRAND授權許可的行業慣例和專業知識。此外，委員會將利用所有適當的工具獲取進一步的信息，以充分的證據支持其政策制定。委員會也將成立一個專家小組，以蒐集關於FRAND許可的行業慣例和額外的專業知識。

有關SEPs的可預測之執行環境

    依據歐盟法院在華為/中興案(C-170/13)判決內容，執委會認為該案引發出了：

一、潛在的SEP被授權人必須或有足夠的資訊，以確保SEP投資組合的相關性和是否符合FRAND原則；

二、對FRAND授權金還價(counter-offer)時，不能只是反對SEP持有人的出價(offer)或是引用第三方已決定的權利金來還價，而應包括於特定產品中使用標準的確切資訊；

    除此之外，執委會也指出SEP的持有人不能夠對願意接受FRAND條款的被授權人向法院提請禁制令(injunction)，又鑒於禁制令對商業、消費者和公共利益影響甚廣，是以禁制令的裁決應考慮到比例原則(proportionality)。

    對於SEP組合內容，執委會也提出了建議。執委會認為SEP持有人可以提供包括非SEP在內的多個專利，但不能要求被授權人為了獲得授權而接受這些額外的專利，而被授權人就授權金在還價時必須與被授權人需要的SEPs有關且不能僅是基於單獨的專利；另外，專利組合不應包括競爭性的技術(competing technologies)，必要時則可為互補性的技術(complementary technologies)。

    為了節省仲裁和調解成本，執委會鼓勵多元性的解決方案(alternative dispute resolution，ADR)；另外，執委會亦觀察到專利主張實體(PAE)對專利糾紛所造成的困擾，因此主張應對其加以納管。

開放原始碼(open source)與標準

    執委會以為開放原始碼與標準的行程間的整合可創造出雙贏的局面，執委會將與利害關係人、開放原始碼社群及SDO合作，以促進開放原始碼及標準間的有效互動。

結語

    執委會指出歐盟要從單一市場和數字單一市場中獲得全部利益，就需要一個均衡的知識財產權架構，以支持可持續和高效率的標準化生態系統和SEP授權的環境。執委會將密切關注SEP授權市場，特別是物聯網技術，利用將建立的專家小組於必要時啟動進一步的研究。

後記

    這份《建議》是由執委會相關總署與業界長時間討論的結果，雖不具拘束力但由競爭總署公布可看出執委會試圖藉由競爭法來規範SEPs授權是否符合FRAND原則的痕跡，這與美國司法部反托拉斯署新任署長Makan Delrahim於上月10日在南加大古爾德法學院(USC Gould School of Law)的主張就大異其趣了。D署長在其名為“競爭政策對技術及IP授權適用＂(Application of Competition Policy to Technology and IP Licensing)的演講中主張任何違反 FRAND承諾的行為應該是由契約法來加以處理，而不應被視為違反了反托拉斯法。

    大西洋兩岸的競爭法主管機關對同一個問題有不同的看法並不少見，FRAND爭議如何解決亦將因雙方不同的看法而持續延宕，這只能說FRAND實在是太不friendly了！

臺灣公平交易委員會高通案-兼談中韓美等國執法立場(上)

written by Yen Chia-Lin

2017 年 10 月 11 日公平交易委員會第 1353 次委員會議決議通過，美商高通公司
（Qualcomm Incorporated）濫用其在 CDMA、WCDMA 及 LTE 等行動通訊標準基頻晶片市場之獨占地位，以不公平之方法，直接或間接阻礙他業者參與基頻晶片市場之競爭， 違反公平交易法第 9 條第 1 款規定，處新臺幣 234 億元罰鍰。

公平法第 9 條第 1 款規定，獨占之事業不得以不公平之方法，直接或間接阻礙他事業參與競爭。換言之，廠商憑藉自身優勢，提供質佳或價廉的商品爭取顧客，進而成為業界獨大，並非公平法所禁止。該款所禁止的是，獨占業者濫用自身市場力量，不正當排除市場上其他事業參與競爭，進而侵害公平法（競爭法）積極保護之法益−競爭程序之維護。

端以公平會處分理由架構來看，公平會處分似與美國聯邦交易委員會（USFTC）起訴理由(1)較為相近，即高通「拒絕授權」、「無授權無晶片」及「排他性獨家交易折讓條款」三項限制競爭行為構成整體「違法」商業模式，減損行動通訊標準基頻晶片市場之競爭。此與韓國公平會(2)或中國發改委(3)處分書中認定高通在技術授權市場與商品市場之數個行為均單獨構成違反競爭法行為有些微不同。這項差異，在行政訴訟階段，理論上可能造成高通任一行為倘經法院認定具有正當性，將連帶影響整體商業模式是否違法的判斷。惟實際上，高通上開三項行為，在公平法並非不得被單獨評價之違法類型，縱使個別行為違法性受質疑，倘公平會能證明其他行為仍合致違法構成要件，原處分理由（高通不正當排除晶片市場競爭）非即喪失立論基礎。

本文將分為上下兩篇，藉由與他國高通案處理結果相較，耙梳公平會處分高通理由，並於文末彙整四國競爭法主管機關決定如附表供參。


各國競爭法主管機關關注市場範圍各有不同 

關於獨占事業認定及限制競爭效果範圍所繫之前提為市場界定，公平會採取與美國相近的作法，僅劃定產品市場「行動通訊標準基頻晶片市場」(晶片市場)，而未如中韓兩國，除晶片市場外，同時認定每一項標準技術專利（Standard  Essential Patent, SEP）成立一個獨立的技術授權市場。公平會處分值得注意之處：

1.  高通在 WCDMA 晶片市場之獨占地位？

公平會雖與  USFTC  同樣地將市場劃定於晶片市場，但高通在不同技術規格之晶片市場之獨占地位，公平會卻是與中國、韓國競爭法主管機關看法一致，認定除 CDMA 及 LTE(4)等行動通訊標準基頻晶片市場外，高通在 WCDMA 晶片市場具有獨占地位。

公平會處分理由提及高通在 WCDMA 晶片市場，2015 年及 2016 年市占率排名下降至第二、第三，且僅 2011 年至 2013 年市占率超過五成，惟因 2009 年至 2014 年 WCDMA 市場前兩大事業市占率超過三分之二，似認為依公平法第8 條第一項第 2 款規定(5)，高通仍得列入獨占事業認定範圍 。

事實上，事業獨占地位之有無，前開公平法第 8 條僅為「門檻」，最終仍應回歸公平法第 7  條規定，即獨占係指事業在相關市場處於無競爭狀態，或具有壓倒性地位，可排除競爭之能力者。又依公平會在  2006  年針對雅虎奇摩拍賣網站收取手續費一案之見解，即使事業市占率超過五成，但如該事業在市場上仍面臨競爭對手，對於價格無控制力（無法調漲價格而不流失過多客戶致蒙受損失），亦不因此認定其具有獨占地位。

自韓國公平會處分書內容顯示，高通自 2014 年起在 WCDMA 晶片市場市占率逐年下降，且與主要競爭對手市占率差距不大，此一趨勢是否顯示高通至少從 2014 年起在 WCDMA 晶片市場面臨強大競爭，其有無控制晶片價格排除其他事業競爭之能力，值得思考。

2.  損害範圍限於晶片市場？

如前述，公平會處分理由架構與美 USFTC 起訴書相近，認定高通透過「拒絕授權」、「無授權無晶片」及「排他性獨家交易折讓條款」（特別是前二行為），造成 OEM 廠商因使用競爭同業晶片總成本增加而降低需求，以遂行維持其在晶片市場獨占地位之意圖，本案競爭損害發生在晶片市場，相較中國、韓國認定限制競爭效果亦發生於標準關鍵專利授權市場之範圍為窄。

美國將損害範圍限於晶片市場或許有其脈絡可循。美國聯邦交易委員會及司法部反托拉斯署於 2017 年 1 月修正公布智慧財產權授權處理原則，並未將標準關鍵專利與一般專利區分，而該處理原則揭示的基本概念之一為「反托拉斯案件中智慧財產權本身不會被推定擁有市場力」。同年 11 月美國另一競爭法主管機關司法部反托拉斯署署長 Makan Delrahim 公開表示
(6)，標準專利權人FRAND 原則之承諾並不等同強制其授權，而這些授權承諾本質上屬於契約性質，並提醒執法單位留意競爭法不當適用於標準設定，反可能有不利創新的風險。此或許可看出美國對於競爭法是否介入單純授權條件本身仍持保留態度。

惟公平會過去曾在飛利浦太陽誘電新力專利聯盟授權案(7)，認定專利權人共同訂定標準規格對外授權，在技術（授權）市場具有獨占地位之前例，且該見解亦受到行政法院支持。不論公平會此次處分未論及技術授權市場是否有其特殊考量，但既認定損害範圍為晶片市場，處分結果則包括「高通與競爭對手簽署有關提供經銷敏感資訊條款停止適用」及「高通應本於善意及誠信對等原則與手機製造商及晶片競爭同業協商」等直接涉及技術授權事項，在未認定技術授權市場競爭減損之前提下，公平會命高通所為改正行為與回復晶片市場競爭
之比例性與關聯性，容有討論空間。

下篇將針對公平會認定高通違法行為類型加以說明。

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(1)臺美兩國體制不同，美國聯邦交易委員會係作為原告請求法院禁止高通為違法行為，但臺灣則與中國韓國相同，係由行政機關作出裁處，被處分事業如不服，再針對行政機關決定提起救濟。簡言之，高通案在美國目前仍在法院訴訟階段，2017 年 6 月加州北區地方法院駁回高通案審判程序前階段所提之撤銷動議（motion to dismissＡ）並非一審判決，法院在此階段主要係假定原告所述事實為真的前提下判斷主張之合理性。本文主要比較對象仍係以美國聯邦交易委員會起訴書內容為主。至於前開地院駁回決定，可另參考雲林科技大學楊智傑副教授於北美智權報第193 期、第 195 期及 197 期專文。 
(2)參考高通英譯之韓國公平會處分書理由，韓國公平會雖認定高通個別行為均已構成違法，惟考量數行為均係為強化整體授權限制競爭效果所為，仍將其視為一體裁定罰鍰數額。
(3)中國發改委處分理由雖與美臺韓差異較大，然由於仍係基於高通授權衍生之爭議，仍併予討論。 
(4)美國聯邦交易委員會僅認定高通在 CDMA 及高階 LTE 晶片市場具有獨占地位。公平會處分則未就高低階晶片加以區分。有關此點，可另參考公平會處分所附魏杏芳委員不同意見。
(5) 公平交易法第 8 條規定：「事業無下列各款情形者，不列入前條獨占業者認定範圍:一、一業者於相關市場之占有率達二分一。二、二業者全體於相關市場之占有率達三分之二。三、三業者全體於相關市場之占有率達四分之三。」  
(6) 2017 年 11 月 10 日美國反托拉斯署 Makan Delrahim 署長致詞全文連結。 
(7) 公平會公處字第 98156 號處分書。