美國“2010年水平結合處理原則”正式出爐了!

本Blog曾先後兩次介紹美國競爭法主管機關著手修正的水平處理原則，正式本版終於在上(8)月19日由司法部(USDOJ)和聯邦交易委員會(USFTC)聯名對外公佈，此象徵了一個新的水平結合案件審視思維的來臨。




8月19日正式公佈的水平處理原則內容與本年4月份的草案雖無太大差異，但比較特別的是USFTC委員Tomas Rosch卻另提了一份聲明(statement)，對新處理原則提出若干意見，重點為：
一、在舊處理原則中是「市場界定為先，競爭效果在後」，但新處理原則則是「競爭效果為先，市場界定在後」。
二、新處理原則主導者為經濟學家，因此「太過強調價格理論的經濟公式和模型」(overemphasis on economic formulae and models based on price theory)。
三、新處理原則雖亦考慮品質、服務、創新、產品多樣性等非價格競爭效果，但並沒有提供清楚的分析架構。



僅就以上三重點再予以深入說明新處理原則可能的內涵與衍生：
一、新處理原則弱化(deemphasize)了市場界定的角色
在舊處理原則中，任何分析的第一歩就是須先界定相關的產品及地理市場，但新處理原則則認為：「…主管機關的分析不一定須從市場界定出發。」(…The Agencies’ analysis need not start with market definition.)，在USDOJ與USFTC所共同發布的新聞稿中就指出：「市場界定本身不是終點也不是結合分析的必要起點。」(market definition is not an end itself or a necessary starting point of merger analysis)，此宣告了市場界定在結合分析中所扮演的核心角色正式告終。
市場界定在新處理原則中所扮演的新角色有二：說明商業的界線和引起競爭關注的區域、確認市場參與者以及計算市占率和集中度。新處理原則同時認為：
－－主管機關使用的一些評估競爭效果的分析工具是不必依賴市場界定的，例如在診斷單方價格效果是不必要使用到市場界定和集中度。
－－競爭效果的證據可用來推知市場界定，例如若證據顯示提供一群產品的廠商數顯著減少而引起價格的上漲，這就代表該群產品形成一個相關市場。
縱然市場界定的角色已弱化，但新處理原則仍舊以相當的篇幅來說明如何界定市場，方法除原有的以「小而顯著的非暫時性之價格上升」(SSNIP)為基礎的“假定獨占者測試”(the hypothetical monopolist test)外，亦推薦另一可能的界定方法―臨界損失分析(critical loss analysis) 。

二、新處理原則高度依賴經濟模型
新處理原則雖弱化了市場界定的角色，但卻強化了單方效果在結合分析上的重要性，而且還是高度的依賴經濟模型的處理。在單方效果方面，新處理原則計引入了三個新的經濟分析方法，但並未說明如何操作：
(一)移轉率(diversion ratio)
移轉率乃指，若A事業與B事業是結合的雙方，今A產品價格上漲後銷售數量將會因此減少(100單位)，但B產品銷售量卻因此增加(20單位)，此A產品所減少的銷售數量移轉為B產品銷售量增加的比例(0.2)。移轉率愈大，代表著A、B事業結合後提高價格而獲利的可能性愈高，即產生反競爭的單方效果就愈大。美國行政部門是在2000年FTC v. Swedish Match 案中第一次使用移轉率來論述單方效果，USFTC即以高毛利率及高移轉率將使結合後價格上漲說服了法院禁止美國第一與第三大咀嚼用菸草(chewing tobacco)製造商Swedish Match與National的結合。
(二)向上定價壓力(upward pricing pressure，UPP)
事業結合後可能會產生兩股壓力，一股是因消除了競爭而能單方面提高價格的壓力(upward pricing pressure)，一股是產生效率(成本節省)使價格有調降的壓力(downward pricing pressure)，UPP法就是在比較這兩種壓力的淨(net)大小。可是在今年5月City of New York v. Group Health, Inc.,(2010) 案中，紐約南區法院就拒絕了原告要求以UPP法來評析結合案的反競爭效果，因為法院對該經濟模型是否能夠代替傳統的市場界定來分析競爭效果表示懷疑。
(三)結合模擬(merger simulation)
結合模擬是一組聯立方程式，從1990年代中後逐漸被美國、歐盟競爭法主管機關所採用，主要原因為 ：
1.產業經濟學的發展揭露了結合所產生的反競爭效果新態樣。
2.計算技巧及方法的增進，使得可以依實際資料從事複雜的模擬。
3.上項技術的進步使得市場資料的可使用性增加，特別是掃描檔資料。
4.競爭政策逐漸的擁抱產業經濟理論。
新處理原則認為若資料可充分取得，主管機關可以為結合的單方效果設計一個經濟模型―結合模擬。結合模擬不需要依賴市場界定，但模擬的結果並不就是結論，它是在強化結合後價格是否顯著上漲的證據力。

三、新處理原則亦考慮非價格效果(non-price effects)
雖將事業結合後是否影響創新和產品多樣性(innovation and product variety)列為專節並為單方效果考量之一，但相對於對價格效果的處理顯然在份量上遜色不少。新處理原則認為競爭可刺激廠商創新，因此主管機關會就結合後創新增減加以考量；另外，主管機關也會考慮結合後是否因此停止原由參與結合之一事業所銷售的相關產品，如果被停售的產品是為大部分客戶所偏好，則有被認為具反競爭的效果，例如：
銷售高階產品且價格較高之A廠商，將購併銷售中階產品且價格較低的B廠商，並因此在相關市場中具高市占率，該二廠商客戶對價格很敏感。事業結合後將停止B廠商產品的銷售，主管機關可能認為如此會減少競爭及實質損害客戶。

另引入買方力量抗辯(power buyer defense)、不再使用“安全港”(safeharbor)字眼，二年期限不再是“及時”(timely)參進分析的標準、亦無“無約束參進”(uncommitted entry)與“約束參進”(committed entry)的區別等都是新處理原則的新改變。在新處理原則出爐後，DOJ與USFTC已著手修正Hart-Scott-Rodino Act中有關結合申報格式內容，並向外界徵詢意見中。