2016年3月9日 星期三

一個大法官之死—Scalia大法官的競爭觀

(2)13日,情人節的前一天,美國聯邦最高法院Antonin Scalia大法官猝逝的消息震驚全美,這位贊成死刑、反對墮胎、反同性戀的原義主義者(originalist),雖然不是反托拉斯法的粉絲,但仍有其獨到的競爭觀,尤其是對“獨占”的看法。



1986年在雷根總統提名Scalia擔任聯邦最高法院大法官的參議院聽證會中,Scalia曾調皮的說:「在法學院唸書時,我根本不了解甚麼是反托拉斯法,在讀了一些懂得的人寫的文章後覺得我不必要去瞭解它,因為反托拉斯法沒有任何意義。」(in the law school. I never understood antitrust law. I later found out, in reading the writings of those who now do understand it, that I should not have understood it because it did not make any sense then.)。雖然如此,Scalia大法官仍舊有其獨到的競爭觀,尤其是其所主筆的Verizon v. Trinko (2004)案判決書中的“獨占”觀。
        Verizon是一家位於紐約州的舊市話業者(incumbent local exchange carrierILEC),在1996年通信法修正前,Verizon在其服務地區享有排他權,惟修法後就課以必須與競爭對手(即新市話業者),例如AT&T,互連電話網路的義務。Trinko則是紐約州的一家律師事務所,為AT&T區域電話的用戶,AT&TVerizon租用迴路提供區域電話服務給Trinko等用戶。惟Trinko等用戶予2000年向地方法院提起集體訴訟,控告Verizon以差別待遇的方法處理本身及競爭對手之客戶使用迴路的訂單,藉拖延競爭對手訂單的處理時間,阻礙或懲罰轉向新進市話業者的用戶,涉及以反競爭方法阻礙新進業者進入市話市場,違反休曼法第二條“獨占”或“意圖獨占”的規定。然最高法院推翻了上訴法院的判決否決了Trinko的指控。 
 
Scalia大法官的“獨占”觀
綜觀全案判決書,可歸納Scalia大法官“獨占”觀的重點有四:
一、他特別強調評估獨占行為所可能引起的誤判成本(false positive)
…運用第二條可能是困難的,因為『非法的排他手段,如同合法的競爭手段一樣,是無計其數的。』…一個可能的誤判風險是ILEC無法提供充分的(網路)服務可能無關於排他,對反托拉斯的法院而言要評估(業者)是否違反1996年通信法是很困難的,不僅是因為它有高度的技術性,而且是繁瑣、複雜,…。是以,依據休曼法的司法監督似乎注定會扭曲投資,並導致無休止的訴訟…。
二、他不認為經濟法規對獨占者所創造的規範要求,亦同樣自動的適用於反托拉斯法
         1996(通信)法的(反托拉斯)保留條款已經滿足了現有反托拉斯法的標準。該(1996)法並沒有創造新的要求來超越現有反托拉斯的標準。
三、他認為應給於獨占者較寬廣的空間以決定要與誰交易,反托拉斯法規範的核心是競爭者間的勾結
        業者可以藉由設置基礎設施並僅提供其客戶使用來獲取獨占力。迫使這類業者基於反托拉斯法的目的與競爭對手分享其競爭優勢,勢將減損獨占者、競爭對手、或兩者進行設施投資的誘因。分享的結果同時也使反托拉斯法院扮演了中央規劃者(central planners)的角色—確認合適價格、數量和其他交易條件,這是不適當的。另外,迫使競爭者間進行分享也等於是在鼓勵競爭者間從事反托拉斯法中的最大邪惡—勾結。休曼法是不會限制製造商或貿易商從事長期以來均被認可之完全私人的商業行為,任何事業對將與之交易的相對人可以自由的獨立行使是否與之交易的權利。
四、他不認為要求獨占者允許第三人使用之設施可被視為是“關鍵”(essential)
         “在(最高)法院過去拒絕交易的案例中,既使Verizon沒有充分的提供服務給競爭對手,也不會被認為有違反托拉斯法的規定,縱使我們考慮了某些下級法院所創立的『關鍵設施原則』,這樣的結論也不會有任何改變。…最高法院從來就沒有承認過該原則,也不必在此承認它。…如果已經提供(第三人)使用,該原則就沒有適用的空間。
 
除上之外,Scalia大法官亦引用了U.S. v. Grinnell Corp., (1966)案的判決來說明休曼法第二條的適用:「若要違反該條的規定,不僅是要在相關市場上擁有獨占力,而且還要區別該力量是因為廠商故意 (willful)取得或是維持,抑或是因為較佳產品(superior product)、睿智的商業頭腦(business acumen)或是歷史偶然(historic accident)所造成的內部成長。」對此,Scalia大法官還進一步闡述:「只是擁有獨占力且同時收取獨占價格,不僅不違法,它尚是自由市場體系的重要元素。獨占定價的機會—至少在短期間之內—第一時間會吸引“睿智的商業頭腦”,如此促使廠商願意承擔產生創新和經濟成長的風險。為了保護創新的誘因,擁有獨占力並不應被視為違法,除非它伴隨了反競爭行為的要素。(the mere possession of monopoly power, and the concomitant charging of monopoly prices, is not only not unlawful; it is an important element of the free-market system. The opportunity to charge monopoly prices--at least for a short period--is what attracts "business acumen" in the first place; it induces risk taking that produces innovation and economic growth. To safeguard the incentive to innovate, the possession of monopoly power will not be found unlawful unless it is accompanied by an element of anticompetitive conduct. )
 
後記 
    Scalia大法官在Trinko案中的觀點實已超越目前所有的爭議,為反托拉斯法的獨占分析創造了一個以效率為基礎、勿輕忽誤判成本的理念。簡言之,他告訴我們應該給予獨占者更寬廣的空間以積極的創新,只要是業者的行為符合其商業的合法利益,縱使該獨占者違反了其他非反托拉斯法的法律,也不應該以反托拉斯法苛責之。
    最後,謹以Scalia大法官去年6月在同性戀合法化案中不同意見書的一段話當作結語:「…二百多年前先烈們在寫憲法的時候是不可能想像到男男或女女結婚的情景,就如同他們不可能貼心的考慮到未來人獸通婚一樣。司法職司解釋,而不是創設法律,司法需要謙卑。…。」確實地,謙卑非常重要,對於職司市場競爭的執法者,當面對市場時更需要“謙卑、謙卑、再謙卑”。

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