歐盟最新“水平合作協議評估處理原則”

經過兩年的檢討，本(12)月14日歐盟正式公佈新修訂的“水平合作協議評估處理原則”(Guidelines for the Assessment of Horizontal Cooperation Agreements)、“研究發展集體豁免”(R&D Block Exemption)、“專業化集體豁免”(Specialization Block Exemption)。其中尤以第一項的處理原則最為重要，國內業者有必要深入瞭解，以避免重蹈面板之覆轍。

歐盟新修訂的“水平合作協議評估處理原則”(註) (下稱新處理原則)試圖提供更清楚及更仔細的闡述(新處理原則計335段落，舊處理原則有198段落)來協助業者自行判斷競爭者間合作協議之適法性，並在每節後輔以例子來進一步敘明。新處理原則有兩個關鍵重點值得注意：

一、 競爭者間的資訊交換(information exchanges between competitors)
在新處理原則中(第二節)指出，資訊交換具有解決“資訊不對稱”(information asymmetries)、節省廠商成本、降低消費者“搜尋成本”(search costs)等有利市場競爭的正面功效；但資訊交換也可能會造成合謀勾結的結果、對其他競爭者或第三人形成市場封殺(market foreclosure)等反競爭情形。
因此，新處理原則提出了判斷資訊交換是否反競爭的標準如下：
(一)有關未來價格或數量的個別化資料(individualized data)不可成為競爭者間資訊的交換，否則原則上是屬反競爭。
(二)評估資訊交換潛在反競爭效果的考量因數有：
1.案關市場的特性(是否透明、是否對稱、產品同質性等)；
2.資訊交換的性質(是否是整體資料、是否是歷史資料、資料之重要性、交換的頻率等)

二、 標準制定(standard-setting)的大幅修正
新處理原則指出(第七節)，標準化有時是有其正面功效，例如可鼓勵新且更好的產品的研發、可減少生產及銷售成本而增加市場競爭、可維持和提升產品品質並確保產品間的相容性；但標準化也可能反競爭，因為可能會減少價格競爭、封殺其他技術的創新、以及差別待遇(廠商對商品標準的取得)。
因此，新處理原則認定只要遵守以下指針，標準制定協議就不會是反競爭：
(一)標準制定的參與是非限制性的；
(二)標準制定的過程是透明的；
(三)沒有必須遵守標準的義務；
(四)標準的採用需公平、合理、非歧視(fair、reasonable and non discriminatory terms；FRAND terms)
此外，若廠商欲將自有的智慧財產權成為標準制定的一部分，則須符合下列規定，否則是反競爭：
(一)授權不可撤銷(irrevocably commit)且須符合FRAND條件；
(二)參與標準制定的廠商必須誠信的揭露其智慧財產權。

至於新、舊集體豁免並沒有太大的差異，在R&D集體豁免部分仍以25%市占率當作門檻，只是新加入“支付型”研發(“paid-for”R&D，即研發工作由一方進行，另一方則只提供財務支援)亦可獲得豁免；專業化集體豁免的門檻亦維持20%市占率不變。新處理原則與新集體豁免均將自明(2011)年1月1日起生效，惟後者有效期限為11年(2022年底屆滿)並有兩年的過渡期以銜接新舊集體豁免規定。


註:全名為Guidelines on the Applicability of Article 101 of the Treaty on Functioning of European Union to horizontal co-operation agreements.

全民公敵—國際卡特爾

(這是今年中當奇美電子與美國司法部達成認罪協商後我寫的一篇文章)

去(98)年11月當奇美電子風風光光的嫁入“鴻”門的同時，它與美國司法部卻達成了認罪協議，並支付罰金美金2.2億元，原因是其承認與日、韓面板(TFT-LCD)同業共同操控價格。這是繼97年11月華映後又一宗我國廠商所涉及的國際卡特爾案。

或許是「樹大招風」，掌控全球面板90%生產量的台灣、日本、韓國業者近來屢屢遭受指控涉嫌聯合操控面板價格。AT&T和Nokia於去年分別向美、英法院控告三星、LG、夏普、友達、華映、奇美、日立等多家面板廠商從1996年到2006年以卡特爾方式聯合壟斷面板價格。經過調查後，已先後有多家業者(LG、夏普、華映、奇美、日立)與美國司法部達成認罪協議，同意支付高額罰金。除美國外，歐盟、加拿大、日、韓等國競爭法主管機關亦相繼啟動調查程序。

美國司法部對面板案之所以能迅速的與涉案業者達成認罪協議，主要當歸功於「寬恕政策」(leniency policy)的奏效。這個利用經濟學賽局理論中"囚犯困境"理論所設計的「寬恕政策」或可以「坦白從寬，抗拒從嚴」來說明，即倘某一卡特爾成員若能“第一個”向主管機關進行坦白，將可自動獲得特赦，完全免除罰責，“第二個”則罰責減半，然若在其他成員認罪下而仍「抵死不從」者，恐將面臨嚴重的民、刑事懲罰。此一政策形成了卡特爾內部的「百米賽跑」機制，造成成員間的猜忌，在衡酌利弊得失後，各個成員莫不爭先搶當“第一名”。華映、奇美其實就是在這樣的氛圍下選擇了認罪協商，以繳交高額罰款來換取日後的免責。

卡特爾，尤其是國際卡特爾，為何備受各國的摘難，我們或可以發生在90年代的維他命卡特爾案說明之。瑞、德、法、日等8個國家的22家藥廠在90年代合謀抬高全球維他命的價格，時間持續了將近十年，直到1998年末，在Rhone藥廠尋求美國司法部「寬恕政策」後，方才瓦解。根據事後的研究，若以卡特爾成立前的價格為基準，成立後價格上漲(overcharge)了29%，若以卡特爾解體後的價格為基準，則價格上漲率為38%，而整個壟斷利潤高達90億至130億美元。這也難怪國際卡特爾會成為「全民公敵」。然在「寬恕政策」下，或許有人會認為卡特爾將日漸勢微，惟經濟學之父亞當史密斯在1776年的國富論中已有如下的描述：「商人很少聚集在一起談論事情，他們若是聚集談話，必定是在商議如何一起將價格抬高。」(People of the same trade seldom meet together, even for merriment and diversion, but the conversation ends in a conspiracy against the public, or in some contrivance to raise prices.)利之所趨，卡特爾怎麼可能不存在呢!

嚴肅面對國際嚴格執行反托拉斯法的趨勢

這是12月12日工商時報的社論，內容的意見我近乎同意，既然它已表達出來，我就不再贅述，謹轉貼社論於此，希望大家有所省思，尤其是公平會。而依郭董昨(11)日所言，事實上他不否認業者勾結，既然如此，有何好抱怨？只能怪自己"技不如"三星。


繼美國司法部對我國面板業者祭出重罰並對其高階負責人追究刑責之後，歐盟執行委員會又於日昨宣布，針對台灣和南韓五家液晶面板製造商違反歐盟運作條約第101條（即反托拉斯法）一案，處以6億4千9百萬歐元罰金。台灣四家受罰廠商中，以奇美電子的3億歐元罰金最高。國內各界及相關部會的反應，又與上次友達高階主管因違反反托拉斯法而被美國法院限制出境時如出一轍：「如果企業提出需求，政府會盡量協助」，「三星，要有商道！接下來走著瞧」，業者又是無語問蒼天「政府，你在哪裡？」奇美電子大股東、鴻海集團董事長郭台銘並親自出面發表聲明，強烈表達異議。


　國內相關企業此時滿懷悲憤情緒，可以理解，但是客觀冷靜來看，本案涉及反托拉斯法（在我國為公平交易法）事件，與國際競爭之公平性與全球消費者之利益息息相關，並非「楊淑君事件的經濟版」。尤其在已全球化的世界經濟中，各先進國家均會對影響其國內經濟與消費者利益之違法行為行使管轄權，國人反應不應流於「保護國家產業」、「對抗歐美霸權」，而是應該反問我們的公平會在哪裡？並深刻反思如何協助並引導我國產業遵守國際競爭法規。

　在前次友達事件發生後，本報社論就曾指出：「比較嚴肅的問題是，我國公平交易委員會是否與美國司法部反托拉斯局建立資訊交換與合作的管道，以便相互協助執法……公平會應該利用此次機會與美國建立上述工作關係，先提供國人正確資訊。其次，從2006年開始美國司法部、歐盟貿易委員會、日本及韓國公平交易委員會就已陸續對LCD面板產業進行廣泛反壟斷調查，其中涉及我國多家企業，若其果然有此等行為，勢必也會對我國市場及消費者發生影響，但是迄今未見公平會展開相關調查，公平會是否該展現公權力？」


　依據公平會制定的「對於涉外案件之處理原則」，公平會對涉外案件似乎僅依賴檢舉，該原則並沒有說明公平會將如何主動依職權調查，及如何與外國競爭法主管機關合作取得資料，而僅規定公平會在蒐集域外資料及證據時，僅能尋求相關廠商協助取得可公開之資訊， 函請相關外國事業自願性提供該會所需資料，及函請外交部或經濟部駐外單位協助蒐集。此等規定實出於我國外交處境、域外執法困難而不得不有的妥協。然而依據報載，歐盟執委會指控台灣和南韓6家面板廠商（含三星），在2001年10月至2006年2月間，每月一次，總計約60次於台灣的飯店，舉行代號「液晶會議」的秘密聚會，分享商業機密資訊，涉嫌聯合操縱面板價格。若此項指控真實，則該等行為發生在我國，而且以國內廠商為主，公平會並沒有任何執法上的困難，就必須依法調查該等台灣面板廠商有無違反我國公平交易法第14條「事業不得為聯合行為」之規定。在歐盟及美國紛紛積極行使其反托拉斯法之管轄權以保護其消費者利益的同時，身為我國競爭法主管機關的公平會，再保持沈默就有失責之處。

　本案同時彰顯公平法不足之處。首先，對惡性重大之聯合行為，依然只能依據「先行政後司法」方式加以處分，對於業者不足以產生警惕嚇阻作用。其次，公平法對於違法業者所處罰鍰最高僅5千萬新台幣，罰金最高也不過1億新台幣，公平會執法近二十年以來，累積的罰鍰總金額不過新台幣27億2千萬元，相對於歐盟此次處罰台灣廠商罰鍰新台幣260億元，真是天壤之別。而歐盟罰鍰之所以這麼高的原因，就是最高可以課處違法業者上一年度營業額十分之一，公平法實在應改變罰鍰計算之標準並提高其上限。

　最後，我國業者為尋求免於國際反托拉斯追究之「庇護所」，未來可能會將反競爭行為移往中國大陸，而歐美下一波執法的活動也不會手軟，國人也不會容許公平會不聞不問。如此一來勢必牽動兩岸競爭法執法上的互動，然而對岸的競爭法剛在起步階段，執法機關沒有整合，執法對象又多以國企或黨營企業為主，因此在競爭法的互動中，兩岸可能先要克服許多困難，才能談到合作，公平會對此做好準備了嗎？

雙邊市場的市場界定

“雙邊市場經濟學論文集：經濟、反托拉斯與策略”(Essays on the Economics of Two-sided Markets：Economics, Antitrust and Strategy)是芝加哥大學法學院David S. Evans教授最近出的一本新書。雙邊市場與傳統的單邊市場甚為不同，自然的市場範圍界定上就應不一樣。

   請另看是“定”一個還是“定”兩個－再論雙邊市場的市場界定一文



    所謂的“雙邊市場”是指廠商能在同一時間透過平台來滿足兩個互動組群的需求，婚友社必須同時吸引男、女性朋友；信用卡公司必須吸引願意持有信用卡者以及願意接受信用卡為支付工具的商店；拍賣網站吸引買、賣雙方交易等即為例子。因此有人認為以“雙邊平台”(two-sided platform)稱之或較為貼切。

一個“雙邊平台”必須有三個基本的要素，我們可以下圖來輔助說明之：
(一)兩個(或以上)消費組群(two groups of consumers)
兩個截然不同的消費組群(客戶1、客戶2)是“雙邊平台”的第一要素。不同的消費組群係透過平台來完成彼此間的交易。例如報章雜誌的讀者與廣告主、婚友社的男女客戶。

(二)跨組群的間接網路效果(indirect network effects across groups)
即其中一組客戶瞭解到平台的價值是隨著另一組客戶數的增加而增加，此乃網路的外部性(network externalities)。例如當某信用卡持卡人愈多，該信用卡對商家就愈有價值；同樣的，愈多商家接受某信用卡，該信用卡對持卡人愈有價值。

(三)非中立的價格結構(non-neutrality of the price structure)
要能增加平台的交易數量，廠商就不能只訂定單一的價格，而是要有對不同的消費組群收取不同費用的價格結構(固定費、使用費1、2)。例如婚友社即常是對女性客戶收取較低價格，但對男性客戶收取的費用就較高；房屋仲介公司向買賣雙方收取不同的價格。

而一般的傳統市場之所以稱為單邊市場，是因為廠商可將不同的顧客族群予以區別而不會因此相互影響。例如，航空公司依消費者的需求彈性訂定了不同的票價，且不同的消費者對航空服務的需求並不相互影響－－學生票價並不能影響商務者對航空的需求，商務票價也不會影響學生對航空的需求。可是雙邊市場就不同了，如前所述，因為網路外部性使得平台的價值與消費者的使用度與接受度呈正比，試想為何Google願意免費提供搜索引擎的服務，無外乎是希望藉此吸引更多的廠商支付費用在平台上刊登行銷廣告。職是之故，Google應屬兩個相關市場而非單一相關市場－－搜索引擎服務市場(競爭對手有YAHOO!、Bing等)、廣告市場(競爭對手有電視台、報章雜誌、YAHOO!等)，亦即若將Google的相關市場界定為搜索引擎服務市場或廣告市場，均無法忠實反應Google真正的市場力。


雖然雙邊市場的市場界定有其複雜性，但在實務上競爭法主管機關仍是使用傳統的市場界定分析法，美國United States v. First Data Corp. and Concord EFS, Inc., (2003) 案即為一例。 First Data公司與Concord EFS公司是美國第一、第三大POS簽帳卡交易網路平台業者，兩業者於2003年申請結合，與信用卡相同，簽帳卡市場亦為一雙邊市場，收單銀行(acquiring bank)和發卡銀行(issuing bank)均須向平台業者支付轉換費(switch fee)，收單銀行另還須向發卡銀行支付互換費(interchange fee)。美國司法部反托拉斯署採用了SSNIP法來界定市場－－若在對發卡銀行轉換費不變下，假設之獨占廠商(即平台業者)若提高對收單銀行的轉換費5%~10%，收單銀行是否改換與其他平台業者交易？結果發現絕大部分的收單銀行並未因此轉向。很顯然的，美國司法部是沒有去考慮到發卡銀行那一面的市場。該案最後係以First Data公司同意出售部分平台資產後，獲司法部有條件同意結案，而未再深究市場界定的問題。

當雙邊市場中的一個市場的產品或服務的價格為零，市場界定錯誤最常發生，一般人認為Adobe是販售文書軟體，但卻忽略了它提供讀者(readers)服務的一面，同樣的，一般人也都認為電視台是販售廣告，但也忽略了其提供對觀眾(viewers)服務的一面。所以，因為忽略了市場另一邊產品的價格以及兩邊的反饋效果，所以傳統單邊市場5%(或10%)的漲幅(即SSNIP法)的效果在雙邊市場中會被放大，而使被界定的市場範圍過窄市場力也因此被高估。由此可知，在新經濟的時代中，我們是不能再以傳統單邊市場的思維來看待雙(多)邊市場的問題。