歐巴馬任命反托拉斯官員為白宮經濟顧問

美國總統歐巴馬本週三宣佈任命現任司法部反托拉斯署副署長(主管經濟分析)Carl Shapiro為白宮經濟顧問(Council of Economic Adviser)。S副署長在競爭法領域貢獻甚鉅，值得為文介紹。


出生於1955年的Shapiro，曾兩度擔任美國司法部反托拉斯署主管經濟分析之副署長，領導該署的經濟分析組(Economic Analysis Group；EAG)。EAG目前有50餘位經濟學博士，被公認為是全世界在經濟學對競爭法應用領域上最具影響力的單位。

S氏畢業於麻省理工學院數學系、經濟系，獲加州柏克萊大學數學碩士及MIT經濟學博士，曾任教於普林斯頓大學經濟系，擔任過Journal of Economic Perspective主編，在進入公部門前是柏克萊大學商學院和經濟系的教授並主持競爭政策中心(UC Berkely Competition Policy Center)，專長在產業經濟、競爭政策、競爭策略、IPR等。S氏對競爭法執法實務最大的貢獻就是在美國水平結合處理原則(Horizontial Merger Guidelines)的制定，尤其是去年新修正的處理原則(詳見本blog去年相關報導)所引進的單方效果新分析工具，就是出自於S氏之手。

近幾年來，個人一直不時的研讀他與現任美國聯邦交易委員會委員W. Kovacic於2000年合著刊登於Journal of Economic Perspective的“Antitrust Policy: A Century of Economic and Legal Thinking”一文，每次研讀都有不同的感受，強烈推薦。今天S氏能獲任命擔任白宮經濟顧問，身為competition family的成員亦感光榮。

美聯邦最高法院拒絕重審Leegin案

依據美國華爾街日報報導，美國聯邦最高法院本月22日沒有說明原因的拒絕再次審查2007年有關限制轉售價格的Leegin Creative Leather Products, Inc., v. PSKS, Inc.,案。該案雖然終結了近百年限制轉售價格適用「當然違法」原則，但爭議卻方才開始。


所謂「限制轉售價格」(resale price maintenance; RPM)，係指事業對於其交易相對人，就所供給之商品設定轉售價格，限制交易相對人遵行之行為。各國競爭法對此行為均視為「當然違法」，理由是此為一種間接的聯合行為―上游供應商為轉售價格之限制，將使下游經銷商間成立統一之價格，其效果與經銷商間之聯合行為無異。

提到限制轉售價格，就必須從1911年的Dr. Miles Medical Co. v. John D. Park & Sons Co.案談起。該案原告Dr. Miles Medical 公司係從事專利藥品之製造、批發、零售，其與全美四百餘家盤商、二千五百餘家零售商的契約中有最低批發價和零售價的規定。盤商之一John D. Park & Sons公司拒絕依原告所指定的價格販售，乃遭原告訴訟，請求制止被告降價行為。美國聯邦最高法院最後僅以“顯而易見，這些協議限制了交易”的空洞用語，在未經進一步的經濟分析即逕認定限制轉售價格為「當然違法」(illegal per se)。雖然1960年芝加哥大學Lester Telser教授提出限制轉售價格安排可避免「搭便車」(free-rider)的觀點後，執法機關對是否適用「當然違法」原則曾有所動搖，但一直要到2007年Leegin Creative Leather Products, Inc., v. PSKS, Inc.案方才正式被聯邦最高法院以五比四的票數推翻。

PSKS是一家女珠寶商，從1955年開始向Leegin購進品牌Brighton的女裝配件，1997年Leegin採行了一項拒絕向低於建議零售價銷售Brighton品牌的零售商供貨的政策，因PSKS售價一直低於建議零售價20%，遂遭拒絕供貨，PSKS乃向法院提起Leegin限制轉售價格的行為違反休曼法的訴訟。地區法院、第5巡迴上訴法院均判決Leegin敗訴，但美國聯邦最高法院卻推翻了下級法院的判決。最高法院認為，垂直價格限制的正當理由與其他垂直限制的正當理由相似，最低轉售價格的維持能促進品牌間的競爭，因為競爭法的主要目的就是在保護品牌間的競爭，如果沒有垂直價格的限制，促進品牌間競爭的服務就可能不足。

美國聯邦最高法院此一石破天驚的判決，除已影響了其他國家競爭法對轉售價格的看法外―台灣公平交易法第18條有關限制轉售價格的規定將被修改為以「合理原則」來判斷。然三年多來使得USFTC有些不知所措，該會前委員Pamela Jones Harbour女士就認為此一判決會使反托拉斯法這艘船漂浮在不確定的大海中(the ship of antitrust law adrift on a sea of uncertainty)。USFTC雖曾在三年前召開過多場研討會，聽取法律學者與經濟學家的意見，但仍無法確切的以「合理原則」來審理限制轉售價格的案件，另加州、威斯康辛州等州檢察長亦不理會聯邦最高法院的判決，仍堅持以「當然違法」起訴限制轉售價格案件。由此觀之，Leegin案雖然終結了近百年限制轉售價格適用「當然違法」原則，但爭議似乎方才開始，然聯邦最高法院的拒絕重審顯然未受爭議的影響。

由1977年Sylvania案(確認非價格垂直限制為合理原則)到2007年Leegin案(確認價格垂直限制為合理原則)，一次又一次的證明了人類百餘年競爭法執法的歷史，其實就是一部「當然違法」逐漸被「合理原則」所取代的發展史。之所以有如此的發展，主要是經濟學對事業行為的深入瞭解後，使得那些原被認為是反競爭的行為，逐漸被發現其促進競爭的一面。是以，經濟理論是區分市場中競爭行為與反競爭行為不可或缺的鑑別工具。

美國聯邦交易委員會將被迫搬家?!

美國眾議院運輸及基礎建設委員會(Committee on Transportation and Infrastructure)提案要求聯邦交易委員會(USFTC)將總部大樓讓給國家畫廊(National Gallery of Art)，五位USFTC委員聯名表示反對。

本年2月14日美國眾議院運輸及基礎建設委員會主席佛州眾議員John Mica正式提出法案(Federal Trade Commission and National Gallery of Art Facility Consolidation, Savings, and Efficiency Act of 2011)，要求美國聯邦交易委員會將位於華府賓州大道600號的總部大樓移交給國家畫廊重新整修並命名為“國家畫廊北棟”，另提供兩處供USFTC總部遷移，以節省公帑。此一提案引來了USFTC主任委員及其他四位委員共同聯名致函眾議院表示強烈的反對。

信函中指出，USFTC自總部大樓1938年完工進駐至今已超過70年，總部員工約700人，搬遷後不僅不會節省公帑還會更浪費納稅人的錢，因為必須重新興建審判室(courtroom)，而且昂貴的資訊設備—調查及防詐騙追蹤設備等，都將重新安裝，此對美國消費者利益及市場公平競爭的維護並無助益。況且USFTC此棟名為Apex Building是華府著名的歷史建築物，受1966年國家歷史保護法(National Historic Preservation Act)的保護，內外結構不得任意更動，包括了戶外著名的“Man Controlling Trade”(控制交易的男人)雕像。

“Man Controlling Trade"雕像是美國著名的雕塑家Michael Lantz於1942年設計完成，它象徵USFTC要控制自由交易這匹難以馴服的野馬。小羅斯福總統(Franklin Roosevely)在1937年總部大樓奠基時，對USFTC發表了以下的期待：「FTC此一常址有著宣示性象徵，代表政府堅持將永久廣泛應用企業與國家間關係行為準則之黃金定律。」(may this permanent home of the Federal Trade Commission stand for all time as a symbol of the purpose of the Government to insist on a greater application of the Golden Rule to the conduct of corporations and business enterprises in the relationship to the body politic.)此亦為USFTC委員信函的最後一句話。

朱教授，您只對了一半―囤積居奇怎會是公平會執掌

昨(13)日聯合報刊登中央大學經濟系朱雲鵬教授「全球剉咧等 通膨震央在海外」一文，文中朱教授認為囤積居奇、聯合哄抬物價是公平交易委員會的職責。其實朱教授的論點只對了一半。

聯合哄抬物價若因此達到公平交易法第五條第二項：「…足以影響生產、商品交易或服務供需之市場功能者。」當屬違反公平交易法聯合行為之禁止規定，朱教授認為此為公平會職責，應無疑義，但在此要強調的是僅限「聯合」，若無「聯合」則僅獨占事業濫用市場地位，非獨占事業的「哄抬物價」並不在此限。至於囤積居奇若屬公平會的執掌那就誤會大了。

雖然朱教授曾任公平會委員，可能是未再接觸競爭法久已，當然更有可能的是公平會過去錯誤執法造成朱教授的誤解所致。翻開公平會「囤積居奇管制史」可追溯自民國88年以業者積存米酒高於平日「合理」之庫存量為由的處分案，後又有92年SARS期間業者不當積存口罩、耳溫槍的70餘件處分案，以及95年多家業者囤積砂石案。以上的案例，公平會都是以合致公平交易法第24條足以影響交易秩序規定加以處分，致使公平會成為了「囤積居奇」的主管機關，至今一直無法擺脫。其實公平會如此的執法時有檢討之必要：
（一）公平交易法第一條認識的錯誤
「倘事業利用產品市場供需失調及緊急情勢之際，為拒絕供貨或不當之銷售行為，致嚴重危害公共利益，損及全體社會之經濟福祉者，即顯然有悖於公平交易法第一條所定『維護交易秩序與消費者利益』及『促進經濟之安定與繁榮』等立法目的與宗旨」，是公平會上開案例處分書必定引用的理由。
惟公平交易法的起草人廖義男大法官有言：「經濟之安定與繁榮為公平法之政策目標，維護市場之競爭秩序則為達成此種目標之一種政策手段。促進經濟之安定與繁榮之政策手段並不限於競爭，其他如公用事業之獨占專營權、景氣政策、繁榮政策、結構政策、貿易平衡政策，為達成經濟安定與繁榮之終極目標，其政策手段之價值與維護市場競爭秩序並無分軒輊。」換言之，實現經濟之安定與繁榮，市場競爭機制並非唯一更不是萬能，在市場機能無法達到資源有效分配時，政府應可以考慮以其他的經濟管制措施來取代競爭法之規範。
（二）違憲之疑慮
「人民營業之自由為憲法上工作權及財產權所保障，倘基於維護公共利益之目的，對於人民營業自由之限制，依憲法第23規定，必須以法律定之；若營業自由之限制在性質上，得由法律授權以命令補充規定者，授權之目的、內容及範圍，應具體明確。」此乃大法官會議釋字第514號解釋文之意旨。
而公平會上開案件多是以被處分人「庫存量遠超過往年之配銷量」、「無法說明該批米酒之積存原因及對於遠超過配銷總數量之積存瓶數之理由」、「大幅提高砂石成品銷售單價進行供貨」等抽象性理由認定，而逕以違反公平法第24條此一概括性規定的條文處分。但「囤積居奇」的認定標準何在，公平會自始至終都未曾揭櫫於眾，常繫主事者一時興致而定，實有違反憲法第23條法律保留原則之嫌。
(三) 短期突發事項與長期觀察
「囤積居奇」通常皆發生於重大天災或嚴重疫情等緊急事態之際，所以導致市場供需失調異常的現象多屬突發性狀況，而競爭法主管機關對於市場經濟活動的介入應是基於長期觀察所得。是以，競爭法主管機關應關心的是長期產業結構的問題而不是短期供需的失衡。況且傳染病防治法第61條：「中央流行疫情指揮中心成立期間，對主管機關已開始徵用之防疫物資，有囤積居奇或哄抬物價之行為且情節重大者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。」公平會實無強出頭的必要。

基上，除公平會不應再濫用公平交易法第24條，更不可民粹辦案外，為改變外界錯誤的印象，公平會應有對過去執法錯誤表達「認錯」的勇氣，更不可一錯再錯。諾貝爾經濟學獎得主海耶克在通往奴役之路一書中提醒人們：「政府在經濟活動中的全面干預必將導致政治上的獨裁。從控制『肚子』到控制『腦子』，是一條拆不開的鏈子。」競爭法存在的目的，是在降低政府不當的行政干預，但不能因而反過來變成了干擾市場的工具。

至於昨日三立電視台談話性節目「新台灣加油」評論「公平會坐享百萬年薪 抑物價屈指可數」乙事就不必浪費時間評論了。