未達申報門檻的結合案亦會減損競爭？

美國兩大線上網路行銷研究公司，Bazaarvoice和PowerReview，已於2012年6月完成結合，可是本月8日，北加州地區法院卻同意了司法部對該結合恐減損競爭的指控(U.S. v. Bazaarvoice Inc)，這是司法部罕見的對未達申報門檻的結合案進行的挑戰，何以會被認定有違克萊登法？

前言

         網路的影響力無遠弗屆。2008年一項研究調查顯示，在美國大約有9成的網路購物者在購買商品前，會先瀏覽其他網友所寫的評論，因此可以幫助業者蒐集、整理、分析顧客評價及其他由使用者自行生成內容(user-generated-content)並給予評分的“產品評分及評論平台”(ratings and reviews platform，R&R)乃應運而生，Bazaarvoice和PowerReview即為代表。調查亦指出，當產品零售業者與平台合作進行產品評價後，產品知名度會立刻提升2.5倍。

 

         Bazaarvoice和PowerReview都是成立於2005年，渠等的營業收入主要來自於零售業者使用平台的費用，2011年的營業收入分別為1.06億、1,150萬美金。2012年6月12日，Bazaarvoice以1億6800萬美元的代價併購了PowerReview，因未達Hart-Scott-Rodino Antitrust Improvement Act (HSR Act)所規定的銷售金額申報門檻標準，固可不必向司法部和聯邦交易委員會申報。可是就在2天之後，司法部就對該結合案展開了反托拉斯的調查，並在2013年1月10日向北加州地區法院提起訴訟，指控該結合案將因Bazaarvoice的主要競爭對手PowerReview的消失而減損了市場競爭，有違克萊登法第7條的規定。本月8日，地區法院 William Orrick法官做出了支持司法部的判決，並在本月22日展開後續結合補救(remedy)－命Bazaarvoice出售部分資產，的法律程序。

      整個法院的訴訟審理是包括了對104家Bazaarvoice客戶的約談、結合當事人管理階層的證詞，以及來自於司法部和業者間的經濟分析。

法院的判決
         在141頁的判決書中，一開始法院先闡述了克萊登法第7條適用的基本原理。地區法院指出第7條是在禁止“可能嚴重地減損競爭或傾向創造獨占”(may be substantially to lessen competition, or tend to create a monopoly)的結合，聯邦最高法院在Brown Shoe案即言：「國會使用“可能嚴重地影響…”的字眼，是指其發生的機率，而不是一定會發生。」(…indicate that its concern was with probabilities, not certainties)，因此只要能證明在相關市場中反競爭效果有“合理地可能性”(reasonable likelihood)會發生，即可該當第7條的違反，然此可能性不可以是“短暫的可能”(ephemeral possibility)。接著就是案情發現的分項說明，且看司法部是如何說服法官：
 一、市場界定
       司法部認為相關市場應限縮在“R&R平台”(R&R platforms)，Bazaarvoice則主張應是群組市場(cluster market)—尚須再包括Facebook等社群網站、部落格、網路論壇等。
      司法部聘請了柏克萊大學商學院教授Carl Shapiro為專家證人，C氏曾任白宮經濟顧問、司法部反托拉斯署副署長(負責經濟分析)。Shapiro教授的論點如下：
  (一)   PowerReview前執行長說過：「R&R平台會使你上了桌後就下不來(table stakes)，你必須    要它。」，就連Bazaarvoice所聘請的專家證人都承認很多客戶是“不可能考慮放棄R&R平台” 。很多客戶也作證指出它們不可能以其他的東西來替代R&R平台。
(二)   Bazaarvoice財務報表估計客戶在比較使用 R&R平台所獲得的利益及產品成本後，縱使平台業者「微幅但顯著的非暫時性價格調漲」(SSNIP)亦不會使客戶放棄R&R平台。
(三)   結合參加人內部文件顯示參加人管理階層相信結合後可避免價格的侵蝕，獲利至少增加百分之五以上。客戶亦作證指出，若Bazaarvoice調高售價5%，也不會發生取消合約的可能。
(四)   使用假設性獨占測試(HMT)估算出R&R平台若要成為相關市場之回奪率(recapture rate)(即如果受測市場中只有某項產品漲價，而受測市場中其他產品因此增加銷售的百分比，大於漲價產品銷售減少的百分比，從而使得此種漲價對於假設性的獨占者更有獲利性)至少須17%，依Bazaarvoice的資料得出之回奪率則遠大於17%。
 
         Bazaarvoice雖亦提出了反駁，但法院卻指出：「Bazaarvoice對司法部的每一項反駁，常常因為它自己或PowerReview管理階層在結合前的一些說法而被削弱。」(while Bazaarvoice fought against every material argument of the government, its defense were often undermined by pre-acquisition statements from its and PowerReview’s executives.)，被法院認為是削弱的說法包括有：
—Bazaarvoice 在提交董事會的文件中，就認為R&R平台是一個與其他市場截然不同的市場(distinct market)，而且還提到與PowerReview合併可以：「消除最重要的競爭者，且可減少相互比價的壓力。」(eliminate primary competitor and reduce comparative pricing pressure.)
—Bazaarvoice 在送交證管會 (SEC)的文件中，也只將PowerReview及另一小廠Reevoo視為直接的競爭對手。
—PowerReview的業務經理及管理階層皆認為PowerReview和Bazaarvoice在市場是“雙占”(duopoly)，市場上沒有其他的重要競爭對手。
—Bazaarvoice在首次公開募股(IPO)時，其財務顧問瑞士信貸就認為Bazaarvoice是ratings & review市場中雙占領導者之一。產業分析師也認為PowerReview是兩個優勢廠商中的一個，Bazaarvoice將購併其唯一的競爭對手PowerReview。

    另外在訪談了多家零售業者後，渠等多認為Facebook等社群網站主要的功能是在建立品牌的認知而不像R&R平台是在驅使購買的決定，兩者之間是具互補的關係而沒有替代的作用。Bazaarvoice在送交證管會的資料中也認為“Facebook目前並不關注我們的市場中”(does not currently focus on our market)。基於以上的理由，法院認為Facebook等並不在相關市場中。

二、市場力及市場集中度
         Shapiro教授以網路零售業前500大(IR500)為基礎來設算市場力，IR500涵蓋了美、加80%的網路零售業者，雖然結合參加人質疑IR500的適當性，可是Bazaarvoice在首次公開募股(IPO)時，卻是以其在IR500中的地位向潛在投資者或客戶招攬，因此法院駁回該質疑，是以所測算出之市場力如下：

(一)以IR500客戶數計。500大中有40%的業者使用Bazaarvoice平台，28%使用PowerReview平台，結合後市占率達68%。

(二)以來自IR500客戶的收益計。Bazaarvoice市占率41%，PowerReview有15%，結合後市占率達56%。

(三)縱使是觀察財富500(Fortune500)，有67%的企業是Bazaarvoice的客戶，PowerReview有14%。

 

    若是計算結合前後HHI，發現：

(一) 以IR500客戶的收益計，結合前HHI=2674，結合後HHI=3915，ΔHHI=1240。

(二) 以IR500客戶數計，結合前HHI=2365，結合後HHI=4590，ΔHHI=2226。

以上HHI數值遠遠的超過了“2010水平結合處理原則”可能引起重大反競爭疑慮的門檻。
        在計算市場集中度時，Shapiro教授也曾考慮過供給替代，有效的供給替代必須是有“快速的參進者”(rapid entrants)—很容易而且很快的進入市場(very easily and quickly do so) ，能迅速轉換超額產能進入新的市場。惟法院認為本案沒有“快速的參進者”，因為超額產能的轉換並不適用於像R&R平台軟體市場，再者，亦無任何證據證明R&R平台市場外的業者在未來的2年內會進入市場。既然如此，法院亦同時指出，除了極少數的個案外，在界定市場時是不需考慮供給替代。

三、反競爭效果          
        在單方效果部分，法院指出行政部門不必證明結合已經導致了高的價格或其他反競爭的效果，相反的，行政部門必須證明在相關市場中反競爭效果的“合理可能性”。從業者完成結合到本案的判定雖已有一年餘，但法院認為依現有的證據能無法判定是否有單方效果，是以，單方效果在本案中不具重要性。
        至於在參進障礙方面，判決書指出Bazaarvoice在其IPO文件中提到：「R&R市場有顯著的參進障礙，對一個新事業而言是很難自行或透過購併進入市場」，另在提交董事會的資料中亦說明了購併後的好處：「藉由競爭者(即指PowerReview)在側翼的掩護(cover our flank)，Bazaarvoice可以阻擋市場的參進確保免受直接的競爭與價格的侵蝕。」；PowerReview在提交董事會的資料中亦有類似的陳述：「合併後，因為網路效果…所以幾乎不可能被其他業者所打破。」 既然如此，法院乃認定R&R平台市場具有相當的參進障礙。


啟示        
        這是繼2011年司法部成功挑戰報稅軟體業者結合案 H&R Block後又一次的勝利，從這二案對後進的競爭法主管機關或有以下的啟示：
一、未達申報門檻的結合案未必無損市場競爭。以銷售金額為結合申報門檻的唯  一標準是世界趨勢，公平交易法的修法亦將採用之。惟從美國司法部對本案的挑戰觀之，未達申報門檻的結合案亦有可能減損市場的競爭，然公平交易法恐僅限申報案件方能被挑戰。
二、結合參加人商業資料的重要性。美國2010水平結合處理原則4.1.3節中，就將結合參加人的商業資料列為市場界定時參考的依據之一，從2011年H&R Block結合案，到去年11月聯邦交易委員會對辦公用品超市Office Depot與Office Max的結合案，再到本案，結合參加人商業資料，尤其是結合前的資料，扮演了重要且關鍵的角色。對商業文件的利用，在後進者則較不常見。
三、2010水平結合處理原則已為法院所接受。2010年當司法部和聯邦交易委員 會共同公布水平結合處理原則後，外界有不少的質疑，然本案法院卻全盤的接受了2010水平結合處理原則的論點，顯見新的處理原則的疑慮已除且已是美國(勢必包括世界各國)處理水平結合案的重要依據。

倫理規範不一定有道理

很多公會/協會，尤其是專門職業公會，常訂有內部倫理規範(ethical codes)以約束會員的活動，美其名是為使會員能提供更優質的專業服務，然卻因而破壞了市場的公平競爭。倫理規範到底有沒有道理，且看以下案例。

 

前言
去(2013)年12月16日，全美音樂教師協會(Music Teachers National Association Inc.，MTNA)、加州法律協助專業協會(California Association of Legal Support Professionals，CalsPro)與美國聯邦交易委員會(FTC)達成和解協議，同意停止執行並修正協會倫理規範中有違休曼法或聯邦交易委員會法(FTC Act)規定的條款，同時亦同意從事為期5年的反托拉斯遵法(antitrust compliance)訓練。

 

背景說明
MTNA是一個非營利性的音樂教師專業團體，有500多個分會，會員2萬餘人，會員主要是從事音樂教學服務，應聘於學校或私人音樂工作室並因此收取服務費用。2004年，MTNA在其內部的倫理規範中增訂條文鼓勵會員“必須尊重其他教師工作室的完整性且不能主動招募其他工作室的學生”(The teacher shall respect the integrity of other teachers’ studios and shall not actively recruit students from another studio.)。另外，MTNA也在倫理規範中制定爭端解決的處理方式以及違反規範的罰則，同時對於分會刊登廣告、提供獎學金、提供免費課程都有限制性的規定。

CalsPro也是一個非營利性的法律協助專業團體，有350家事務所或個人會員，專門提供有關加州法律協助的服務，包括訴訟過程服務(serving process)、法律文件提供、法院文件呈送、傳票準備、法院判例詢查等，在其內部倫理規範中禁止會員從事以下活動：對服務費率進行折扣(不得價格競爭)、透過廣告彼此攻訐(不得廣告競爭)、對其他會員員工進行招募(不得挖角)。CalsPro同時成立爭端解決委員會(Dispute Resolution Committee)以確保倫理規範的遂行，並可對違反規範的會員進行制裁。

FTC認為上二倫理規範業減損了會員間從事服務競爭的可能，禁止挖角的規定亦傷害了招募新員工的競爭，因而要求上二協會必須即刻修正不當的倫理規範條款，並從事遵法訓練。FTC將和解協議公告30日，至今年1月15日止，以徵詢各界對協議內容的意見。

 

專門職業與競爭法
長期以來，專門職業人員，尤其是律師，都認為他們從事的職業不是普通的經營或商業，他們並不是出賣商品而是提供專業服務，專門職業所提供之服務因涉及人民的自由權、財產權、甚至生命權，具有超越金錢之價值，故不能以商品之市場價值加以物化，且這種服務的產生必須經過相當長時間及廣泛的特殊訓練，其中包括了“職業道德”和“公共服務”的理想，而且專業人士信仰“自律”，自不應受競爭法的約束。這種自律或有其合理性，但是，同時也隱藏著如同60年代以後芝加哥學派經濟學家所指出的，專門職業和其他商業人士一樣，都是在追求利益最大化，職業的自律非常可能是來自於“利益團體”的談判，而不是來自於對公共利益的考慮，最後不僅不合理的限制了成員之間的競爭，更可能是變成了狹隘團體牟取利益的工具。

專門職業團體自律與競爭法間的衝突,實際上是因為「管制與競爭」，「自律與他律」的矛盾。管制的合理性在於應對市場失靈，但是這種合理性有其限度，若是超過了限度，管制就將成為是自由競爭的殺手。管制與競爭之間的矛盾，不能因為管制的主體是政府抑或是專門職業團體而有所改變。美國聯邦最高法院在涉及公會酬金標準的Goldfarb v. Virginia State Bar(1975)案中，已承認法律服務亦屬商業行為，須受反托拉斯的法規定，不因是否為專業團體而有異。近年來，美國競爭法主管機關對於員工招募、酬金標準等問題即極為關注，例如司法部去年就對高科技公司互不挖角協議展開調查，另在芝加哥、底特律等地公會對護理人員酬金標準限制的問題或是進行調查、或是採行集體訴訟、或是已達成和解。

 

    反觀國內，對於專門職業是否須受公平交易法的規範，律師公會、訴願機關等依舊是比半個世紀前還久的腦袋。