《還記得嗎？》——寫在《反壟斷法》生效六周年前兩天

明天(8月1日)是中國大陸實行反壟斷法六週年的日子，一位在德國研讀競爭法的大陸學者寫下了《還記得嗎？》——寫在《反壟斷法》生效六周年前兩天散文詩一文，在獲得作者的同意下謹全文刊載如下:

還記得嗎？

你來海德堡時，
那天，曾烏雲密佈，狂風大作，雨滴淅瀝，
但當我們在到那路邊的咖啡館避雨後，
不久，天又變得很藍，陽光明媚，有白雲點綴。

相聚永遠短暫，即便相見恨晚，相談甚歡，
但更多是離別，是各自為戰。

我匆匆送你去火車站。
當時我們錯過了一班電車。
所以我帶你坐另一條線路的電車,
去火車站附近的天橋。

你問我：是否打算回國兼職律師，或者為執法者擔當顧問、師爺？
你還記得我當時的回答嗎？
現在
你或許能夠更加切身體會到國內反壟斷法領域最缺少什麼樣的角色？
也或許能夠我理解我的選擇，包括為什麼這麼長時間不選擇去快點畢業，回國掙錢？

火車站是我們的目標，
但當我們錯過一班車時，
選擇另一條不同的線路也許比等下一班直達車要節省時間。
是的。
但是，當我們站在火車站附近的天橋上，
看著我們等待已久的目的地，是那麼樣的真切和清晰，
卻不等於我們到達了那裡。

最後的一段路，是需要我們一起步行過去的。
這不是一條很長的路，
但需要自己走，
耐心走。

然而，
即便等我們走到了火車站，
是的，一座不大不小的火車站，
我們的征程卻才剛剛開始，
儘管，恰恰是在那裡，
我們要各奔東西。

我和許多人，
無論是反壟斷法學者、律師還是執法者，
在過去六七年裡，或者過去十年裡，
在推進反壟斷法全面有效落實這條道路上
都經歷了上述類似的路徑與選擇。

我怎麼捨得
和那些曾經立志為《反壟斷法》事業做出貢獻的人，
和那些神交已久並寄予厚望的人，
決裂？

但是，
如果我選擇堅持法治原則，
把推進法治視為中國當下最大最大的政治，
堅持《反壟斷法》運行必須在法治軌道上的話，
那麼，
對於那些因為一些個人利害、政績與虛榮，
而踐踏法治原則、變相剝奪當事人申辯與聽證權利、越權執法、造勢執法、作秀執法、造法審判的人，
或者為他們出謀劃策、曲意逢迎、做出背書的人，
和他們的決裂與告別，
或許在所難免。

我不是向他們宣戰，
我沒有那樣的實力和資本，
我只是在哀嚎，
是對法治下《反壟斷法》全面有效落實之追求的杜鵑啼血,
是期盼他們懸崖勒馬、幡然悔悟。

我感覺自己孤立無援，
強敵太多，
而緘默不語、作壁上觀的明白人無法計數。
我需要更多人公開地支援，聲援，和我一起聲討與呼籲，真的非常渴求。
但我還沒看到很多，
而是只能仿佛置身于《皇帝新衣》的赤子，
堅持著一次次幼稚地說出真相，
並讓它淹沒在資訊爆炸的網路間。

是的，
我們的目標曾經就在眼前啊，
那麼真切和清晰啊，
那麼令人歡欣鼓舞啊。
但哪裡有什麼直達的路線？
最後一段，
都需要我們一起走，
或長或短，
或上坡下坡，或蜿蜒曲折。

感謝你的來訪，
感謝你讓我和你一起走過那段通向那車站路，
感謝你的理解與支持，
感謝你願為堅守法治原則而與我各自為戰。

是的，
從分別那一刻起，
註定我們要各自開始新的征程,

並期待再次相聚。
相聚在那，
反壟斷法事業可以真正走上法治軌道的一天，
相聚在那沒有新事的陽光下。

不要忘記這樣的約定。

歐盟競爭事務一二事

本(7)月9日，歐盟執委會公布了一份白皮書，提議對結合管制進行改革；另一是對法商施維雅 (Servier)等6家藥廠重罰4億2,770萬歐元，理由是逆向給付和買了專利不使用。

   

結合管制改革

    白皮書對歐盟結合管制的改革提出了以下的建議：

一、擴大執委會的權力，以便能對未取得控制之少數股權收購(the acquisition of non-controlling minority shareholdings)進行規範。

二、執委會和成員國間個案移轉的精簡。

三、簡化結合程序，包括修正歐盟結合條例(EU Merger Regulation)，使在歐盟境外的合資(Joint Venture)得免申報，並引進簡化結合案件集體豁免(block exemption)的措施。

 

    在少數股權部分，執委會提出了“針對性的透明制度”(targeted transparency system)，在此制度下，結合事業必須自行評估少數股權收購是否符合所謂的“顯著競爭的連結”(competitively significant link)，若符合，則參與結合之事業必須告知執委會，反之，則可自願性的告知。而告知之資訊結合之事業、交易金額、交易的說明、結合前後持股的情形、附屬於少數股權的權利等，執委會將決定是否進行第一階段的調查(Phase I investigation)，會員國亦可考慮是否移轉調查。若正式進入調查階段，結合事業就必須提交詳細的資料，詳細資料提交後，就有至少15個工作天的等待期，另外，白皮書也建議，不管交易是否已經執行，從詳細資料提交後的4至6個月內，執委會都可隨時展開調查。

    至於所謂的“顯著競爭的連結”的標準如下：

一、少數股權收購的對象必須是競爭對手或有直接垂直關係的事業 (即供應商或客戶)。

二、被收購的股權必須（i）約20％或（ii）5％至20％間，但須伴隨著其他因素，如收購一個具“事實上”(de-facto)否決權的少數股權、董事會席位，或可接觸到被結合事業的商業敏感資料。

    執委會準備將以上的標準入法，且估計每年會約有20~30個少數股權收購的案件滿足該標準，其中又會有7%~10%的個案會進行調查。

有關少數股權的爭議可參考歐盟結合管制改革－規範少數股權收購。
 
 
 

逆向給付又一樁

    Perindopril是法國第二大藥廠施維雅所生產的高血壓專利藥，專利期限到2003年止，但施維雅宣稱製程和型式(form)專利的部分則尚未到期。2003年時幾家學名藥商正尋求以一種無專利的技術來生產類似Perindopril的藥品，徐圖進入市場。2004年施維雅開始收購製造類似Perindopril的技術，但購而不用。

    學名藥廠於是控訴施維雅違反歐盟法令。但在2005~2007年間國施維雅陸續與學名藥廠達成和解，以數千萬歐元的代價來換取學名藥廠不進入市場的承諾，甚至有一個案是施維雅授權某學名藥廠在歐盟7國生產Perindopril的專利，但必須同意“犧牲”其餘會員國進入市場的努力。執委會最後以專利購而不用以及逆向給付均違反歐盟競爭法規定為由處以下的罰金：施維雅3億3100萬歐元，其他罰金則由印度的Niche/Unichem、Matrix和Lupin、以色列的Teva、斯洛維尼亞的Krka等五家學名藥廠負責。

    事實上，從美國FTC v. Actavis (2013)案後，逆向給付適用競爭法的規範已無疑義，問題是出在於適法與否的那條線到底要劃在哪裡，縱使在Actavis案後美國已出現了15件逆向給付的案件，但共識尚待建立。

 有關逆向給付的問題可參考“逆向給付”已經是個競爭的問題、“逆向給付”不再只是個專利的問題？二文。

條件定價的利之惟與弊之度

6月23日，美國聯邦交易委員會與司法部反托拉斯署合辦了一場有關“條件定價行為”(conditional pricing practices)的研討會，以檢視其經濟、法律和政策上的意涵。


雖然條件定價行為可以以不同的型態出現，但研討會主要在討論如何辨別單一產品折扣(single-product discount)—忠誠或市場份額折扣(loyalty or market share discounts)，和多產品折扣(multiproduct discounts)—綑綁折扣(bundled discounts)，的促進競爭與反競爭的問題。在競爭法的執法歷史上，條件定價並不是一個太引人重視的議題，而今天之所以引起美國主管機關的關注，應該是跟Intel案有關。

 Intel案
    為了防止PC OEM廠商(例如Acer、HP、Dell、聯想等)使用AMD的中央處理器(CPU)，CPU生產巨擘Intel於是祭出了折扣方案，只要OEM廠商向其購買全部或絕大部分的CPU，Intel會確保其貨源不斷，免除專利權的訴訟，或提供財務支援以便與採AMD CPU的廠商競標。USFTC認為，以Intel在 CPU市場的優勢地位，此忠誠折扣優惠方案勢將對競爭對手產生封鎖的效果，且以Intel在市場的地位是有能力回收(recoup)因低於成本定價所受到的損失，於是在2009年提起了不公平競爭之訴。後來Intel是以支付AMD 12.5億美元達成和解，並簽署為期5年的專利交叉許可協議，AMD則以撤銷各地的反托拉斯訴訟做為回應。

    全案在美國雖然是以和解收場，但歐盟執委會在2009年5月則是對Intel的行為處10.6億歐元(約合14.4億美元)破紀錄的罰款，Intel不服提起訴願，惟遭歐盟普通法院(General Court)於上(6)月12日正式駁回。
    由上可知，美國主管機關是以“價格－成本”(price-cost)法做為適法的認定標準，但這在研討會中引起了不少的討論。

“價格－成本”(price-cost)法

     美國聯邦最高法院並沒有對條件定價給出名確的判斷指引，源自於掠奪性定價的“價格－成本”法則是目前各下級法院最常使用的判斷標準，Cascade Health Solutions v. PeaceHealth (9^th Cir. 2008)是一代表性案例。PeaceHealt和Cascade Health Solutions是二家在一級與二級重症照護醫院服務(primary and secondary acute-care hospital services)市場的競爭者，然後者有能力但尚未提供第三級重症照護服務。PeaceHealth對其客戶(保險公司)於是提供了捆綁折扣，若客戶只向PeachHealth購買第一、二、三級照護服務，則所有購買的服務均享有折扣優惠，致使Cascade Health Solutions無法有效與PeaceHealth競爭，進而提出反托拉斯的控訴。而法院的適法認定標準是以綑綁折扣總金額分攤到競爭產品後，其價格是否高於被告生產競爭產品之增支成本作為檢視基準。但亦有法院拒絕採行此一檢驗法，LePage's Inc. v. 3M (3^rd Cir. 2003)是一案例。3M公司對同時購買3M透明膠帶及其他產品之大型零售業提供了折扣，另一透明膠帶生產商LePage’s認為該捆綁折扣讓其流失顧客，3M此一策略是在維持其在透明膠帶市場中的獨占地位，違反休曼法第2條之規定。第三巡迴上訴法院並未使用“價格－成本”法，而是認為只要折扣將“讓競爭者很難或不可能從事公平競爭”，即有違法之可能。

    研討會的與會者對於是否應採用“價格－成本”法並未有共識，贊成者認為該法提供了安全港，讓經營者很清楚的可預測違法的紅線在哪裡，反對者則以為要認定出適當的成本是有其困難度且該法並不能有效的制止反競爭的定價行為的發生，因為有些高於成本的折扣有可能是具有排他的效果，例如一個高成本的參進者可能會被更具效率的優勢競爭者以高於成本的定價逐出市場。所已有與會者建議應採"效率"法，即檢視定價行為是否因此提高了競爭對手的成本減損競爭或阻礙了競爭對手達到效率的能力與誘因。
    縱然有如上的爭議，與會者均認為必須以合理原則來看待條件定價，亦即，條件定價可能會促進競爭，也可能反競爭。誠如美國司法部反托拉斯署署長Bill Baer在開幕致詞中提到：“低價或折扣價格通常被認為是有利於消費者的，但可以確信的是某些情況下，有些折扣是會導致反競爭的”。是以，忠誠折扣與綑綁折扣對市場的競爭有其利之惟與弊之度。

 
利之惟與弊之度        
學理上認為忠誠折扣與綑綁折扣對市場競爭的影響有：

(一)促進競爭方面―
      1.提高生產效率以降低生產成本
        當供應商提供折扣時，經銷商會基於價格上的優惠而增加購買的數量，供應商因此有更多數量來分擔固定成本而得以實現規模經濟或範疇經濟，並將節省的生產成本回饋顧客，以更優惠的價格在市場內競爭。須投入高額研發成本產業的廠商就常使用折扣來衝高銷售數量以分攤研發成本。
      2.降低交易成本
        經銷商可因綑綁折扣而降低交易成本，並將降低的成本回饋顧客，使顧客得以享有較低廉的價格。以郵購為例，顧客同時購買數項商品時，從工作人員自倉庫提取商品、庫存記錄、包裝、開列收據、郵寄到送交顧客的手中，成本一定比分別購買單項商品便宜。
      3.降低開拓市場的成本
         折扣不但是具市場力之事業開拓市場的工具，也是剛進入市場的新競爭者開拓市場的工具。例如洗髮精搭配新開發的潤膚乳，提供綑綁折扣促使消費者接受新產品。
      4.提供消費者更多的選擇
         與搭售不同，供應商提供綑綁折扣時並不強迫顧客一定要購買被搭售的商品，而是提供顧客更多的選擇，顧客可以選擇以較高的單價單獨購買所需的商品，也可以選擇以較低的單價同時購買多項商品。麥當勞的單點及超值全餐即為一例。
      5.藉歧視性價格降低成本
        由於顧客對不同商品的需求彈性不同，賣方另可藉由折扣分辨出對價格較為敏感(即價格彈性較大)的買方，將不同需求彈性的商品搭配成組合商品，進而對渠等提供較低的價格以增加銷售，結果是，價格彈性較大者獲得較大供應量且價格較低，市場變得更有效率，這對價格高敏感的買方有利但卻並未傷害到其他的購買者。
     6.增進交易穩定，減少「搭便車」
        折扣可維持買賣雙方間交易的持久，增進賣方銷售的穩定性，減少市場波動導致銷售量的起伏，因而減少存貨成本，經銷商因貨源穩定，而可放心進行銷售前促賣設備的專屬投資(ex ant specific investment)，解決雙方的「套牢」(hold-up)問題。此外，製造商若欲增加銷售，亦可利用折扣誘使經銷商更積極的促銷，甚至配合引進銷售即時情報系統(point-of-sale services)設備，減少經銷商勸誘詢價比較的消費者或客戶轉購其他品牌產品，有效降低經銷商「搭便車」的情形。

(二)限制競爭方面―
      1.排除生產效率相當的既有競爭對手
         具市場優勢地位的廠商相對於其他競爭對手具有顯著的不對稱優勢，若再採折扣策略，客戶的購買量將更不易被競爭對手挖走，除非競爭對手提出更低的價格誘離，此價格甚至得低於邊際成本，在無利潤的情況下，將導致具相同效率的競爭廠商被排擠，甚至被迫退出市場。
      2.排除剛進入市場的新競爭者或阻卻參進
         供應商利用折扣競爭的另一目的，是排除剛進入市場的新競爭者，或阻卻潛在競爭者的參進。
      3.有利卡特爾的穩定
         若兩家廠商同時採用折扣策略，因客戶購買數量流動變低、轉換成本變高，因此各廠商可以更有效的綁住各自的客戶與購買量，加強了勾結的穩定性。而且折扣策略亦有協助卡特爾成員間對欺騙行為的偵測，倘今有客戶突轉移現有購貨至另一供貨商，除了是成員破壞協議秘密提供更優惠條件外，實無其他合理理由能解釋此一行為。
     4.降低價格的透明度
        價格透明度可能促進競爭亦可能限制競爭，價格透明有可能促進勾結的穩定，價格不透明則使買方間無從比較價格差異，使得賣方進行價格競爭的誘因下降。而折扣策略是建立在買方未來一定期間的預估銷售量之上，買方基本上是難以確定能否於該段其間內達到門檻標準，因此，對價格的預測只是個平均值，少了實質意義，價格就比較不容易比較，降低了賣方降價競爭的誘因。

後記
    如意料之內，研討會所提出的問題比答案還多，但至少讓美國的主管機關能重新正視此定價行為,在下(8)月22日前外界倘仍有建議亦可逕向該二機關提出，對研討會有興趣者或可參閱影音檔FTC website.