從中國公佈市場界定指南談起

中國自2008年8月1日正式實行反壟斷法後，不到一年時間公佈了第一份指南―《國務院反壟斷委員會關於相關市場界定的指南》。


為了提高國務院反壟斷執法機構執法工作的透明度，中國國務院反壟斷委員會在本(2009)年5月24日公佈了自2008年8月1日正式實行反壟斷法以來的第一份執法指南(即公平會常使用的“處理原則”)―《國務院反壟斷委員會關於相關市場界定的指南》。指南大致依循目前反托拉斯法中市場界定主流方法定之，共分四章十一條，重點有：
‧ 界定相關商品(或地域)市場考慮的因素。
‧ 涉及知識產權者，可能還須界定相關技術市場。
‧ 執法機構應鼓勵經營者根據案件具體情況選用客觀、真實的數據，借助經濟學分析方法來界定相關市場。
‧ 在競爭市場範圍不夠清晰或不易確定時，可以按照“假定壟斷者測試”(假設壟斷者持久地【1年】小幅【5%〜10%】提高價格)的分析思路來界定相關市場。[1]
‧ 使用“假定壟斷者測試”選取當前市場價格時，若是濫用市場支配地位、共謀行為和已存在共謀行為的經營者集中案件，應對當前價格進行調整，使用更具競爭性的價格。[2]

提到市場界定，最著名的案例當屬美國1956年的杜邦玻璃紙案，當時的最高法院李德法官(Mr. Justice Reed)就說：「案件決定的最終考量…將依買方對可能可以選擇的商品而定―即玻璃紙和其他包裝紙間的需求交叉彈性。」，最高法院以交叉彈性來界定相關市場，開創了運用經濟理論分析界定市場範圍的新紀元，一直到今天仍被法院用做確定涉案產品市場的重要依據。而1982年美國司法部在其“合併指導準則” (1982 Merger Guideline)中提出的“小而顯著的非暫時性之價格上漲”(small but significant and non-transitory increase in price；SSNIP)的市場界定法，不僅歐盟在其1997年“歐盟執委會關於相關市場界定通告”(Commission Notice on the Definition of the Relevant Market for the Purposes of Community Law)正式採用，世界主要國家後亦紛紛跟進，儼然已成為界定相關市場的主流。其後由美國司法部與聯邦交易委員會於1992年共同公佈的“水平指導準則”(1992 Horizontal Merger Guideline；該指導準則計歷經1982、1984、1992、1997四度修正)中有關市場界定的闡述，則是各國市場界定處理原則的濫觴。

“市場界定”可說是貫穿反托拉斯法核心(濫用優勢地位的調查、結合的管制、水平和垂直協議的評析)的主軸，因為唯有在確定相關市場範圍後，方能清楚競爭者有誰，誰與誰競爭、什麼產品與什麼產品競爭、在什麼區域內競爭、事業所受的壓力何來、壓力有多大，然後才能確定其市場力量及其行為是否反競爭。美國聯邦交易委員會前任主任委員Robert Pitofsky就曾說過：「有見識的反托拉斯從事者長久以來都知道，在大部分的執法行動中，最重要的議題就是市場界定，因為我們深深的依賴它。」[3]，美國聯邦最高法院在Eastman Kodak Co. v. Image Technical Serves., Inc., (1992)乙案中亦指出：「市場力通常是由市場份額推斷而來，市場界定則決定了個案最後的結果。」[4]。在先進國家中，以“市場界定”為爭訟癥點的案例不少，1978年歐盟United Brands案，原告、被告雙方爭訟的焦點就是香蕉是否構成單一產品市場；2007年美國Whole Food Market Inc.,案，相關市場到底是有機超市還是一般超市，至今仍餘波盪漾。很可惜的，“市場界定”的議題，在國內始終得不到應有的重視，對於相關市場範圍的大小，常常是取決於「執法者的直覺」，甚至在公平交易法實施17年餘後的今天，不瞭解“相關市場”指的是“反托拉斯市場”，不等同於一般的“市場”概念者大有人在。

OECD有言：「任何型態的競爭分析都是由界定相關市場出發。」[5] (The starting point in any type of competition analysis is the definition of the “relevant” market.)。界定相關市場的方法很多也各有優缺點，但一個忽略界定相關市場的競爭分析，一個僅依靠執法者直覺來界定相關市場的案件，哪可能經得起檢驗呢！

[1] 此即1982年美國“合併指導原則”(Merger Guideline)中所提出的SSNIP(small but significant and non-transitory increase in price；小而顯著的非暫時性之價格上漲)。
[2] 此即1956年美國杜邦玻璃紙案所衍生出的“玻璃紙的謬誤” (cellophane fallacy)。
[3] Robert Pitofsky (1990), “New Definitions of Relevant Market and the Assault on Antitrust”, 90 Colum. L. Rev. 原文：Knowledgeable antitrust practitioners have long know that the most important single issue in most enforcement actions – because so much depends on it – is market definition.
[4] 504 U.S. 451, 469 n.15 (1992). 原文：Because market power is often inferred from market share, market definition generally determines the result of the case.
[5] OECD, “Glossary of Industrial Organisation Economics and Competition Law”, p54.。http://www.oecd.org/dataoecd/8/61/2376087.pdf。

航空業結盟競爭法沒輒?!

縱使美國司法部發表了長達55頁的反對聲明，美國運輸部仍舊給予了大陸航空加入星空聯盟乙事反托拉斯法的豁免許可。
美國運輸部(DOT)是在本年7月10日以符合公共利益且不會顯著減損市場競爭為由，正式給予了以下行為豁免反托拉斯法的許可：
一、大陸航空(Continental Airlines)加入星空聯盟(Star Alliance)。
二、同意大陸航空可以就國際航線服務與星空聯盟成員進行商議。
三、准許大陸航空與星空聯盟成員中之加拿大航空、德國漢莎航空、聯合航空間的合營(joint venture，稱為Atlantic Plus-Plus，A++)，彼此間可就國際航線的載運、市場銷售和營收分配進行合作。

大陸航空原是天合聯盟(Sky Team)成員之一，惟預定在本年10月轉加入星空聯盟，對於DOT打算給於反托拉斯法豁免乙事，美國司法部(DOJ)在本年6月曾發表了一份長達55頁的反對聲明，該聲明指出豁免的結果將使：
一、跨太平洋、跨大西洋、及跨國間直飛(nonstop)航線市場競爭顯著減損，例如經營美國與香港間直飛業務的美國業者僅大陸航空與聯合航空兩家，美國與北京間的航線也將因大陸航空與聯合航空產生市場優勢地位的情形。
二、大陸航空得以排擠主要的競爭對手，最後將導致票價的提高。
三、大陸航空與聯合航空此兩大美國航空業者間就國際航線的合作，恐將引起”外溢效果”(spillover effect)，影響美國國內航線的競爭。
若DOT堅持要給予反托拉斯法的豁免，DOJ建議應將合作的航空公司間重複的直飛航線割讓(carve-outs)出來，或是限縮跨大西洋航線的豁免。DOT雖同意了大陸航空反托拉斯法豁免的申請，但為回應DOJ的疑慮，該豁免因此不包括美國與北京間的所有航線、四條跨大西洋的航線以及美國與加拿大間的航線，並要求A++的合作僅能維持18個月，同時亦須定期向DOT提出執行報告。

航空業者間的合縱連橫已引起了美國國會的注意，美國眾議院因此考慮賦於DOJ更大的權力，所以通過了一項法案，對於航空業者最多三年反托拉斯法豁免的”日落”(sunset)規定(參議院的版本未含此規定)。大陸航空總裁Jeff Smisek因此表示：「現在的DOJ似乎比前一政府時的DOJ要來的積極點。」(this Department of Justice appears to be a tad more aggressive than that of the prior administration.)