9月第一天的下午，著名的法律經濟學先驅也是美國第七巡迴上訴法院法官Richard Posner出人意料地宣布，他將自9月2日起卸下法袍歸隱山林。
“在我任職巡迴法官期間，我寫了超過3,300個意見，我很自豪地推動了審判務實的做法(pragmatic approach to judging)，若是有機會使用我此一觀點那司法意見將會很容易地被瞭解，而法官必須要把焦點放在每個個案的對與錯上。
…
我期待繼續的教書與出版，特別是關注社會正義的改革(social justice reform)。”
這是波老在其離職聲明中的一段話。因為他講求實用主義所以特別強調事實和結果，反對抽象的概念和理論，或許是因為他的務實，所以波老是一位入世的學者與法曹。你或許不贊同他的觀點，例如波老就曾表示：「隱私主要是藉由掩蓋那些可能讓其他人不願與你交往的不好行為，來增加你的社交機會和商業機會。…在涉及國家安全問題時，隱私的權益應該是微不足道的，所以國家安全局(NSA)應該有權利搜索任何訊息。」但不得不承認他的看法是“見人所未見”、他的論辯是“言人所未言”、他的哲理是“思人所未思”。
波老是自由主義芝加哥學派的大將且著作甚豐，其中《法律的經濟分析》(Economic Analysis of Law)、《反托拉斯法》(Antitrust law)兩本著作對競爭法的執法影響至鉅。一個法律人之所以對經濟學產生興趣，或許可由其求學及就業過程瞭解一二。
1939年1月11日波老出生於紐約市，父親是一位律師，母親則是一位中學老師。1959年畢業於耶魯大學英國語文學系，三年後以第一名的優異成績獲得哈佛大學法學院碩士學位(LL.M)(按：波老高中畢業時曾申請哈佛大學遭拒)，當時哈佛法學院的訓練是一種非常傳統的法義教育，但獲有經濟學博士學位的Don
Turner教授卻是個例外，他代表著一個完全不同的法學模式－法律與經濟的結合，這對波老爾後的思維產生了影響。
1962~1963年在擔任聯邦最高法院William J. Brennan大法官的助理期間，因接觸到反托拉斯法的案件，開始對競爭法產生了興趣；後於1963~1965年進入聯邦交易委員會(FTC)，擔任Philip Elman委員的助理並結識了FTC首席經濟學家Willard Mueller，除對反托拉斯法有了更深一層的認識外，亦開始對經濟學有了初步的興趣；1967~1968年擔任美國總統電信政策特別小組首席法律顧問，就開始嘗試運用經濟學來分析法律的意見；1968年短暫的加入史丹佛大學法學院，在結識了Aaron
Director和George
Stigler(擔任訪問學者)兩位著名的經濟學家後，波老決定要在法律中運用經濟學分析作為自身的專研領域，另一位學者Bill
Baxter教授(1981~1983年曾擔任司法部反托拉斯署署長)亦鼓勵波老從事法律經濟分析的工作。
1969年轉任職芝加哥大學法學院，適逢R. Coase (1991年諾貝爾經濟學得主)完成《社會成本問題》(The Problem of
Social Cost)一文，再加上Harold
Demsetz以及經濟系的Milton
Friedman(1976年諾貝爾經濟學得主)和社會系的Gary Becker[2](1992年諾貝爾經濟學得主)，一個法律經濟學派儼然成形。1981年獲雷根總統的提名擔任第七巡迴上訴法院法官至今，在任法官期間，仍一直在芝大法學院授課。
承上，既然波老長久沐浴於芝大自由開放的環境，無庸置疑的，「市場至上，競爭為先」必然是他的中心思想，不單體現於反托拉斯的個案，連涉及憲法的案件亦會秉持此一基調審理，Illinois Transportation Trade Association v. City of Chicago (7th
Cir. 2016)就是一個最好的案例，此案恐是波老最後主筆的個案。
市場至上，競爭為先
2014年9月，芝加哥市政府頒布了新法規規定運輸網路提供者(Transportation Network
Providers, TNPs)(按：即指Uber、Lyft等)不須和計程車一樣接受價格和數量的管制，可以直接從事載客服務，只要TNPs司機繳納300美元參加線上課程即可。由計程車業者所組成的伊利諾運輸協會(Illinois
Transportation Trade Association，ITTA)認為這是一項非法的歧視、不公平的競爭，使得計程車業者利益嚴重受損：收入下降50%、計程車牌照(Taxicab Medallion)價值從每張35.7萬美元滑落至6萬美元。於是ITTA向東伊利諾北區地院提起訴訟，控告芝加哥市政府違憲/違(州)法：
一、市政府未對TNPs採取相同程度的管制，剝奪了計程車的財產權、營業牌照價值及計程車排他營運權，而未給予任何補償，有違美國憲法第五修正案的徵收條款(Takings
Clause)。
二、市政府在新規章(ordinance)訂定前和訂定後均違反了平等保護條款(Equal Protection Clause)。
三、市政府違反實質正當程序(substantive due process)。
四、市政府原規章給予計程車排他營運權，新規章違反了原規章之契約約定(breach of
contract)。
五、計程車業者因信賴原規章而從事計程車運輸業，但因TPNs的加入而遭受損失，市政府違反了允諾禁反言(promissory
estoppel)，故應引入救濟措施以衡平禁反言(equitable estoppel)。
除了平等保護條款主張外，其餘的主張都遭北區地院駁回，原告/被告雙方均不服而向第七巡迴上訴法院提起上訴。
第七巡迴上訴法院於去(2016)年10月7日作出判決，認為原告ITTA的所有主張都太弱(weak)，全部駁回。這份判決書由波老主筆，充滿了“競爭”的色彩，其中最精采的部分莫過於是對“財產權”和“平等保護”的論述，應可列入經濟學或競爭法的教科書中：
一、有關“財產權”(property)的保護
市政府發給牌照是讓牌照擁有者擁有在芝加哥市經營計程車的權利，但並不因此排除了其他運輸供給者競爭的權利，例如持有咖啡廳營業牌照者並不意味著持有人可以阻止一家茶館的開業。無牌照而從事計程車業務者，也只是違反了市府的相關規定，並沒有因此侵犯了牌照擁有者的財產權，因此，基於“無牌照就無權擁有計程車”(no medallion, no right to own a taxi)的原則，只有在市政府“沒收”(confiscate)了計程車營業牌照時方才構成對計程車業者財產權的侵害，市政府只是創造了計程車牌照的所有權，並沒有創造所有車輛商業運輸的所有權。職是之故，“財產權”並不是一種包含免於競爭的權利( “Property”
does not include a right to be free from competition.)。
波老因此指出：「當新技術或新商業模式誕生時，通常的結果是老一代技術或商業模式的式微甚至消失。如果老一代技術或商業模式獲得憲法賦予的權利，將新生事物排除在自己的市場之外，那麼經濟發展將可能停滯。我們可能就不會有計程車，而只會有馬車；不會有電話，而只會有電報；不會有計算機，而只會有計算尺。」(Indeed when new
technologies, or new business methods, appear, a common results the decline or
even disappearance of the old. Were the old deemed to have a constitutional
right to preclude the entry of the new into the markets of the old, economic
progress might grind to a halt. Instead of taxis we might have horse and
buggies; instead of the telephone, the telegraph; instead of computers, slide
rules.)
二、有關“平等保護”的主張
這是原告在地院獲勝的主張，但波老卻不以為然。
ITTA辯稱未將Uber和其他的TNPs置於與計程車相同的牌照和運費的規範下，是對計程車業者的歧視。但波老認為這是一種“反競爭”的論點，因為它的前提是“所有新進市場的競爭者都必須被迫接受市場內既存競爭者所面對的一切規範”(…every new
entrant into a market should be forced to comply with every regulation
applicable to incumbents in the market with whom the new entrant will be
competing.)。波老還因此舉了貓/狗的例子來說明(按：波老是一位愛貓癡人)：
“大部分的城鎮都會要求狗主人幫毛小孩辦理犬證，但貓飼主卻不用。…。一般而言，狗的體積大且強壯，比貓更有攻擊性，因此會造成許多人的畏懼。狗可能咬人或狂吠，野貓通常是無害的，許多貓只待在室內。許多狗主人同時也養貓，都希望貓也要辦證。不過他們不可能說，政府沒有要求「競爭性」(competing，指的就是貓)寵物也需要辦證，就是剝奪了狗主人受憲法保護的財產權，或導致他們受到了違憲的歧視。”
有人喜歡搭計程車、有人喜歡搭Uber，就如同有人愛狗、有人愛貓一樣，因此波老認為計程車和TNPs是兩種不同的商業模式，若兩者所提供的服務完全相同，那TNPs就不可能在芝加哥有如此的蓬勃發展，只要政府是出於促進促進競爭的立場，對於計程車和TNPs採行差別管制並非不合法，地院不能文義式(literally)的認定。
波老最後指出，70年代解除管制(deregulation)運動促使了TNPs的出現，今天芝加哥市政府已在「解除管制促進競爭」(deregulation,
and thus of competition)和「保護計程車獨占權」(preserving the
traditional taxicab monopolies)做了選擇，這在法律上是可以被允許的。[3]
至於原告的其他主張，波老只有簡單的幾句話帶過，顯然他認為不值得一駁。
經濟學思想不是只反映在波老所主筆的判決書上，同時也反映在他的著作上，對競爭法執法影響最深的《反托拉斯法》一書是一例。在1976年第一版出版時該書全名為《反托拉斯法：一個經濟觀點》(Antitrust Law: An Economic Perspective)，可是到了2001年再版時則改為《反托拉斯法》。當時就有人詢問波老，為什麼第一版時有「一個經濟觀點」的副標題，到了第二版時卻沒有了，波老只是淡淡地回答：「請你告訴我，反托拉斯法除了經濟觀點以外還會有甚麼觀點呢？」事實上，波老在第二版序言中就已這麼說到：「四分之一世紀前出版的本書第一版，有個『經濟觀點』的副標題，此意味著還有其他的觀點。…在這期間(按：即過去的25年)，其他各種觀點已銷聲匿跡，於是在這次新版中我刪掉了原來的副標題，以體現這種變化。」(The
first edition of this book, published a quarter of a century ago, bore the
subtitle “An Economic
Perspective,” implying there were other perspective. …In the intervening years,
the other perspectives have largely fallen away, a change that I have marked by
dropping the subtitle from this edition.)。
後記
正當國內對共享經濟興起的管制爭論不休之際，波老的珠璣或可為台灣的執政者提供另一個思考的空間--不要只想著「管」，而不知道「轉」。畢竟身為法律人的波老就曾說過：「對於公平正義的追求，不能無視于它的代價。」也就是說，一個法律原則是不能缺乏經濟學的效率概念。
在1890年修曼法立法後，當時著名的美國聯邦最高法院大法官Oliver Wendell Holmes, Jr就曾指出：「當下進行理性法律研究時，當道的或許還是"白紙黑字"的人，但未來將掌握在統計人與精通經濟學的人手中。」(For the
rational study of the law the blackletter man may be the man of the present,
but the man of the future is the man of statistics and the master of economics.) ，從波老身上已可證明之。
適逢波老退休之際，謹以此文向他致上最崇高的敬意！
[1] 部分內容參考自榆鳳譯, 非凡的時光：重返美國法學的巔峰時代, 北京出版社。原著為James R. Hackney (2012), Legal Intellectuals in Conversation: Reflections
on the Construction of Contemporary American Legal Theory.
