背景與爭議
Bork法官，1927年3月1日出生於匹茲堡，父親是鋼鐵廠的經銷商，母親則是學校英文老師，他曾說他小時候花最多的時間不是在讀書就是與人激辯。二次世界大戰後進入芝加哥大學法學院就讀，其間曾因參加韓戰而中斷學業，重回校園後在1953年畢業。在芝加哥大學時深受經濟系教授自由經濟思想的影響，也因此成為了“市場經濟”(market-oriented)的擁護者。離開法學院後，Bork法官曾在律師事務所工作8年，1962年進入耶魯大學教授反托拉斯法，很快的就成為了長春藤聯盟保守派的聲音代表，美國前總統柯林頓和現任國務卿希拉蕊、前勞工部部長Robert Reich、前加州州長Jerry Brown等著名的政界人士都曾是他的門下，1964年Bork法官更協助高華德 (Goldwater)參議員競選美國總統。今(2012)年春天他還被任命為共和黨總統候選人羅敏尼(Mitt Romney)司法諮詢委員會主席，這可能是他生前最後的一個職務。
Bork法官對很都問題都發表了極具爭議的看法，例如1963年在《The New Republic》發表了一篇文章認為強制私人場所不可黑、白人分座的政府立法是有違個人自由；1965年他亦反對聯邦最高法院認定州法律禁止夫妻使用避孕器是違憲的判決；更具爭議的是，1973年當尼克森總統下令要開除司法部水門案特別檢察官Archibald Cox，但部長及副部長拒絕執行而分別辭職後，Bork法官卻以檢察總長(Solicitor General，司法部第三號人物；當時的副檢察總長是另一位著名的競爭法學者Frank Easterbrook法官)身分代為執行，因事發於當年的10月20日週六晚上，後就成為有名的“星期六夜晚大屠殺”(Saturday Night Massacre)。這些爭議亦為1987年雷根總統提名Bork法官擔任大法官一事，埋下了遭參議院否決的定時炸彈。
當Bork法官被提名擔任大法官消息一出，反對的聲音接踵而來，麻州參議員愛德華甘迺迪可說是最具代表性的人物，甘迺迪參議員甚至還說：「Bork的美國是一個婦女將被迫到黑巷墮胎、黑人必須坐在午餐櫃檯隔離區、…的地方」(Robert Bork’s America is a land in which women would be forced into back-alley abortions, blacks would sit at segregated lunch counters, …)。58比42，這可說是美國有史以來第一位非因“資格”(qualification)而係“理念”(thinking philosophy)問題而遭參院否決的大法官提名案。“bork”這個字後來在2002年時正式被收入於牛津大字典中，當動詞用，意思是：有系統的詆毀，以防止某人的公職任命。
雖然Bork法官有以上的爭議，但他對競爭法的貢獻卻是世人的共識。
競爭法的貢獻
Bork法官反對政府干預和管制，他認為事業合併有助消費者福祉並強調“效率”是實施反托拉斯法的唯一目的，也就是說反托拉斯法追求的是經濟效率(economic efficiency)而不是保護小企業，此顛覆了“大即是惡”(bigness is badness)的傳統看法。在他1978年名著―《反托拉斯悖論》(The Antitrust Paradox)，將經濟學引入至反托拉斯法的分析中，他認為「反托拉斯法上的合理原則，是指市場上某些被指控為反競爭的行為不應被視為必然非法，而須是經過對事業在商業或交易的行為本身及其相關背景進行合理的分析，以是否在實質上損害有效競爭、損害整體經濟、損害財富價值最大化、增進社會公共利益等目標，或者有助於改進生產或銷售、或促進技術研發及經濟成長，同時使消費者獲益為違法判斷標準。」因此Bork法官指出，我們應深入瞭解水平協議和垂直協議對市場競爭不同的影響，只有前者是反競爭的，後者不可能傷害到市場競爭，他的這項看法後來促使了聯邦最高法院作出了Continental Television v. GTE Sylvania(1977), Verizon v. Trinko(2004)和Leegin Creative Leather Products, Inc. v. PSKS, Inc.(2007)三個創世紀的判決。
雖然Bork法官在《反托拉斯悖論》寫到的：「國會通過的休曼法是“消費者福利的處方簽”(consumer welfare prescription)」一詞在1979年為聯邦最高法院所採認，且Bork法官亦認為：「美國反托拉斯法的唯一價值目標，是消費者福利的最大。」然在這裡的「消費者」不應被狹隘的被解釋為消費者保護的表述，因為他亦云：「競爭應被瞭解為是在最大化消費者福利，也可以說是在最大化經濟效率。」(competition must be understood as the maximization of consumer welfare or , if you prefer, economic efficiency.)亦即，不是限指相對生產者的消費者，而是泛指所有社會的成員。此時，即使與生產者相對的消費者的福利減少，而生產者福利的增加大過消費者福利的減少，亦為一種「最大化消費者福利」的實現。「生產者」與「消費者」是處於相對立的地位，一個希望價格高，一個希望價格低，若僅要求價格只能低不可高，無利可圖的結果，生產者只有選擇退出市場，消費者可能因此失去工作，「消費者利益」何得以維護乎？
依Bork法官的「效率論」，這也是芝加哥學派的論點，追求效率最好的方法就是競爭，但競爭只是實現效率的手段，而不是最終的目的，市場中有競爭者被消滅是市場自然的現象，並不代表競爭已受損傷，倘若應此產生了獨占，我們也沒有反對的道理，相反的，應該給予容忍甚至鼓勵，因為反托拉斯法只禁止無效率的行為。在這樣的基礎上，判斷事業行為是否是「反競爭」，不是看它是否損害或排擠競爭對手，而是看它是否損害了效率，亦即，反托拉斯政策不應該保護無效率的競爭者，損害或排擠無效率的競爭對手才是「競爭」的本質，只有當事業行為造成的後果是排擠了具相同效率或更有效率的競爭對手時，這種行為才是「反競爭」，也只有在這種情況下「保護競爭的過程」才會與「保護競爭者」相一致。
以上「適者生存，不適者淘汰」達爾文主義式的闡述，或與傳統的「公平」觀念不相契合而會遭來攻訐，但基於政策分工，反托拉斯政策不應該是也並不是實現「公平」的最好工具，反托拉斯政策的目的是在增進效率，是在做大整個社會的「餅」，至於如何切分這塊「餅」，應該由其他的公共政策來處理。Bork法官就曾指出過：「福利或非經濟目標成果的分配，是其它法律的議題而且也非屬法官判決反托拉斯法個案時的權限。」(The distribution of that wealth or the accomplishment of noneconomic goals are the proper subjects of other laws and not within the competence of judges deciding antritrust cases.)換言之，競爭法的「公平」不應涉及分配的問題，更不可為了保護弱者而涉「餅」的分配，如此將會使「保護競爭者與保護競爭過程」混為一談。事實上，競爭法所要求的「公平」應是競爭起點的公平、競爭本身的公平、競爭程序的公平(註一)。
後記
哲人已遠，重拾《反托拉斯悖論》一書，Bork法官諄諄教誨：「要一直到我們能夠對以下的問題提出肯定的答案後，反托拉斯政策才可能變得理性：什麼是反托拉斯法的核心—它的目標是什麼？一切取決於我們所提出的答案。…只有當目標的問題獲得解決後，才可能建構一個一致性的堅實規範。」(註二) 目標可能是一元也可能是多元，但無論是什麼，「效率」在所有競爭法執法者心中永遠要占最重要的一席。
註一: Edwin J. Hughes (1994),“The Left Side of Antitrust: What Fairness Means and Why It Matters", 77 Marq. L. Rev. 265.
註二:原文為：Antitrust policy cannot be made rational until we are able to give a firm answer to one question: What is the point of the law—what are its goals？Everything else follows from the answer we give…. Only when the issue of goals has been settled is it possible to frame a coherent body of substantive rules.
