頻道節目搭售並不違法！

美國第九巡迴法院在本(6)月3日Brantley v. NBC Universal, Inc.乙案中，駁回了消費者集體對電視頻道節目供應業者(television programmers)和電視節目經銷業者(distributors)頻道節目搭售行為違反休曼法第1條的指控。

背景說明

本案主要是由有線電視和衛星電視訂戶集體訴訟(class action)指控，頻道節目供應業者利用其市場力將熱門的必要(must-have)頻道與冷門低需求的頻道一起綑綁或搭售(bundling or tying) (註一)，然後售於電視節目經銷業者；此迫使經銷業者只能以高價、多頻道的包裹再受於消費者。原告認為業者遂行綑綁或搭售，使得有以下情形而傷害了消費者：

一、經銷業者無法提供“單點式的節目”(a la carte programming)，因而限制了經銷業者間的競爭。
二、減少了消費者的選擇。
三、價格提高。
原告更引用了包括聯邦通訊委員會(FCC)等之研究報告指出，被告的綑綁或搭售行為造成了消費者福利損失一億元美金。
地區法院最初是以原告無法證明其所宣稱的損害是因競爭受到傷害所引起(…their alleged injuries were caused by an injury to competition.)而駁回控訴，原告後原擬改以“頻道節目供應業者搭售之行為將封鎖其他獨立的頻道節目供應業者進入市場”為由再行訴訟，惟後又改以要求法院裁決“原告不必證明潛在競爭者遭市場封鎖”進行第三次訴訟，然仍遭地區法院以原告無法就任何競爭可認知(cognizable)的損害提出證明而駁回。原告不服，乃提起上訴。

上訴法院裁決理由

第九巡迴上訴法院認為，休曼法第一條係屬合理原則，所以原告必須證明：
一、 事業與事業間有契約、聯合或共謀。
二 、事業企圖傷害或限制州際間或與外國的交易或商業。
三、 確實傷害了競爭。
其中有關“確實傷害了競爭”，原告所要陳述對競爭的傷害要大過對原告本身的傷害(plaintiffs must plead an injury to competition beyond the impact on the plaintiffs themselves.)，上訴法院舉例競爭者間協議傷害或排除其他競爭者(水平勾結)、協議封鎖競爭者進入市場競爭(垂直限制)，二者均可被視為是對競爭的傷害。
至於原告所稱傷害消費者的三項指控，上訴法院看法如下並因此駁回上訴：
一、經銷商綑綁或搭售並不構成是對競爭的認知傷害，聯邦最高法院在Leegin案中已很清楚的說明，縱使是經銷商本身競爭能力因此受限，仍須要證明此受限對競爭產生了傷害。
二、「高價、選擇減少」並不足以證明是對競爭的損害，縱使垂直安排禁止降低零售價格而導致價格高，此種約定轉價格在缺乏進一步證明下並不必然是違法的。
三、只要沒有傷害競爭，反托拉斯法是認可事業在經營上可選擇任何其想採行經營的行為。

後記

對搭售的看法，傳統的哈佛學派經濟理論認為，獨占事業是以其在搭售產品市場上的獨占力量為支點，將獨占力延伸至被搭售產品的市場的一種行為，此即所謂的槓桿理論(leverage theory)，所以該學派對搭售是持否定的態度，主張採用“當然違法”原則來禁止獨占事業的搭售行為。芝加哥學派對搭售則以效率觀點待之，因此提出“單一獨占利潤理論”(single monopoly profit theory)，認為在一個市場擁有獨占力的事業將其獨占力延伸到另一個市場並不能夠增加其利潤，甚至有可能降低其利潤；且搭售也是一種價格歧視，可使原本在獨占定價下不會購買的低需求消費者因此得以購買，從而使產出增加，減少社會無謂損失(deadweight loss)，增加社會福利，所以競爭法主管機關應減少干預事業的搭售行為。後芝加哥學派在使用賽局理論和資訊經濟學分析工具後發現，在某些特定條件下搭售會誘使競爭對手退出以及會阻止潛在競爭者進入被搭售產品的市場，惟條件改變後搭售對社會福利的影響則是不確定。

顯然的，在學理上搭售是“當然違法”還是“合理原則”看法不一，而在美國的實務上亦是如此，Jefferson Parish Hospital District No. 2 et al. v. Hyde (1984)乙案之前，受哈佛學派影響美國法院對搭售行為是以“當然違法”論斷，International Salt Co., Inc. v. U.S. (1947)、Northern Pacific Railway Co. et al. v. U.S. (1958)即為代表。在前案，國際鹽業公司要求購買者在使用國際鹽業的機器時必須要同時使用該公司的鹽，以確保機器的使用品質不受低質鹽的影響，然聯邦最高法院以其他競爭者將因此被排拒在市場之外為由，逕認定搭配銷售本身就是違法。在後案，Northern Pacific Railway公司要求購買或租用其土地者在運費相同的情況下，必須先將在該土地生產的產品交由Northern Pacific Railway公司運送，聯邦最高法院發現被告擁有市場力量，從而認定搭售行為為當然違法並指出“搭售協議除了抑制競爭以外沒有別的目的”(tying agreements serve hardly any purpose beyond the suppression of competition.)。但受Jefferson Parish案的影響，美國司法部在1985年公佈的「垂直限制處理原則」中揭示了非法搭售的必要條件：
一、 搭售產品與被搭售產品必須是各自獨立的產品。
二、 賣方在搭售產品市場具獨占力量。
三、 對被搭售產品市場商業的影響是“非少量的”(not insubstantial)效果。
由此觀之，美國競爭法執法機關對搭售的看法似已準備走向“合理原則”(註二) ，可是在Eastman Kodak Co. v. Image Technical Services, Inc. (1992)案後，卻又到退回“當然違法”，雖然2001年微軟案，上訴法院採用了“合理原則”來看待視窗與IE的搭售，但此看法僅止於IT產業的“軟體平台”。
縱上所述，搭售行為到底是“當然違法”還是“合理原則”仍有相當爭論，但個人期盼Brantley v. NBC Universal, Inc.案中的原告能繼續上訴到聯邦最高法院，以九位大法官的智慧對搭售究竟是否是“當然違法”做一了結，如此一來NBC Universal, Inc.案或會是另一個影響深遠的Leegin案。



註一：綑綁與搭售或有差異，惟本文視相同行為。
註二：有學者認為此非“合理原則”而是“修正的當然違法”。

法國競爭法主管機關制定裁罰金額處理原則

本(2011)年1月18日，巴黎上訴法院(the Paris Court of Appeal)批評法國競爭法主管機關(the Autoritè)到底以何種方式計算違法事業罰款金額，顯著的缺乏可預測性。為回應上訴法院的批評，the Autoritè乃於上(5)月17日制訂完成裁罰金額處理原則。

這是the Autoritè首次制定裁罰金額處理原則，該原則可以基本比例、個別考量、最後調整三部分分別說明之：

一、基本比例(basic proportion)
首先，the Autoritè會先評估案件違法的嚴重性以對經濟的傷害程度。在此評估基礎上，the Autoritè設定了基本的罰款額度，此額度為每家事業參與犯罪之上一會計年度銷售值的某個比例。

該比例依個案而定，要看事實嚴重性及對經濟的影響，比例介於0%～30%之間(卡特爾案件則在15%～30%之間)。當在設定比例時，the Autoritè也會考慮犯罪時間長短，犯罪第二年及後續年份的罰款不會大於犯罪第一年的罰款的50%。
二、個別考量(individualization)
the Autoritè會再依特殊的行為及事業涉案情形，來上下調整基本罰款額度：
上調因素－犯罪的領導者或唆使者、對他事業進行脅迫或報復。
下調因素－違法行為是受公部門的授權或鼓勵。
其他考量因素－事業經濟力與財力。
另the Autoritè也會考慮是否為累犯，可能因此增加罰款15%～50%，而累犯時間的認定是指15年內。
三、最後調整(final adjustment)
˙罰款金額不超過違法行為被發現後隻會計年度全球營業鵝之10%。
˙可因寬恕政策或和解而減低罰款金額。
˙事業若證明繳交罰款有困難時，the Autoritè會另做考量。

反觀台灣，情形完全與法國相反，法國是法院逼使行政機關制定罰緩額度原則，台灣卻是行政機關制定出罰緩額度參考標準，法院卻反過來指責行政部門是濫用行政裁量權。公平會是在88年8月1日先行試行「行政院公平交易委員會才處罰緩額度參考表」一年，89年8月底正式實行，然在台灣區麥粉工業同業公會案(台北高等行政法院90年度訴字第1207號判決)、中華防火安全協會案(台北高等行政法院92年度訴字第947號判決)、北部瓦斯股份有限公司案(台北高等行政法院93年度訴字第488號判決)、合利國際汽車股份有限公司案(台北高等行政法院93年度訴字第1268號判決)後，因台北高等行政法院或有以未嚴謹適用裁罰表，致構成裁量濫用或暇疵為由撤銷公平會處分。事實上，充滿「不確定法律概念」及高度專業性(此即為何公平會是委員制)是公平交易法的特色，既然如此，公平會就有一定的裁量空間，法院應予以尊重，難到要如「立法院式」的漫天喊價來決定裁罰額度方才無濫用行政裁量權！況且最高行政法院94年度判字第1451號判決理由已對台北高等行政法院92年度訴字第947號判決做了如下的不同意見表達--裁罰表謹供公平會內部裁罰參考，遽以評分有瑕疵及未敘明理由，即認定公平會裁量權之行使有瑕疵，稍嫌速斷。惟公平會面對台北高等行政法院在少數個案挑戰的反應，非思考如何細膩化裁罰表反而是在95年11月廢除裁罰表，公平會如此沒有「抗壓性」的「駝鳥心態」實屬可議！公平會的表現就好比，有人認為你穿的衣服不好看，而你的反應不是思索如何把衣服修改漂亮而是逕把衣服脫掉。

當面對法院並非有理的挑戰時，行政部門正確的態度應該是思考如何將裁罰表予以周延細緻，並藉由案件的互動，讓行政部門及法院能相互成長。正值外界紛紛指責法院太多「奶嘴法官」、「恐龍法官」時，公平會更不可把自己變成「國王新衣」－－在脫掉衣服之後還一直以為自己還穿著衣服。

一則歌詠競爭的廣告―Sprint對AT&T/T-Mobil合併的反應

(2011年12月19日美國司法部發布新聞稿指出，ATT已正式放棄購併T-Mobil，該部聲稱此乃消費者的勝利ht)tp://www.justice.gov/atr/public/press_releases/2011/278406.htm

(本年8月31日美國司法部正式向哥倫比亞特區法院遞狀,尋求制止本結合案,詳見http://www.justice.gov/atr/public/press_releases/2011/274637.htm)

今(2011)年3月20日當美國第二大通訊業者AT&T宣布將以390億美元向德意志電信（Deutsche Telekom）購買其美國行動電話子公司T-Mobil以來，引起了各方的關注，其中另一行動電話業者Spirint的反應則是刊登廣告歌詠競爭。

AT&T若成功收購全美第四大行動電話公司T-Mobil後，將一躍而成為全美通訊業的新霸主，將比目前最大的行動電話公司Verizon的客戶數量多出33%。這是全球金融危機以來最大的併購案之一。

該案除當然須獲美、德兩國競爭法主管機關批准外，又因此將使美國行動電話市場主要競爭對手減為三家―AT&T/T-Mobil、Verizon、Sprint，而T-Mobil一直以低價取勝，惟恐市場競爭減少而導致價格上升，消費者團體紛紛表示反對本併購案，美國眾議院司法委員會「智慧財產、競爭及網際網路小組」(Subcommittee on Intellectual Property, Competition and the Internet)更於上(5)月26日召開公聽會，比較有意思的是另一電信業者Sprint的反應。首先是Sprint第一則男扮女裝名為「你不關心它，它就合理」(It makes sense if you don’t think about it)的廣告，訴求AT&T與T-Mobil的結合將看到高價、低創新而不利消費者，且兩家公司將因此掌控80%無線通信市場的收入。因為廣告引起了變性團體(transgender community)的抗議而匆忙下架。

但Sprint顯然不死心，在上(5)月24日、31日接連兩次在華爾街日報刊登整版文字廣告歌詠競爭：
Competition is everything.
競爭就是一切。
Competition is the steady hand at our back, pushing us to faster,better, smarter, simpler, lighter, thinner, cooler.
競爭是我們背後一隻穩定的手，推動我們更快，更好，更聰明，更簡單，更輕，更薄，更酷。
Competition is the fraternal twin of innovation.
競爭與創新是孿生兄弟。
And innovation led us to offer America’s first 4G phone, first unlimited 4G plan, first all-digital voice network, first nationwide 3G network, and first 4G network from a national carrier.
創新使得我們提供了美國第一支4G手機，第一個無限的4G計劃，第一個全數位化語音網絡，第一個全國性的3G網絡，以及第一個全國性營運業者的4G網絡。
All of which, somewhat ironically, let our competition to follow.
所有的這些，說起來有點諷刺，使得我們的競爭隨後而至。
Competition is American. Competition plays fair.
競爭是美國的，公平競爭的比賽。
Competition keeps us all from returning to a Ma Bell-like, sorry-but-you-have-no-choice past.
競爭使得我們不會回到老式馬鐘狀(Ma Bell-like)的電話，很抱歉，那是你在過去無從選擇的。
Competition is the father of rapid progress and better value.
競爭是快速發展和優質價值的根源。
Competition inspires us to think about th future, which inspires us to think about the world, which inspires us to think about the planet, which inspired us to become the greenest company among wireless carrier.
競爭激勵了我們思索未來、想想整個世界、思考這個星球，競爭也激勵了我們成為無線載具業者中最綠色的事業。
Competition has many friends, but its very best is the consumer.
競爭有很多朋友，但最好的朋友是消費者。
Competition has many believers, and we are among them.
競爭有很多信徒，我們就在其中。
Competition brings out our best, and gives it to you.
競爭使得我們能夠表現的最好，然後把最好的帶給你。
Sprint --- All. Together. Now
Sprint- 所有。在一起。現在

雖然，AT&T宣稱併購後可在未來三年省下四百億美元的成本，兩家公司現都使用GSM通訊技術，未來還能關閉許多重疊的服務中心，減少訊號轉接站，廣告費用也將大幅減少，實有利消費者。然Sprint對AT&T/T-Mobil結合的反應，可能的原因有：
一、Sprint擔心AT&T/T-Mobil結合後會提供消費者更好的產品/服務/價格的組合，若是如此，本結合是提高而非減少競爭。
二、也有可能AT&T/T-Mobil結合後，使得Sprint擔心更難能使用到無線通訊基礎設備，若是如此，本結合就是反競爭。

AT&T/T-Mobil命運如何？姑且觀之！