臉書所面臨的競爭法挑戰

在數位經濟的時代，“數據＂(data)已成為世界巨擘FAAGM(Facebook、Apple、Amazon、Google、Microsoft)最重要的生財工具，但在數據蒐集的過程中，這些巨擘正面臨競爭法的挑戰，臉書就是一例。

去(2017)年12月19日，德國聯邦卡特爾署(the Federal Cartel Office，FCO；Bundeskartellamt)公布了一份《臉書訴訟的背景資料》(Background information on the Facebook proceeding)調查報告，以九題Q&A的方式呈現臉書是如何的以不公平的契約條件(unfair terms and conditions)來蒐集用戶(users)的資料，而恐屬濫用市場優勢地位之行為。本報告雖只是初步的調查，卻也透露出FCO幾個可能已有的心證。

市場界定與市場優勢地位

    既然臉書涉及了市場優勢地位的濫用，首要工作就必須對其所處的相關市場進行界定。

在產品市場部分，FCO是界定為數位社群網路市場(digital social networks market)。Google+在此產品市場之內，縱然FCO認為其與臉書間的替代性是有限的；Linkedin和Xing之專業網絡(professional networks)、訊息服務(messaging services)的WhatsApp和Snapchat、社群媒體(social media)的YouTube或Twitter則都不在相關市場範圍之列，理由是從用戶觀點觀之，渠等與臉書是具有互補的關係。在地理市場部分則是限定於德國，因為FCO發現德國的用戶主要是使用臉書與其他在德國的用戶聯絡。

FCO認為因為有直接/間接網路效果，致使臉書在德國市場的市占率超過90%(以用戶人數計)。

在直接網路效果方面，因為臉書擁有大量的用戶群提升了其在市場的地位並因此高築市場參進障礙，在此效果下，用戶將因此被“鎖定＂(lock-in)而極度困難的(extremely difficult)能轉移到其他的競爭社群網路，這也讓臉書享有了競爭者所沒有的規模經濟(economies of scale)。在間接網路效果方面，市場參進障礙使得一個新的參進者的用戶數就很難能達到一個關鍵的數目以吸引廣告的收入來支撐服務的提供。除此之外，FCO也沒有發現“多歸屬＂(multi-homing)現象―同一個用戶平行使用一個以上的數位平台。

社群網絡是一個資料導向(data-driven)的產業，資料的取得就成了市場競爭的重要因素，臉書在個人資料取得能力上就遠遠優於其他的競爭對手，而事業要如何蒐集及處理用戶的個人資料已不再只與資料保護單位有關，它業已成了競爭的議題。

FCO認為，臉書使用不公平的契約條件，尤其是在蒐集和使用來自第三方網站和應用程式(third-party websites and apps)的用戶數據，違反了歐盟資料保護法，從而構成濫用市場優勢地位。

市場地位的濫用

    臉書的契約條款允許其藉由應用程式介面(API，application programming interface)的嵌入，也就是“贊成鍵＂(Like-Button)，來蒐集用戶瀏覽第三方網站或應用程式的數據，以便將此數據與用戶賬戶進行匹配，使能將其用於任何其他數據的處理上，縱使用戶只是單純的瀏覽網站也都會被臉書進行數據的蒐集，德國網站和APP已被嵌入了數百萬個API。當然若非是第三方的數據，例如用戶是使用臉書的社交網絡平台(包括Whats'App或Instagram等)，臉書是可以進行數據的蒐集。

背景資料顯示，FCO認為如果優勢廠商提供服務於用戶的條件是能在用戶所授予的廣泛性許可(extensive permission)下使用用戶的個人資料，就是所謂的“剝削式的企業條款＂(exploitative business terms)。依據德國競爭法，剝削式的企業條款的使用就是剝削性濫用的一種。這種剝削可透過超額定價或不公平的商業條件來形成，競爭法的目的就是在保護交易相對人得以免受優勢廠商的剝削。

    在臉書對競爭的傷害部分。FCO指出臉書的服務是免費的，用戶不會因為剝削式的企業條款而有任何財務上的損失，但用戶真正的損失是在於“他們自己的資料如何地被使用是無法由自己來控制＂(there are no longer able to control how their personal data are used)。對臉書而言，這些資料具有相當的經濟價值，其可基於市場的優勢地位在使用這些資料後而得以優化報價(optimize offer)以及將可“綁住＂更多的用戶，臉書同時也可藉助所生成的資料來改善其具針對性的廣告活動(targeted advertising activities)，致使臉書對廣告商而言愈形不可或缺，這反映在了近幾年臉書營業額快速的增加上。

    FCO是依據聯邦法院的判例(VBL Gegenwert I和Pechstein)來支持其以上的看法。在這些案件中，法院就認為契約條件若是由市場優勢力來展現，除不被民法所允許外，也構成了競爭法上優勢力的濫用。

下一步

    FCO雖然澄清說這只是一份初步的評估報告，臉書可以捍衛自己的立場和/或提供解決方案，在新聞稿中FCO已透露可能的解決方案，即授于用戶對數據蒐集和使用的過程有更多的控制權，同時也要提供用戶有限制數據蒐集的選項。

評析

    FCO特別對於正在調查中的案件發出調查報告並非尋常，但可解讀為是要提高對臉書的壓力。惟對於FCO的報告內容仍有若干待討論之處：

一、隱私是否是競爭議題？

報告承認臉書資料蒐集的行為涉及了資料保護法及民法，而歐盟又將實施嚴格的「歐盟資料保護規範」(General Data Protection Regulation，GDPR)，在該規範中即有進行個資處理等活動前，必須獲得個資當事人明確同意(unambiguous consent)等規定，既然GDPR已賦於了個資當事人有掌控自己個資的權利，那又何必競爭法越俎代庖呢？況且競爭法並不是用來處理非競爭議題的法律。

二、市場濫用的論述

FCO報告指出不公平的商業條件就是一種剝削性濫用行為，若照此邏輯只有在完全契約(complete contract)下才無剝削性濫用行為的發生，只要是契約不完全都會自動地成為優勢地位的濫用，這顯然是對契約本質嚴重的誤解。臉書資料的蒐集是否是一種剝削性的濫用行為，就有待FCO對“不公平＂提出具說服力的衡量指標了。

臺灣高通限制競爭案- 兼論中韓美三國作法（下）

written by Yen Chia-Lin


上篇短文討論臺灣公平交易委員會在高通處分案之市場界定，文中提到公平會認定高通整體商業模式涉及三項違法行為−「拒絕授權」、「無授權無晶片」及「排他性獨家交易折讓條款」，由於該三項違法行為本身在公平交易法中均得構成獨立之違法類型，本篇將依此分段敘述，並對照說明其他國家競爭法主管機關執法立場。



「拒絕授權」-獨占事業在競爭法規範下之交易義務有無 

高通拒絕授權晶片製造競爭同業其所擁有之標準關鍵專利（Standard  Essential Patent, SEP），臺美韓競爭法主管機關均認為此行為涉有違法，主要理由與SEP 授權−公平合理無歧視（Fair, Reasonable and Non-discriminatory, FRAND) 原則相關，但各國論理過程仍各自有其不同關注重點。

USFTC  起訴書僅強調高通藉由拒絕授權得以強化對競爭對手銷售「課稅」之能力（手機製造商倘採購非高通晶片，須另行支付高通「高額」專利授權費），限制競爭效果在晶片市場，起訴書內並未就高通何以在反托拉斯法上具有交易義務詳加說明，嗣於 2017 年 6 月加州北區地院法官 Lucy KOH 在駁回高通撤銷動議決定[1]，援引 Aspen  Skiing  等案，認為高通案符合判例建構原則，即高通加入標準設定組織時自願承諾以  FRAND  原則授權  SEP，但事後卻違背自願性承諾拒絕授權競爭對手，此一拒絕授權行為實際上為「無授權無晶片」整體限制
競爭策略一環，具有反競爭之惡意，高通拒絕授權競爭對手屬於違反休曼法第2 條及聯邦交易委員會法第 5 條之違法行為。

韓國公平會處分書理由則認為高通無正當理由拒絕及限制提供競爭對手晶片生產不可或缺之要素(SEP)，該行為違反一般交易習慣（FRAND  授權承諾），且分別影響 SEP 授權市場及晶片市場競爭，構成不當阻礙他事業營業活動之獨占力濫用。至於臺灣公平會，其直接引用樞紐（關鍵）設施理論（essential facilities  doctrine）[2]，認定高通違反 FRAND 原則拒絕授權，已限制晶片市場競爭，構成公平法第 9 條第 1 款「直接或間接阻礙他事業參與競爭」之排他類型。

三機關對於高通拒絕授權之結論雖然相同，惟美國對於獨占事業交易義務之⬀在與否，如同美國司法部反托拉斯署（USDOJ)副署長近日在科技媒體電信產業年會致詞時所言[3]，美國最高法院並未承認樞紐設施原則，且聲明  2004  年美國最高法院 Trinko 案判決，肯定獨占事業原則上享有拒絕與其競爭對手交易自由，此與同年 11 月 USDOJ 反托拉斯署署長 Makan  Delrahim 公開發言[4]呼應，認為標準專利權人  FRAND  原則之承諾並不應被視為強制其授權。換言之，由於交易義務屬交易自由之例外情形，USFTC 起訴書及加州北區地院法官 KOH 意見應審慎解讀，獨占事業加入標準設定組織時承諾  FRAND  授權，僅作為判斷拒絕交易例外違反美國反托拉斯法要件之一，非謂拒絕依  FRAND  原則授權即為限制競爭之違法行為。

韓國公平交易法施行細則明文規定獨占事業不當妨礙他事業營業活動行為類型之一為「無正當理由拒絕、妨礙或限制他事業使用生產製造銷售商品或服務不可或缺之要素」，韓國公平會認定高通擁有之標準必較專利權為生產銷售使用手機晶片不可或缺，  高通無正當理由而違反 FRAND 承諾之行為，即可能被推定具有限制競爭意圖。臺灣雖無類似韓國公平法施行細則規定，但臺灣公平會在高通處分案中引用之樞紐（關鍵）設施理論，實際上與韓國法令規範意旨相近，主要均係以高通的標準必要專利為生產符合  CDMA、WCDMA、LTE  規格
產品所必需，並無其他可替代之技術，進而認定高通具有依  FRAND  承諾授權之義務。

然由自然獨占發展出來的樞紐設施理論，在臺灣無論是學術、實務或法院間原本即是一個尚待形成共識的概念，其是否得以擴張適用於智慧財產權，以及如何適用，仍莫衷一是。臺灣公平會對於高通拒絕授權之執法立場，可能如同2000  年飛利浦專利授權案，將再激起公平法在觸及智慧財產權核心適用之思辨。又專利法第 87 條第 2 項第 3 款規定，專利權人有限制競爭或不公平競爭之情事，經法院判決或公平會處分，專利專責機關得依申請強制授權。倘有事業依據公平會處分申請經濟部智財局強制授權，公平會在高通案所命改正措施與上開專
利法強制授權間之關係，亦值得進一步探討。



「無授權無晶片」之商業策略 

高通針對手機製造商或 OEM 所採行「無授權無晶片」政策，為臺美韓競爭法主管機關認定影響市場競爭之核心行為。依據 USFTC 起訴書，USFTC 認為高通藉由其在晶片市場之獨占地位，透過拒絕授權競爭對手及「無授權無晶片」商業策略，使 OEM 不得不支付高於 FRAND 水準的專利授權費，進而擠壓競爭對手利潤。惟 USFTC 代理主委 Maureen Ohlhausen 公開表示之不同意見[5]，表示前開立論基礎在於授權金設定超過合理水準，但 USFTC 的論證僅可說明授權費用因高通的商業手段而被「墊高」，卻無法證明授權費不合理。

韓國公平會處分理由則係認為高通將授權專利作為提供晶片之條件，依據該會訂定之濫用市場地位處理原則，屬於「強迫他事業接受不利之交易條件」，為公平法施行細則規定「以不公平方式造成他事業經營商業活動困難」之類型，違反公平法第 9 條第 1 款「直接或間接阻礙他事業參與競爭」禁制規定[6]。由此可看出，美韓對於高通「無授權無晶片」在競爭法上的評價並不完全相同，前者主要認定此行為違法性在削弱晶片市場競爭，後者之法令架構則似乎較為強調此一交易條件本身具有相當強制性（與法院核發禁制令效果類似），阻礙交
易相對人經營自由。此或許可以歸因於各國市場結構(美韓廠商在手機供應鏈的角色)與法令規範之不同。

至於臺灣公平會針對高通「無授權無晶片」行為之認定，初看與  USFTC  起訴書相近，但處分理由六（三）卻與韓國公平會援引相同的歐盟法院判決（標準專利權人未為一定先行程序即聲請禁制令）。觀察臺灣公平會處分理由，違法行為與歐盟法院判決相關者，明顯非指「獨家交易」，且按理也與「拒絕授權」無關，處分理由六（三）雖列於分述高通各個違法行為之前，實際上相關聯之違法行為應僅有「無授權無晶片」一項，但在該項理由，公平會卻又是採取與美國相仿態度，即行為違法性在於排除晶片市場競爭對手競爭，而非強迫交易
相對人（手機製造商）接受不當交易條件。臺灣公平會處分理由援引歐盟法院判決之真意，尚須觀察。



排他性獨家交易

在此波各國針對高通的調查案件，臺灣未如韓國或中國競爭法主管機關認定高通授權條件違法（交叉授權、搭售等），而係與美國同樣認定高通與特定交易相對人簽訂的獨家交易條款，排除其他（潛在）事業參與晶片市場競爭。

獨家交易為商業上常見行為，通常僅在要求簽訂獨家交易條款之事業具有相當市場地位時，才有可能產生市場封鎖效果，而被認定為限制競爭行為。又美國及歐盟競爭法主管機關實務上多半認為，排他性獨家交易至少須封鎖百分之三十到四十的相關市場份額。

有關高通提供某一手機品牌商巨額折讓以換取獨家交易，公平會針對此部分處分理由，基於營業秘密多予遮蔽，單從處分書內容難以具體看出公平會認定市場封鎖程度的高低。惟理由中提及我國廠商因該項獨家交易安排而受影響。然
依處分理由四，可知公平會認定本案涉及地理市場為全球市場，究竟公平會在認定高通與該手機品牌商的獨家交易協議的封鎖效果，係以全球或我國市場為界，頗值玩味。

高通在美國提出撤銷 USFTC 起訴動議之主張，亦與封鎖效果程度高低有關，如上所述，加州北區地院法官 Lucy KOH 雖駁回高通撤銷動議，但不代表其承認封鎖效果足以影響有效競爭，駁回高通僅是因目前尚在審前動議階段，原告尚無須具體提出封鎖效果程度。



小結

近年高通之標準關鍵專利授權方式被多國競爭法主管機關認定違法，已引起國際間之熱烈討論。競爭法原本即非⬀在於真空管下的產物，它是一國市場規模、市場結構及產業發展等經濟特性的混合，交叉比對中韓美臺處分書/起訴書來看，即不難看出各國處理方式多少反映出各國自身之經濟特性。

但競爭法仍⬀在一定的原理原則，獨占事業並不因其獨占地位而具有原罪，其縱使拒絕交易或為垂直交易限制，均須產生限制競爭效果方屬競爭法議題，而得與契約法或專利法保護範疇加以區隔。

本案所以值得關注，不僅在於競爭法主管機關如何判定限制競爭效果之有無，更在於競爭法主管機關如何拿捏透過競爭法處理標準關鍵專利授權的界線。

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[1]至於前開地院駁回決定，可另參考雲林科技大學楊智傑副教授於北美智權報第193期、第195期及197期專文。

[2]臺灣公平會近期曾於 103 年 4 月 16 日公處字第 103043 號處分書（臺灣港務公司無正當理 由對下游事業給予差別待遇）引用樞紐（關鍵）設施概念認定。惟高通案似為臺灣公平會首度將樞紐設施理論適用於智慧財產權案件。 

[3] 2017 年 12 月 13 日美國司法部反托拉斯署副署長 Barry Nigro 致詞全文連結如下，

https://www.justice.gov/opa/speech/deputy-assistant-attorney-general-barry-nigro-delivers-remarks-

capitol-forum-and-cqs 。 

[4] 同上篇註解 6。 

[5]USFTC針對高通案表決票數為2:1，贊成委員均來自民主黨，僅代理主委Maureen Ohlhausen持反對意見，其為共和黨員。不同意見書連結20170117qualcomm_dissenting_statement.pdf

[6] 中國發改委針對高通處分案亦屬類似看法，將此行為認定為附加不合理交易條件。

限制轉售價格與市場力－從品牌間/內競爭談起

民國104年2月公平交易法修法後，限制轉售價格(RPM)行為由“當然違法＂改為“原則違法，有正當理由不在此限＂，此一轉變是否應將事業之市場力視為正當理由之一，公平會是持保留的態度，筆者則對公平會的態度持保留的看法。

前言

    RPM曾經是公平交易法中唯一被視為“當然違法”的行為，後受美國2007年Leegin案

的影響，於104年2月修正為“原則違法，有正當理由不在此限＂，除將可被審酌的正當理由臚

列於施行細則第二十五條―1鼓勵下游事業提升售前服務之效率或品質、2防免搭便車之效果、

3提升新事業或品牌參進之效果、4促進品牌間之競爭、5其他有關競爭考量之經濟上合理事由

，實是將「正當理由」的舉證責任轉嫁於涉案廠商。

    在列舉的五項正當理由中並未將「市場力」包括在內，公平會所持的理由為[1]：

一、公平法第十九條並未如第二十條序文應具備“而有限制競爭之虞”之要件，非逕依事業

     市場力之高低即排除其違法性；

二、美國Leegin案未建立市場力的篩選或評估標準；

三、細則第二十五條所列之五款正當理由實已涵蓋RPM可能產生之正面效益。

    對於公平會所持的理由，筆者則持保留的態度，理由可從品牌間/內的競爭談起。

品牌間/內的競爭

    任何的垂直交易限制(包括RPM在內)都會增進品牌間的競爭，但同時會減少品牌內的競爭，可是減少品牌內的競爭並不必然代表該限制有違法，這就須端視案關事業的市場力而定。

    在面對品牌內/間的競爭時，公平會該如何權衡，或許可從以下四種不同的組合進行探討：

情境I―(促進品牌間競爭、促進品牌內競爭)

    若垂直交易限制能產生本項效果，此不僅對消費者福利有益同時亦可提升社會效率，公平會自無以公平交易法繩之之理。

情境II―(限制品牌間競爭、限制品牌內競爭)

    此不僅無利於消費者福利同時亦不益於社會效率，公平會自當禁止。

情境III―(促進品牌間競爭、限制品牌內競爭)

    從美國Sylvania案及Leegin案後，對於垂直交易限制的整個執法思潮已向芝加哥學派傾斜―「重品牌間競爭，輕品牌內競爭」；歐盟的《垂直限制處理原則》(Guidelines on Vertical Restraints)亦指出：「如果品牌間競爭受限，品牌內競爭的減少才會有問題。」(as the loss of intra-brand competition can only be problematic if inter-brand competition is limited.)；公平會第326次委員會議亦有決議：「在審理(舊法)第十九條第六款案件時可參考相關商品市場上之品牌間競爭情形，以判斷市場競爭是否減損，…倘相關市場上該商品已存有相當之品牌間競爭，則系爭垂直限制競爭行為反有提升市場上效能競爭之效果。」。是以，本情況公平會自無禁止的理由，除非市場競爭受損。

情境IV―(限制品牌間競爭、促進品牌內競爭)

    如前所述任何的垂直交易限制是增強了品牌間的競爭，限制了品牌內的競爭，是以，此情況是不可能發生，而自無討論之必要。

    綜合以上四情境的討論，競爭法主管機關在面對品牌內/間競爭的執法思維應是：只有在品牌間競爭不足的情況下，品牌內競爭受到削弱才會引起競爭的問題，也就是說，主管機關不應只觀察品牌內競爭效果，更應重點考量品牌間競爭所受到的影響以做為整體的競爭評估。若依此標準，市場結構分析就扮演了重要的角色，因為由市場結構即可判斷品牌間競爭的強弱，而市場力正是市場結構最佳的代理變數。

    試想，若市場上有三家事業市占率分別是：A(37%)、B(33%)、C(30%)，倘今B事業遂行RPM，公平會對B事業之行為不僅不應處分反應加以鼓勵。理由在於該三業者間市占率差距甚小，說明了該市場品牌間的競爭不可謂不激烈，況且遂行RPM的業者並非市場的最大廠商，其限制行為雖削弱了B產品品牌內的競爭，但確有增強與第一大廠A產品間競爭的力度，反有利市場競爭的再提升。反之，若今係由A事業來發動 RPM，那可責性就相對地提高，因為A產品的品牌競爭力將因此提高而拉大與B產品及C產品間的差距，致使原本相當競爭的市場結構因此惡化。而以上的適法分析就得依賴於市場力(市占率)來判斷了。

    除了品牌間/內競爭的因素外，尚有其他的理由說明市場力亦應為RPM正當理由的審酌因素之一。

其他理由與其他建議

    綜觀公平交易法第二章限制競爭專章中之行為，無論是法的規定或是公平會實務的處理都考慮到了市場力，例如獨占事業之認定範圍、事業結合之申報門檻或審查時之競爭分析、聯合行為有無影響市場供需之10%市占率和第二十條有無限制競爭之虞之15%市占率之安全港，無一不考慮市場力。既然如此，為何同是限制競爭行為的RPM就不必考慮？復以，亦無“而有限制競爭之虞”序文且危害性更大之聯合行為都已考慮市占率，那豈能以第十九條無該文字即認無須考慮市占率之理。再者，RPM亦有可能產生封鎖效果，此與獨家交易安排(exclusive dealing)封鎖效果分析無二致，後者研析時需考慮市場力，前者何以就可不必？基此種種，市場力的考量應是RPM執法上重要的考量因素而應予以名列，更不能以施行細則第二十五條有“其他有關競爭考量之經濟上合理事由＂為不名列之塘塞。試想一個沒有市場力的事業何能迫使交易相對人接受轉售價格約定之理！

     除市場力應明列入施行細則之外，公平會亦應注意到第十九條立法的漏洞。該條條文

有：「…，就供給之商品轉售與第三人或第三人再轉售時之價格。…」，係以「供給商品

之事業」(即供給者)為規範對象，而下游事業只是本條文之「交易相對人」並無供給商品

之事實，自不符本條要件。所以倘係由下游經銷商主動促使上游製造商遂行RPM之行為則

不在本條規範之限，台灣明尼蘇達礦業製造公司及其三家經銷商共同協商議訂「3M黑金鋼」

產品轉售價格案[2]即為代表案例。

    「3M黑金鋼」係不織布研磨產品，台灣明尼蘇達礦業製造公司為唯一進口商，因下游低價搶客戶情形嚴重，該公司乃邀僅有的三家經銷商研商，三經銷商於是向台灣明尼蘇達礦業製造公司建議應訂合理末端銷售價格並請其向系爭產品使用者說明調價原因，此舉動造成了使用者的反彈因而提出檢舉。公平會最後認定因系爭產品市占率尚低，不構成聯合行為之禁止規定，而以違反舊法第二十四條規定處分，但並未論及限制轉售價格的問題。

    同為轉售價格之限制，只因方向的不同而割裂適用不同的條文，這代表了本條規範或有不周延之處而有加以修正之必要。

後記

    市場力是競爭法中的重要觀念之一，反托拉斯政策的核心也就是在防止廠商獲得、維持或濫用市場力量，因此美國著名的競爭法學者Frank H. Easterbrook法官乃大力提倡以市場力量做為過濾案件的標準[3]，也就是將市場力當做是競爭法主管機關介入與否的“石蕊試紙”。

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[1] 公平會第1267次委員會議。

[2] (86)公處字第207號。

[3] Frank H. Easterbrook (1984), “The Limits of Antitrust”, Texas Law Review, Vol. 63, pp1-14.