State Action Doctrine的適用

大掃除或工地的廢棄物必須使用大型垃圾裝卸卡車搬運處理時，不能自行尋找有能力的清潔公司而必須由與自治市(municipalities)簽約的事業方可搬運。此一排他性契約的行為，美國第七巡迴上訴法院在本(3)月14日做出排除聯邦反托拉斯法適用的判決。


對於伊利諾州若干自治市市政府廢棄物處理的排他性契約，引起了想要參與搬運處理的清潔工以及部分清潔公司的控訴，認為此契約違反了聯邦反托拉斯法。然位於芝加哥的第七巡迴上訴法院則認為依Parker, Director of Agriculture, et al. v. Brown (1943)一案所建立的state action doctrine(州行為原則)，休曼法並不適用於“主權實體”(sovereign entities)，且多年來此原則已延伸至州下轄的自治市，只要自治市的行為是州政府依照州的政策所授權以管制或獨占型態的公共服務來替代競爭，亦可排除反托拉斯法的適用，而伊利諾州州法確實有授權自治市可簽訂有關廢棄物收取的契約之規定，故本案原告之訴駁回。

Parker v. Brown (1943)一案主要是加州政府為了保護加州葡萄乾農業利益維持銷售價格，而制定了農業分配法並成立分配顧問委員會。規定所有進入市場的葡萄乾必須交給委員會設在產地的收購站，生產者並按每噸2.5美元的標準繳納許可費後方有管道銷售。如此一來，在加州從事葡萄乾生產、收購、包裝與州際銷售的原告認為計畫生效以前，其已簽訂了葡萄乾銷售契約，計畫實施後，就無法履約進行葡萄乾的州際交易，於是控告州政府的行為違反了休曼法規定。地區法院判決被告敗訴，被告上訴至最高法院，最高法院推翻了原判，認為：國會制定休曼法的意圖，是保護競爭，而不是限制州政府制定規則的權力；州政府作為主權實體，其限制交易的行為不適用反托拉斯法。學者將此案的判決稱為“州行為原則”(the state action doctrine)。惟為避免該原則一再被濫用，最高法院後於CaliforniaRetail Liquor Dealers Association v.Midcal Aluminum,Inc.(1980)一案中確立了州行為除外的適用標準：
一、 受爭議的限制競爭必須明確、肯定地表示為州政府的政策(the challengged restraint must be “one clearly articulated and affirmatively expressed as state policy”)。
二、 該政策必須受到州政府的主動監督(the policy must be "actively supervised" by the State itself)。
美國最高法院在該案中亦指出：「RPM背後保護小零售商的州利益是實質小於支持競爭的國家政策。」(state interests behind the resale price maintenance system of promoting temperance and protecting small retailers are less substantial than the national policy in favor of competition.)

最高法院後又於F.T.C. v. Ticor Title Insurance Co. (1992)一案中對主動監督做出了解釋：州政府官員必須有權力以及運用其權力來審查私部門反競爭的行為並否決不符州政策者(state officials [must] have and exercise power to review particular anticompetitive acts of private parties and disapprove those that fail to accord with state policy)。在Ticor案中，對於由康州等四州授權設立的估價局(rating bureau)所核准的民間保險公司統一的保險費率，最高法院認為因無州政府官員充分獨立的判斷和控制，因而不能尋求state action doctrine來排除反托拉斯法的適用。有關state action doctrine最難處理的部分就是政府授權而由私人從事反競爭行為是否可以豁免或在什麼條件下豁免。不過由上案例可知，凡可歸之於“州本身的行為”(state itself)且州政府是積極監督而非被動核准(備)者是確定可獲得反托拉斯豁免。

在歐盟，歐洲法院在1991年有關德國聯邦勞工局從事職業介紹所的Hoefner案中指出：“企業是包含所有的從事經濟活動的實體，不管其法律地位和籌資方法…從歐盟競爭規範的目標來看，一個機關例如是從事商業性職業介紹的政府機關可被視為是企業。”由此推知，如果政府機關行使的是公權力，當然不受競爭法規範；相反的，若政府機關的行為認為是從事企業活動，則須受競爭法的規範。這也就是公平會「行政機關私法行為適用公平交易法之審度原則」的源頭，也是台灣的state action doctrine。但這涉及公平法第2條第4款「其他提供商品或勞務，從事交易之人或團體。」範圍的認定，對上開審度原則解釋何種情況下行政機關是屬公平法的"事業"，當年為了處分台北市捷運局新店CH227標案所做出的解釋，始終覺得被理解度滿低的因為是先畫靶再射飛標又有點硬ㄠ，所以有無擴張解釋，不無疑義。

勾結乎？有意識平行行為乎？

  (在看完本案背景說明後，請暫停一下並思考業者有無違法 ?並請與中油台塑案相比較，為何兩案最後的結論迥然不同)

美國麻州一座小島上的9家加油站多年來零售價偏高且變動一致，島上居民於是向法院控訴業者勾結合謀違反休曼法，但法院卻判決居民敗訴，理由何在？

背景說明
離麻塞諸塞州7海浬的瑪莎葡萄園 (Martha‘s Vineyard) 島有231.75平方公里大，冬季時島上居民有15,000人，夏季則有75,000人。島上有加油站9座，分散各地，十餘年來沒有新業者加入，其中4家為同一人所有，多年來彼此間汽油零售價均一致，且在扣除運輸成本後各加油站每加崙的零售價平均還比麻州本土零售價高56美分。島上居民認為加油站零售價格價高且一致，業者並享有多年暴利，原因就是業者間彼此勾結合謀所致，其中一家業者甚至還請人向島上行政機關瑪莎葡萄園委員會(Martha‘s Vineyard Commission)遊説勿准新加油站進入島內，造成了市場的高參進障礙。居民於是向麻州第一巡迴上訴法院控訴島上9家加油站違反休曼法第1條有關合謀的禁止規定，並引用高參進障礙、無需求彈性、產品同質性、批發價降低但零售價卻維持不變或增加、超額利潤等Richard Posner法官的“附加因素”(plus factors)來強化加油站業者合謀的違法性。但上訴法院在本年2月18日判定原告敗訴。

上訴法院判決理由
位於波士頓的麻州第一巡迴上訴法院認為“附加因素”只是在證明案關市場是長期性的無競爭(plus factors simply demonstrate that a given market is chronically non-competitive)，但無法說明是合意還是有意識的平行行為是案關主因。上訴法院判定原告敗訴的主要理由是沒有充分證據可以合理的推論業者的行為不會是不違法的“有意識的平行行為”(conscious parallelism)，在判決書中並廣泛的引用了Areeda、Hovenkamp、Solow、Posner等學者的看法來支持此論點，判決書的重點有：
一、 高參進障礙
被告之一單方面的雇人遊說委員會勿讓新加油站進入市場，這是請願法所賦予的合法權利，無論委員會最後的決定為何，遊說請願行為是合理的，況且“縱使島上加油站市場是競爭的，遊說行為預期也是會發生”(conduct that would be expected even in a competitive gasoline retail market)。
二、 無需求彈性
此意味當汽油價格上漲時，島上居民購買量幾乎不會減少，因為他們不會開車到很遠的地方去購買較便宜的汽油。另汽油是非耐久財，消費者購買的頻率高，不可能一直要等到降價時才會去購買。以上尤其適用在夏季居民的身上。
高參進障礙、無需求彈性只是寡占市場的特徵，但無法用來釐清是協議還是有意識的平行行為才是問題的主因。
三、產品同質
汽油是同質性產品，所以消費者主要依價格、便利性來決定到那裡購買，因此各加油站的“牌價”(post price)就顯重要。“牌價”使競爭者能即時做出反應―可察覺價格的欺騙者，可跟隨價格的領導者。
島上只有9家加油站，每家加油站可以很容易的監視彼此間的價格，若有某家加油站降價，其他加油站就會立刻跟進，使得降價行為無利可圖；同樣的，若“領導者”(leader)的加油站抬高價格，其他競爭對手也有可能跟進，若有未跟進者，“領導者”亦可以很快的降價因應。
在瞭解以上的市場特性後可知，為了自身最佳利益，每一個加油站是有可能獨自決定維持高價或跟隨“領導者”做價格的變化。目前則尚無證據可證明島上的任一加油站會冒風險合謀以維持高價。
四、有合謀動機，因彼此合作可獲取高額利潤
此一動機也可以用來說明被告可合理的被預期經由平行定價行為將價格定在競爭水準以上而獲取高額利潤。一個看似可信的合謀理由並不必然會產生有關是否有勾結的可驗證的議題(“a plausible reason to conspire”does not creat a triable issue as to whether there was a conspire)。
五、批發價降低但零售價卻維持不變或增加
“縱使成本下降，加油站業者總是將價格訂在競爭水準之上”只是在說明業者是在寡占市場下定價，而不是在競爭市場上定價而已。

「在集中產業的廠商有理由自行決定去仿效產業領導者的行為。畢竟，一個高於領導者的價格，定會導致競爭者降價的回應，因而減少全體的利潤。在集中產業中，不必有協議即可引發“追隨領導者”的效果。」(A firm in a concentrated industry typically has reason t odecide (individually) to copy an industry leader. After all, a higher-than-leader`s price might simply lead competitors to match the lower price, reducing profits for all. One does not need an agreement to bring about this kind of follow-the-leader effect in a concentrated industry.”，這是上訴法院在論述加油站業者沒有違反休曼法的結語。

後記
同樣的案情若發生在後進的競爭法主管機關，是否仍會獲得到與本案同樣的結果，或許無法猜知。但麻州第一巡迴上訴法院為審理業者是違法的勾結還是不違法的平行行為的謹慎態度卻提醒了我們，競爭法雖然是以政府干預的形式出現，但它不是要來取代市場，更不可能超越市場。因此，競爭法的執法者在執法時必須時時戒慎恐懼，寧可將本來具有反競爭效果的行為誤判為合法(即Type II Error)，但不可把本來是促進競爭的行為錯判為違法(即Type I Error)，前者的誤判可藉由市場的力量很容易得到糾正，後者的錯殺卻將會對社會造成持久性的傷害 (註)，切莫“看到黑影就開槍”。
對於麻州第一巡迴上訴法院對本案的審理，或可以以下這句話來當做最後的注解―如果不能證明事業行為會危害競爭，即使不能證明它對競爭有利，競爭法執法者都不應干預。


註: Frank H. Easterbrook (2003), “When Does Competition Improve Regulation？”, Emory Law Journal.