“逆向給付”已經是個競爭的問題

本(6)月17日美國聯邦最高法院在FTC v. Actavis Inc.,案中，對“逆向給付”(或稱延遲給付)做出了必須適用競爭法規範的重要判決，但它不是“當然違法”而是須以“合理原則”看待。從此以後“逆向給付”已經是一個競爭的問題。


      (建議先閱讀本部落格「“逆向給付”不再只是個專利的問題？」一文)



背景說明

2003年Solvay藥廠獲得了AndroGel(昂斯妥凝膠，即睪酮膠一種)藥品專利，專利期限至2020年8月，每年全美銷售金額超過18億美金。就在該年的稍後，Actavis、Paddock兩學名藥廠依據美國的專利法(Hatch-Waxman Act)向食品藥物管理局(FDA)申請睪酮膠學名藥的製造，並同時證明該製造並無侵犯Solvay的專利。惟此仍引起了Solvay對該二學名藥廠的侵害專利的控訴。經過了三年的訴訟，雙方在2006年達成了和解，Solvay同意在未來的九年內，每年支付該二學名藥廠1,900萬至3,000萬美金，以換取學名藥廠同意在專利期滿前65個月(也就是2015年以前)不會上市學名藥並且還會幫助Solvay促銷AndroGel。2009年，美國聯邦交易委員會(FTC)指控該項和解是一項影響商業的不公平或欺罔的行為，根本就是以補償Actavis使其同意不競爭，此有違聯邦交易委員會法(FTC Act)第5條的規定。

事實上，FTC多年來都一直認為藥商間逆向給付行為對市場競爭有不利的影響，近來更與司法部共同在幾個案件中譴責該行為。該二主管機關指稱，和解將使專利藥商藉由與學名藥商共享獨占利潤。本案在聯邦地區法院審理時，FTC就指控Solvay是利用與潛在競爭者的和解來維持其獨占地位，縱使潛在競爭者並無侵害到專利。但地區法院、第十一巡迴上訴法院卻認為Solvay本來就有來自專利法的獨占排他權，競爭法是禁止一事業支付金錢給潛在競爭者以換取不參進市場，但逆向給付性質不同，因為Hatch-Waxman Act是認可這樣一種的和解，專利所有人是有法律權利來排除他人進入市場，在沒有超出“專利範疇”(scope of patent)下，例如，沒有禁止學名藥廠在專利到期後仍不得進入市場，逆向給付是可以排除於競爭法的適用。但聯邦最高法院則做出了有利FTC的判決。


聯邦最高法院判決

聯邦最高法院是以5-3的票數做出了此一重要的決議，推翻了第十一巡迴上訴法院的判決，但也沒有支持聯邦交易委員會將“逆向給付”以“推定違法”(presumptively unlawful)視之的論點，同時最高法院亦要求下級法院必須以“合理原則”而非“簡易觀察”(quick look)來分析案件。

既然是非共識決，自然就有正反不同的意見。以Breyer大法官為首的多數派(尚有Kennedy、Ginsburg、Sotomayor和Kagan四位大法官)一開始就提出了一個問題―—在“專利範疇”內的和解是否得“免除”(immunized)反托拉斯法的規範？渠等給了否定的答案。他們認為縱使在“專利範疇”內，專利權人的行為也必須合致反托拉斯原則。多數派同時認為：
1.逆向給付的和解“易於對競爭有顯著的負面效果”(tend to have significant adverse effects on competition)，專利所有人會將價格維持在其想要的水準上，俾與學名藥廠分享“獨占利潤”(monopoly profit)，傷害消費者利益。
2.專利所有人會利用其力量將逆向給付所導致的反競爭傷害帶進市場，給付金額的大小，其實就代表了對專利有效性的被質疑程度。一個超乎預期高的逆向給付，代表著專利所有人對自己專利的有效性已有了相當的疑問。
3.金額大且不合理的逆向給付雖須受競爭法規範，並不會因此禁止專利訴訟的和解。
4.FTC認為應將金額大的逆向給付推定為違法的建議並不合適，而且被告應負擔較重的舉證來證明其和解是有利競爭的。
5.對逆向給付的個案應以“合理原則”看待之，可以考慮的因素有－－支付金額的大小、支付的規模與未來訴訟成本的關係、支付是否與支付接受方所提供的回饋無關、逆向給付可能有的合理或不合理的理由。

至於少數派則是以Robert首席大法官為代表(尚有Scalia和Thomas大法官)，他們認為專利法和競爭法的目的都是在增進消費者的福祉，而增進福祉最好的方法是“授予專利權人的權利應排除競爭法的適用”，因為Solvay藥廠只是為了尊重專利而支付競爭對手，其中沒有任何的欺罔不實，和解協議自無違反競爭法。再者，對和解的挑戰將消減專利訴訟的和解進而增加法院的負擔及成本。逆向給付是解決專利紛爭常採行的方法，大金額的逆向給付並不能被解釋為是對專利的有效性的疑慮，而只是在反映和解各方對風險的容忍度。

少數派同時指出，專利和解沒有反競爭的可能，因為如果專利所有人給了第一個挑戰者大金額的和解金，勢將引來更多挑戰者的出現，這無疑是“將血放入臨近鯊魚的水域”(putting blood in the water where sharks are always near.)。

另一位大法官Samuel Altio並沒有參與本案的討論。



後記

就在聯邦最高法院判決的二天後，歐盟競爭總署於19日亦對丹麥的Lundbeck、印度的Ranbaxy、德國的Merck KGaA、美國的Mylan等9家藥廠逆向支付的行為，裁處1億4,600萬歐元罰款。這是歐盟首宗對逆向支付行為必須適用競爭法的案例。事實上，澳洲競爭及消費者委員會(ACCC)亦有相類似的案件正等後美國、歐盟的決定。

對於聯邦最高法院的裁決，FTC立刻發布了Edith Ramirez主任委員的聲明，R主任委員聲稱這是美國消費者、納稅義務人以及自由市場的一個重大勝利，美國消費者為了逆向給付每年已多支付了35億美元。

在美國競爭法與專利法的互動歷史中，初期的思維是專利法是至高無上的―—專利法所為之使用或銷售行為原則上係屬絕對自由(absolute freedom)，可免除反托拉斯法的規範；但到了1970年司法部公佈「九不原則」(Nine No-Nos)後，則變成了強競爭法、弱專利法―—擁有專利並不表示專利權人於專利所賦予之獨占權範圍外免除競爭法的適用；時至90年代後，FTC和司法部陸續公佈「智慧財產授權行為處理原則」(1995)(Antitrust Guidelines for the Licensing of Intellectual Property)、「反托拉斯執法與智慧財產權：促進創新與競爭」(2003) (Antitrust Enforcement and Intellectual Property Rights: Promoting Innovation and Competition)報告，競爭法與專利法的關係轉變為相互合作。而聯邦最高法院對本案的判決，雖然為多年來的爭議劃下休止符，但限縮專利法的合理範圍似乎已隱含了另一個「強競爭法、弱專利法」時代的來臨？！

FCC該多唸唸競爭法了吧！

美國聯邦通訊委員會(Federal Communication Commission，FCC)雖然不是美國反托拉斯法的主要執行者，但在涉及通訊產業市場競爭時，它則扮演著最重要的角色，它也是廣義競爭政策的執行者之一。然哥倫比亞特區上訴法院在今年5月28日的Comcast Cable Communication, LLC. V. FCC乙案中卻要求FCC應該多瞭解一下反托拉斯法。



背景說明

        2010年7月，影視節目經銷商(video programming vendor)Tennis Channel公司指控多頻道批發商(multichannel video programming distributor，MVPD)Comcast Cable Communication公司的歧視行為有違“通訊法”(Communication Act)規定―—將Tennis公司的運動節目置於低收視滲透率(narrow penetration)且收視戶需額外支付費用的頻道區域，但卻將Comcast公司旗下的高爾夫頻道(Golf Channel)和NBC 運動網(NBC Sports Network)置於高收視滲透率且無需額外支付費用的頻道區域。

FCC調查後認為，Comcast公司只因是否隸屬(on the basis of affiliation)該公司之歧視行為，是不合理的限制(unreasonably restrain)了Tennis Channel公司從事公平競爭的能力，有違“通訊法”第616條的規定。可是全案到了哥倫比亞特區上訴法院卻遭三位合議庭法官推翻，其中Brett Kavanaugh法官更在判決書中直言FCC的決議根本不符反托拉斯法的基本觀念，並且有嚴重之憲法上的疑慮(serious constitutional concerns)，路透社就認為Kavanaugh法官是在要求FCC應該自我檢討對反托拉斯法到底瞭解了多少。


上訴法院判決

        Kavanaugh法官，這位被公認為在共和黨執政後勢將被提名擔任聯邦最高法院大法官的上訴法院法官，在他15頁的共同意見書中(一般意見書是不會超過11頁)，一開宗就指出：一、 FCC將第616條適用在沒有市場力的Comcast公司是對法條中“不合理的限制”認知的錯誤。
二、 同時也違反了聯邦最高法院對憲法第一修正案(First Amendment)的解釋。

對“不合理的限制”認知的錯誤

依據“通訊法”第616段規定：
「防止MVPD從事一項會產生不合理的限制非隸屬之影視節目經銷商公
平競爭能力影響的歧視行為，該行為是藉由該等經銷商是隸屬或非隸屬
的基礎來選擇經銷商節目之覆載。」 (註)

Kavanaugh法官認為第616條的適用必須是建立在以下的兩個條件：一、MVPD必須是以隸屬為依據，對非隸屬的影視節目經銷商進行歧視。
二、MVPD的歧視必須是不合理的限制非隸屬的影視節目經銷商從事公平競爭的能力。

Kavanaugh法官進一步指出，第616條其實是1992年“有線電視消費者保護和競爭法”(Cable Television Consumer Protection and Competition Act，簡稱Cable Act)的一部分，該法的某些條文是用來防止系統業者瓶頸獨占力(bottlenect monopoly power)的濫用以增進有線電視產業的競爭。可是國會通過該法時的市場概況與今天有了很大的不同，現在的消費者可以選擇衛星直播、網路電視等，但當時大部分的有線電視訂戶是沒有機會在競爭的系統業者間進行選擇，所以該法禁止地方主管機關授予系統業者專屬排他權，同時亦有“必須覆載”(must-carry)的規定，即要求系統業者必須覆載特定的地方頻道節目。除此之外，國會還“借”用了反托拉斯法，授權FCC依照反托拉斯的原則來規範系統業者的行為，例如FCC在對系統業者客戶或隸屬頻道進行規範時，就必須考慮到業者的市場力。

而第616條中“不合理的限制”一詞長久以來就是反托拉斯法的用語，例如在Leegin Creative Leather Products, Inc. v. PSKS, Inc., (2007)、State Oil Co. v. Khan (1997)案中，聯邦最高法院就說過：「本院已多次的指出只有不合理的限制，才違反休曼法第一條的規定。」、「依據休曼法的措辭是禁止所有有限制交易的協議，但本院長久以來就認為國會的意圖只有不合理的限制才違法。」，Kavanaugh法官同時指出當一個法規使用了來自另一個特定領域法律的用語時，我們應推定國會立法是採用群聚式的觀念(the cluster of ideas)，也就是說一個字詞很明顯的是移植自其他的法規，則它同時帶來了原有的土壤(a word is obviously transplanted from another legal source, …it brings the old soil with it.)。既然“不合理的限制”一詞是來自於反托拉斯法，那第616條就已吸納了反托拉斯法的原則。

反托拉斯法告訴我們有些行為是當然反競爭的，但有些行為只有在廠商擁有市場力時方才有可能被認定為不合理。而本案所涉及的垂直整合和垂直契約(vertical integration and vertical contracts)，早在1970年代就已被最高法院認定，一個沒有市場力廠商所遂行的垂直整合和垂直契約是合法的(按指的是Continental T. V., Inc. v. GTE Sylvania Inc., (1977)案)，此觀點早已為學者所支持，另在涉及有線電視之Cablevision Systems Corp. v. FCC(D.C. Cir. 2010)案中，上訴法院亦提到：「至少除非廠商在相關市場具有市場力，垂直整合和排他的垂直契約不是反競爭的；相反的，該等安排應推定有利競爭。」(At least unless a company possesses market power in the relevant market, vertical integration and exclusive vertical contracts are not anti-competitive；on the contrary, such arrangements are “presumptively procompetitive”.)。所以說，第616條並不禁止一個偏好隸屬自己旗下的電視節目網的垂直整合或垂直契約，除非MVPD在相關市場上具有市場力。

那FCC為何會做出相反的結論？Kavanaugh法官認為主要就是FCC嚴重誤解(badly misread)了第616條的含意，一個在全國頻道批發(video programming distribution)市場只有24%市占率的Comcast公司，是不具市場力的，自然就不違反第616條的規定。FCC對法條誤解的結果，使得FCC是在保護競爭者(Tennis Channel公司)，而不是在保護競爭。這也會產生嚴重的憲法第一修正案(First Amendment)的疑慮。

嚴重之憲法上的疑慮

        誠如前述，1992年國會通過Cable Act時的市場概況與今天有很大的不同，系統業者已不在具有瓶頸獨占力，如果一家報社可以將其編輯裁量權(editorial discretion)運用在文章的刊登上，那頻道批發商就應該也有編輯裁量權來決定頻道的覆載以及覆載的程度。

基此，Kavanaugh法官認為FCC是不可以指導Comcast公司要如何使用編輯裁量權來決定頻道的覆載，這就好比政府是不可以告訴Amazon只能賣何種書籍，或告訴華爾街日報只能刊載那一種專欄，或告訴ESPN只能轉播某一類型的運動節目一樣。事實上，聯邦最高法院在Buckley v. Valeo (1976)案中就已說過：「政府可以限制社會上某些人的發言，若只是為了提高其他人相對的聲音，這種觀念是對第一修正案的完全無知。」(the concept that government may restrict the speech of some elements of our society in order to enhance the relative voice of others is wholly foreign to the First Amendment.)

聯邦最高法院的先例已經證明了FCC對第616條的解釋違反了第一修正案，為了避免憲法上的爭議，對於第616條的理解只有在頻道批發商擁有市場力時方才能適用之。


結語

       事實上，處分應該只是執行競爭法的手段而不是目的，真正的目的是要建立「競爭文化」(competition culture)，「競爭文化」指的是面對市場競爭問題時的一種態度、一種思考的方式，更是一種生活的體現。對於相關產業的管制機關，甚或是負責競爭法執法的競爭法主管機關等，其中當然以競爭法主管機關最為重要，這些機關的決策者在制定政策時必須要將競爭因子納入政策中，並應將競爭因子納入決策的過程變成一種習慣，將競爭因子直接嵌入(built-in)法令當中即是競爭習慣的養成方式之一。

正當社會上對媒體反壟斷法立法紛擾之際，Kavanaugh法官的意見以及管制機關對「競爭文化」建立應有的態度，或許可以讓我們思考―—政府如果無法做得比市場要來得好的話，那就請政府那一隻“看得見的手”(visible hand)讓位吧！



註:   原文：prevent a multichannel video programming distributor from engaging in conduct the effect of which is to unreasonably restrain the ability of an unaffiliated video programming vendor to compete fairly by discriminating in video programming distribution on the basis of affiliation or nonaffiliation of vendors in the selection, terms, or conditions for carriage of video programming provided by such vendors.

是“定”一個還是“定”兩個－再論雙邊市場的市場界定

2010年底我寫了一篇“雙邊市場的市場界定－Google的相關市場何在？”一文，二年半的時間有超過八百人次看過該篇文章，平均一天約有一人次造訪。事實上，雙邊市場的市場界定如何“定”，仍有許多疑問亟待解決，且看德、荷四學者如何為我們開釋。



“雙邊市場的市場界定：理論與實務”(Market Definition in Two-Sided Markets: Theory and Practice)一文，是由德國、荷蘭的四位學者―Lapo Filistrucchi、Damien Geradin、Eric van Damme、Pauline Affeldt―共同撰寫，其中三位是經濟學者，另一位是法學教授。這篇在今年三月完成的文章，一開始就指出SSNIP(或是CLA)是無法以其傳統的方式應用到雙邊市場的市場界定上，而既然雙邊市場的廠商是銷售兩個不同的商品或服務給兩個不同的消費群，這時自然的就會引起兩個問題：
一、雙邊市場是要界定一個市場還是兩個市場。
二、另一邊市場的出現是否會影響到市場界定。

作者認為雙邊市場的市場界定當然必須考慮到兩邊的市場，但是要界定一個還是界定兩個，則須視雙邊市場的態樣而定。



雙邊無交易市場 v. 雙邊交易市場

媒體市場(報紙、廣播、電視即是)、支付卡(payment card，信用卡即是)市場、線上媒介(online intermediaries，Google、Facebook即是)市場都是雙邊市場有名的實例，渠等的共同特徵是以不同的免費服務(筆者按：亦包括很低的價格)來吸引使用者，然後再將使用者“賣”給廣告主。雖然有以上的共同特徵但兩端市場的客戶間之關係確有所不同，以媒體市場為例，兩端市場客戶(讀者、觀眾、聽眾與廣告主)間並沒有交易關係；可是信用卡市場就不一樣了，兩端市場的客戶(持卡人與商家)間是有直接交易的關係。因此雙邊市場有兩個不同的態樣：雙邊無交易市場(two-sided non-transaction market，下圖媒體業者)、雙邊交易市場(two-sided transaction market，下圖信用卡公司)。

雙邊市場中業者的平台獲利之方式就是必須想盡辦法“將雙方都請上車”(to get both sides on board)，因此有時業者是不會向其中的一邊收取費用，表面上業者在這邊會有損失，但它會將這一邊的“免費產品”送到另一邊，而向另一邊收費以弭補在這一邊的損失，“免費產品”愈多，向另一邊收取的費用就會愈高，所以說“沒有價格就沒有相關市場”(no price no relevant market)的原則是不適用於雙邊市場的市場界定。


對雙邊無交易市場及雙邊交易市場的區別對雙邊市場的市場界定極具重要性。若今有報業結合，市場是要界定一個(報紙市場)或是二個(報紙廣告市場和新聞傳播市場；同樣的，若是信用卡事業結合，是界定一個市場(信用卡服務市場)還是二個(持卡人信用卡服務市場和商家信用卡服務市場)。

以報業的結合為例，四位學者認為讀者不會將電視和報紙視為具替代關係，因為讀者大都在白天於捷運上“讀”文字，晚上才會在家“看”電視；廣告主則不同，它希望其廣告能全天性的讓每一個人都看到，自然電視和報紙就具替代性，所以電視、報紙在廣告主方是在同一個市場，但在讀者方就不是了。因此在進行報紙結合分析時，就必須考慮電視對報紙廣告市場的影響，但對讀者的影響就可不必考慮。至於信用卡業者的結合，持卡人與商家彼此間有直接交易的關係，其他的支付方式，例如現金或線上付款(PayPal)，均同時會對持卡人和商家產生影響。基於以上的論述，四位學者提出了以下的建議：

在雙邊無交易市場，須界定二個(相互關聯)市場。

在雙邊交易市場，只須界定一個市場。


作者亦同時檢視了歐盟、美國、荷蘭、德國等競爭法主管機關對涉及雙邊市場結合案的實務做法，渠等主管機關在雙邊市場的市場界定上與作者上開建議並不盡相同，歐盟在Travelport/Worldspan(2007)結合案中，就將市場僅界定為“透過GDS的電子旅遊經銷服務市場”(electronic travel distribution services through a GDS)，因為在有直接交易關係的旅行社(travel agencies)與旅遊服務提供者(travel service providers)間有一平台―全球經銷服務(Global Distribution Service；GDS)。可是在Google/Doubleclick(2008)的結合案，歐盟也只界定了一個市場―線上廣告服務市場(online advertising market service)，四位作者認為歐盟顯然忽略了Google本身亦為一雙邊無交易市場，而須界定兩個市場，甚至是須界定多個市場―廣告主、網路讀者、內容提供者(content providers)、線上使用者資料(online users data) (註一)。

無論是界定一個市場或二個，傳統的SSNIP適用於雙邊市場的市場界定則恐須做部分的修正。



  SSNIP與雙邊市場

當要使用SSNIP於雙邊市場的市場界定時，會面臨兩個問題：
一、雙邊市場有兩邊不同的價格組合，假設性的獨占者要選擇提高那一個價格。
二、雙邊市場兩邊彼此間有間接的網路效果(indirect network effects)，在考慮提高價格是否有利可圖時，是要考慮一邊還是兩邊都要考慮。

對於第一個問題，傳統的SSNIP是無法應用於雙邊市場的市場界定。假設一雙邊市場有A、B兩端，彼此間有正的間接網路效果，使用傳統的(即單邊市場)SSNIP在A方時，只考慮了價格上漲後對A方需求和利潤的直接效果，而無法考慮到A方客戶數減少後可能會導致B方客戶數亦會減少的效果，同時B方客戶數減少後又會再“回饋”(feedback)使A方需求減少。換言之，傳統的SSNIP應用在雙邊市場的市場界定時將低估A方利潤的減少，使所界定出來的市場範圍過窄(too narrowly)。

至於第二個問題，因雙邊市場的市場界定須考慮兩端相互間的回饋效果，所以在使用SSNIP時，也就是當假設獨占者提高一方的價格時，就必須允許獨占者亦能同時最適的調整其兩端的價格結構(即兩端的價格比)，然後獨占者在提高另一方價格時，獨占者亦須再調整兩端的價格結構，持續相同的步驟。為解決傳統SSNIP使用於雙邊市場時的困擾，多位學者，例如Emch & Thomson (2006) 、Evans & Noel (2008) 和Filistrucchi (2008) 等，已先後提出修正後的CLA公式，俾利適用於雙邊市場之市場界定，惟仍有界定出的範圍過窄、過大的爭議 (註二)。

至於實務上，大多的競爭法主管機關在運用SSNIP時，只考慮了單邊的影響，例如1998年至2001年在涉及Visa和Mastercard的一系列案件中，美國法院就只考慮了價格上漲後，持卡人是否會轉換持卡或放棄持卡，而未討論商家對價格上漲的反應。



後記與建議

四位學者認為在雙邊市場的市場界定上，理論和實務為何仍有差異，主要理由有三：
一、 實務做法無法與雙邊市場的經濟理論充分結合。
二、 實務界過於拘泥於須與過去的做法一致。
三、 雙邊市場之市場界定須更多的資料和高度繁雜的分析。

既然傳統單邊的SSNIP運用在雙邊市場會使界定的市場範圍過窄，又若要使用修正後的CLA，須更多的資料和高度繁雜的分析，非一般執法者所能勝任。因此筆者提出以下建議徵詢各方意見：
一、市場界定永遠是人類智慧的黑洞，原告希望市場範圍愈小愈好，但被告則希愈大愈好，既然如此，為何還要對一個案件界定二個或多個市場，此會使各方糾結在市場界定的漩渦而不自拔，最後會為了「市場界定」這顆月亮，放棄了後面更多的「繁星」(例如單方效果、共同效果等之競爭分析)。基此，謹認為還是只要界定一個市場即可，俟在競爭分析時再評估對兩端客戶群的影響，例如報業結合，就只界定一個“報紙市場”，然後再分析事業結合後對讀者及廣告主的影響。
二、而在界定單一個市場時，仍是使用傳統的SSNIP，不同之處則在於將5%~10%的漲幅標準調高為15%~20%(或更高)，俾將回饋效果予以內生化，以減少市場界定的範圍過窄的偏誤。




註一：Doubleclick是一家從事網路廣告管理與服務的公司，對網路廣告活動進行策劃、執行、監督和追蹤，擁有豐富的線上廣告使用者資料。

註二:Emch E. & T.S. Thomson (2006), “Market Definition and Market Power in Paymeny Card Networks”, The Review of Network Economics, 5(1).、Evans, D.S. & M.D. Noel (2008), “The Analysis of Mergers that involve Multisided Platform Business”, Journal of Competition Law and Economic, 4(3).、Filistrucchi, L. (2008), “A SSNIP Test for Two-Sided Markets: The Case of Media”, NET institute working paper.渠等文章多涉複雜的計量處理，有興趣者可自行參閱。