歐盟執委會在去(2020)年12月15日公布了“數位服務法”(Digital Services Act，DSA)和“數位市場法”(Digital Market Act，DMA)草案，歐盟捨競爭法而不用卻另訂新法，是競爭法力有未逮，還是緩不濟急﹖
前言
近年來，各國競爭法主管機關對於科技巨擘不是處以高額罰款―2017年歐盟針對Google Shopping裁處24億歐元罰金，就是採行臨時措施―2019年德國卡特爾署禁止Facebook從WhatsApp和IG處獲取用戶數據。但是，整體的威懾力道似乎仍嫌不足，接連不斷的新檢舉和一而再再而三的案件調查即可證明此點。歐盟執委會顯然是認為當前的競爭法對於某些結構性的競爭問題之處理有其侷限性，特別是：
1.競爭的結構性風險(structure risks for competition)：市場特徵(例如，網絡效果) 以及事業藉由強而有力的參與者來威脅競爭。
2.結構性缺乏競爭(structure lack of competition)：由於市場結構無法提供競爭性結果而出現了系統性的失靈，例如高集中度和參進障礙、寡占市場增加了暗地勾結的風險(例如，由於演算法的技術增加了市場的透明性)。
1.DSA主要是在規範線上服務。它涵蓋了平台經濟中的內容責任、廣告、安全、智能合約(smart contracts)以及未來的治理框架。這些規範對大型網際網路公司施加了嚴格的新義務，以確保其平台不包含非法內容，例如仇恨言論、恐怖分子的信息和圖像、仿冒商品或盜版的電影和電視節目等。
2.DMA旨在解決大型線上平台的經濟力量。它包括了新的事前管制，當作“守門人”(gatekeepers)的大型線上平台被禁止的一些行為，以防止對市場造成實際傷害。除此之外，也引入了新的工具，賦予執委會權力進行市場調查以確認守門人並對未遵守新法令的守門人施加矯正措施。
因為DSA與市場競爭較無涉，故DMA將是下節的重點。而DSA和DMA的制定似乎意味著歐盟認為競爭法對於平台經濟力的規範力有未逮。
DMA的兩個主要支柱是：(1)“數位守門人”(digital gatekeepers)的事前規範、(2)新的市場調查工具，使執委會可以更好地監控和解決數位市場中現有競爭法規的缺陷：
事前規範
事前規範的目的是使執委會有權對指定的數位守門人施加特定的義務和禁令。根據擬議的法規，如果一事業所提供的核心平台服務滿足以下三個標準，就可被視為是守門人：
•對歐盟境內(EEA)有重大影響：事業在過去三個會計年度在EEA的每年營業額達到65億歐元，或者上一會計年度市值達650億歐元，並且至少在三個會員國中提供平台服務；
•控制了事業觸及終端用戶至關重要的管道：事業在上一會計年度在EEA的月活躍終端用戶(monthly active end users)超過4,500萬，並且年活躍企業用戶(yearly active business users)超過1萬戶；
•當前或可預見的穩固和持久的地位：事業在過去三個會計年度達到前項終端用戶和企業門檻。
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Do’s |
Don’ts |
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•企業用戶可藉由其他平台以不同的價格或條件向最終用戶提供相同的產品或服務； •企業用戶可與該平台外之終端用戶進行交易、終端用戶可藉由該平台接觸內容； •應客戶的廣告服務要求，向其提供與特定廣告有關的定價和報酬資訊。 |
•不得將源自這些核心平台服務的個人數據與其他個人數據相結合； •不得限制企業用戶向主管機關提出有關守門人任何行為的問題； •不得將守門人的身份識別服務強加於希望在守門人平台上接觸企業用戶服務的終端用戶； •不得搭售核心平台服務。 |
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Do’s |
Don’ts |
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•允許終端用戶刪除預先安裝的軟體； •允許在守門人的作業系統上使用或與第三方應用程式或APP商店互動； •允許企業用戶提供輔助服務接觸守門人輔助服務相同的操作系統及軟硬體； •提供企業用戶或和終端用戶所生成的數據具有可攜帶性； •守門人對用戶所提供的搜索引擎服務所生之結果必須符合FRAND條件; •應在公平、不歧視的原則下讓企業用戶使用守門人的APP商店。 |
•當守門人與企業用戶具競爭關係時，不得使用與這些企業用戶或其終端用戶使用核心平台服務所生成之未公開數據； •不得自我偏好(self-preferencing)； •不得技術上限制終端用戶在不同的應用程式間進行轉換 |
新的市場調查工具
新的工具有：市場調查、調查程序(包括資料的提供、約談、現場調查)、緊急狀況下的臨時措施等。這是執委會對當前物聯網行業調查的補充，該調查側重於與消費者相關的產品和服務，藉由調查所獲得的市場的資訊也將有助於執委會對該等行業進行競爭法的執法。
如果說二十世紀是石油的世紀，那二十一世紀肯定是數位的世紀，可是在數位世紀的今天，卻看不到歐盟企業的任何角色。就以美國知名的財經雜誌《財星》(Fortune)全球500大(Global 500)為例，1995年時，全球500大企業中有30%來至歐盟，與美國比例相當，且遠遠超過中國的2家；但到了2020年，則只有20%來自於歐盟，美國有24%，中國有25%。若是以數位時代核心的技術(technology)領域來說，全球500大中，只有3家來自歐盟，美國有12家、日本有7家、台灣6家(鴻海、和碩、台積電、廣達、光寶科、緯創)、中國5家。不僅在整體產業上落後，歐盟在核心的技術領域差距更是顯著，這也難怪美國有GAFA，中國有BATH(百度、阿里巴巴、騰訊、華為)，歐盟則甚麼都沒有。面對數位平台的興盛，早已被拋在腦後的歐盟，“急”了―不得不放棄事後規範的競爭法，改採激進的事前管制。
近年來，競爭法的執法已趨向更多的經濟分析和證據基礎(evidence-based)的方法，側重的是效率的提升，且早已從結構面的管制轉移至行為面的規範。可是歐盟制定DMA，對大企業的“守門人”加諸新的義務和責任，是將執法思維推向早已被競爭法拒絕的“大即是惡”。面對來自美國、亞洲的競爭，歐盟真的“急”了，可是這種不思提升效率來強化歐盟企業競爭力的“急”法，只有加速歐盟企業的落寞。
面對數位經濟的興起，競爭法並非力有未逮，亦非緩不濟急，歐盟不是“急”了，而是‘慌‘了?!
