競爭法史上的哈佛旋風

哈佛小子林書豪旋風近來洗捲全球，事實上，哈佛大學對全世界的影響力是全方位的，當然包括了反托拉斯法，競爭法史上的哈佛學派就是源於林書豪所屬的經濟學系。今搭林來瘋(Linsanity)的便車，謹將數年前所撰寫的一份研究報告中提及的哈佛學派興衰分享如下。


歷經30年代初的經濟大恐慌後，時序來到了第二次世界大戰，同第一次世界大戰一樣，第二次大戰又再一次促使美國經濟快速的發展，當其他國家飽受戰亂摧殘之際，美國的經濟在戰後卻是一枝獨秀。一方面，在沒有外力和美國進行競爭的情況下，美國商品可說是「打遍天下無敵手」；另一方面，美國人民也開始反思造成經濟大恐慌的原因，美國人原以為“國家產業復興法”的通過會帶來經濟的復甦，但事實上它所造成的價格卡特爾，不僅嚴重傷害消費者權益，培養了壟斷，更重要的是並沒有因此扭轉經濟頹勢，壟斷的形成與資源分配的不均乃是經濟大恐慌最大的禍首。在市場調節不再由亞當史密斯那隻「看不見的手」有效運作下，公權力就必須以彌補市場失靈為己任。由此，在第二次世界大戰行將結束之際，嚴格遂行反托拉斯政策的思維已悄悄的拉開序幕，從學術界到美國聯邦政府。

哈佛大學經濟系梅森(Edward S. Mason)教授及班恩(Joe. S. Bain)教授師徒二人可說是學術界最具代表性的人物。前者畢其一生致力於產業組織理論的研究，倡議進行實證研究分析以瞭解市場競爭的過程 ，後者在1951年首先使用前八大市場集中度(CR8)來檢視市場結構與平均利潤率(市場績效)間的關係，他觀察了1936年到1940年美國40個產業，發現集中度與利潤率呈顯著正向關係；另外他也觀察了20個美國產業參進障礙與利潤率關係，發現高參進障礙下的平均利潤率明顯的高於低參進障礙下的平均利潤率。事實上，班恩教授的實證研究可歸納成四個重點 ：
一、利潤率與市場集中度通常存在著正向關係，亦即市場集中度愈高利潤率也愈高。
二、在大多數的市場中規模經濟並不顯著，亦即規模的擴大除了增加市場占有率，並不必然提升效率。
三、參進障礙普遍存在而且很高，也是經常由具市場優勢地位的廠商所掌控，所以市場容易受到事業集中的傷害，事業間反競爭行為也較容易發生。高的參進障礙導致高的市場集中度，因此產生不好的市場績效。
四、縱使在市場集中度低的寡占市場中，默契合謀也會發生。

在這些實證研究基礎上，班恩教授確立了市場結構(market structure)決定市場績效(market performance)的理論，即“結構—績效”兩階段論，後來謝勒(Frederic M. Scherer)教授在此兩階段論的基礎上，建立了“結構—行為—績效”(Structure—Conduct—Performance；簡稱SCP)三段論的架構，成為了哈佛學派的基本分析方法。

在SCP架構下，市場結構決定了市場行為，在既定市場結構下的市場行為又決定了市場績效，市場結構即成了關鍵的因素，這也是為什麼哈佛學派又被稱為“結構主義”的原因。哈佛學派因此主張，為了保持市場的競爭，獲致滿意的市場績效，就必須實行嚴格的反托拉斯政策，對市場結構進行干預以改善市場績效—嚴格控管企業合併、拆解擁有強大市場力量的企業、嚴厲對待具有優勢地位的廠商。

哈佛學派的觀點深深影響了戰後一直到70年代初的美國聯邦政府，乃至美國國會的反托拉斯思維。例如，1936年羅賓遜—帕德曼法，該法擴大了克萊登法列舉的不當競爭的範圍，除禁止低價銷售外，也同時禁止固定價格。另隨著“新政”的失敗、“國家產業復興法”被最高法院宣判違憲後，小羅斯福總統一改先前持放鬆反托拉斯的態度，除在1938年向國會提交反壟斷咨文，直指“經濟力量過度集中的忽視，是對美國民主傳統的破壞，是走向法西斯獨裁的道路。”外，另亦任命了反托拉斯先鋒Thurman Arnold為司法部反托拉斯署署長，以便對水平勾結、優勢廠商進行嚴厲的控管。此時美國法院也一改20年代至30年代初的看法，藉機重新界定固定價格協議為“當然違法”。另外，1950年美國國會為了控制40年代後期所出現的第三次合併浪潮，特別制定了Celler-Kefauver Act以彌補克萊登法的漏洞，克萊登法只禁止股票收購的結合，Celler-Kefauver Act將資產收購也視為非法，並且還對垂直合併、多角化合併做了規範。Celler‐Kefauver Act的通過象徵了隨後20年嚴格反對合併的序幕 ，1968年美國司法部公佈的“合併指導準則”(Merger Guidelines)，就完全採納了梅森教授及班恩教授的觀點。該指導原則嚴格規定了非法的合併如下：
在高度集中市場(CR4>75%)，合併者與被合併者之市場份額分別達到4%；
在集中度不高的市場(CR4＜75%)，合併者與被合併者之市場份額分別達到5%。

對於合併後可能帶來的效率，法院明確表示不能做為抗辯的理由，相反的，效率可被用來質疑合併，因為小的競爭對手將因此陷入不利的境地 。這一時期的結合案件訴訟“政府總是贏家”(the Government always wins) 。

30年代末生氣勃勃的反托拉斯執法反映在以下的兩個面向：
一、對大企業的質疑
United States v. Aluminum Co. of America案 (1945)可說是結構主義時代最重要的案件。美國鋁業(Alcoa)占有全美國鋁生產量的90%，並以其規模經濟的產能以滿足市場需求的增加，而且品質高價格低 。但承審法官Learned Hand則以Alcoa雖沒有濫用市場力量但因擁有高市場占有率而認定違法，並下令將其拆解，Hand法官同時指出維持壟斷地位的本身代表了壟斷化的意圖，事業擁有優勢地位而不去利用是不可能的。這已相當實質的宣告了壟斷是“當然違法”，法院強調的是市場結構，而不重視市場行為，也不管行為的目的與結果。在這樣的氛圍之下，縱使是合併後市場占有率極低的結合案，也會被視為違法，Brown Shoe Co. v. United States. (1962) 案即為一例。

1955年，全美第四大製鞋公司布朗鞋業公司(Brown Shoe Co.)與全美第十二大製鞋商、最大鞋連鎖店金尼(G. R. Kinney)公司將以股權交換方式進行合併，兩者合併後的市場占有率僅占鞋類市場的5%，最高法院也承認兩者的合併對消費者有利，但認為金尼公司可能因此只會銷售布朗鞋業公司的產品，這是一種變相的搭售協議的垂直安排，不利其他中小型製鞋商跟布朗鞋業公司的競爭，本結合案違反了克萊登法第七條的規定。在本案中法院明確的拒絕以“效率”作為辯護的理由，華倫(Warren)大法官在判決中更強調：「克萊登法保護的是競爭，而不是競爭者。…為了保護中小企業有時可能會造成高成本、高價格，但只要能保持產業內有效的競爭，這樣的代價是值得的。」 (It is competition, not competitors, which the Act protects. …)，另外在United States v. Philadelphia National Bank案 (1963)中，最高法院毫不懷疑被告的合併將對費城地區的居民與企業能提供更多的貸款，利率也不會提高，但它仍舊判決：「國會禁止反競爭性的合併，不管這一合併的意圖是好是壞，為了確保國會的意圖，我們必須付出一定的代價。」四年後，這整個反合併的思維再度在Federal Trade Commission v. Procter & Gamble Co.案 (1967)中重現。此時的反托拉斯的思維完全回到了20世紀初克萊登法立法之初保護中小企業的思維上。

二、減輕政府舉證的負擔
Board of Trade of the City of Chicago(1918)案中所形成的“合理原則”因涉不確定性因素，原告最後被判無罪，社會譁然，因此有很多專家學者乃鼓吹法院應減輕原告(政府)的舉證負擔，最高法院在Interstate Circuit, Inc. v. United States (1939)案 及United States v. Socony-Vacuum Oil Co. (1940)案 兩個案子中即表明，不法的協議可按間接證據推訂違法與否，不一定需要有直接證據。

Interstate Circuit是美國頗具實力的首輪電影院連鎖店，1934年它同時寫信向8家片商要求須接受以下條件方可在其連鎖電影院中放映電影：(1)A類電影銷售給其他二輪電影院時，片商必須要求該等電影院夜間票價不得低於25美分；(2) A類電影不得在“兩片同映”下與其他電影共同放映。8家片商接受了此要求並據以與其他電影院簽訂放映契約。美國最高法院認為，片商間共同接受此要求，雖沒有事先協議(按此即所謂的有意識的平行行為(conscious parallelism))，但此要求實施的結果必然對州與州間的交易造成限制，這就足以構成休曼法中所指的非法共謀；共謀不需要正式協議的存在，可以以案關的環境證據來加以證實，只要知道企業發起或堅持這個計畫就夠了。而在Socony-Vacuum Oil Co.案中，因美國煉油業出現蕭條，需求顯著減少，沒有儲存設施的小煉油廠不得不以低價拋售汽油，為了應付此種情況，一些大煉油業者乃同意向小煉油廠購買過剩的汽油，並以一種更有秩序方式進行銷售，從而阻止價格的下降。美國最高法院雖然承認被告的安排實有益於恢復市場秩序，但仍未採納被告引用Appalachian Coals, Inc.案中所採“合理原則”觀點的抗辯，改以”當然違法”判定之。最高法院明確指出，價格固定的目的是否真正實現並不是證明聯合行為違法性所必需，只要能證明其具有固定價格的目的就夠了。

另外，搭售安排(tying arrangement) 、非價格的垂直限制(nonprice vertical restraints) 、集體杯葛(group boycott) 、分配市場或消費者的水平協議(horizontal agreements to allocate markets or customers) 、獨家經銷區域(exclusive sales territories) 等，在這時期也多被視為當然違法。這一時期的執法機關還經常以保護交易者的競爭權利為由，對大企業所採取的各種合約限制進行制裁，但對於“有意識的平行行為”卻也出現了反思，1954年Theatre Enterprise, Inc. v. Paramount Film Distributing Corp. 案，最高法院推翻了1939年Interstate Circuit案的看法，認為平行行為不能視為有協議的存在，除非原告能證明存在某些“附加因素”(plus factors) 。

綜上論陳，有學者 指出此時期的特徵為：
一、法官對很多行為都不進行經濟分析以判斷其合理性，即逕推定違法。

二、因為法院的判決具有相當可預測性，企業主很容易瞭解何種行為必須避免。

三、對於可能提高具高集中度廠商集中度的交易會被阻止。

四、大廠縱使是從事有益於消費者的競爭行為也不會被鼓勵。

嚴厲干預的結構學派反托拉斯思維在60年代達到頂峰，惟進入70年代，面對西歐及日本企業的崛起與競爭，美國企業節節敗退，美國經濟已不再「一枝獨秀」，干預主義的反托拉斯政策被認為是造成美國企業生產力下降的主因，這也意味著崇尚自由主義的芝加哥學派時代的來臨。

從FTC v. Lundbeck, Inc.案談“需求交叉彈性”的運用

Indocin和NeoProfen是市場上唯二獲准用於治療早產兒開放性動脈導管(patent ductus arteriosus，PDA)心臟疾病的藥物，前者的所有人Lundbeck公司在併購NeoProfen後二天，即宣布提高藥物售價13倍，美國法院卻未依聯邦交易委員會(FTC)的請求禁止該結合案，理由是該二藥物無競爭關係，因交叉彈性很低不屬同一相關市場。


背景說明
PDA是發生在早產兒身上具致命性的疾病，主要的醫治方式有二：藥物和手術，手術通常是在藥物治療無效後方才使用，但費用遠高於藥物，美國每年約有三萬件案例。
Lundbeck公司是在2005年時向Merck公司購得Indocin專利權，當時Indocin每劑售價為美金77.77元，2006年Lundbeck公司藉併購Abbott實驗室取得NeoProfen的專利(當時尚未獲FDA允許上市)，當時NeoProfen每劑售價為美金1450元。就在取得NeoProfen專利後的兩天，Lundbeck公司宣布調高Indocin每劑售價13倍(2008年時更調漲至1614.44元)。FTC以有違克來登法規定乃向明尼蘇達聯邦地區法院訴請該併購的禁止令，地區法院以Indocin和NeoProfen彼此間的交叉彈性很低是屬不同相關市場而判定FTC敗訴，FTC不服遂向第八巡迴上訴法院提起上訴，亦遭同一理由駁回。


FTC不服判決的理由
˙法院沒有檢視所有決定相關市場的恰當因素
    FTC的唯一位新生兒醫師專家證人指出，Indocin和NeoProfen兩者間功能相似且在實務上可相互替代，採用那一個處方的決定性因素就是價格。
   上訴法院指出產品市場的界線是由合理可替代性(reasonable interchangeability)、或是需求交叉彈性、或是產品和可能替代該產品之替代品來確認。地區法院詢問了代表43家醫院的5位藥師，渠等均一致指出他們只是做藥物的推薦，對病人要採用那一種藥物則是由新生兒醫師決定；地區法院的7位新生兒醫師證詞亦指出，是依據Indocin和NeoProfen的優缺點而不是依據價格來決定採用那一藥物，所以Indocin價格的增加並不會導致醫院購買NeoProfen，反之亦然。
    是以，地區法院認定Indocin和NeoProfen間的交叉彈性“低”，兩者不屬相同的產品市場。

˙法院沒有對Indocin和NeoProfen是屬不同的假設性市場(hypothetical market)進行檢視，同時亦忽略了兩者間實際的替代性(practicable alternatives)
FTC認為Indocin和NeoProfen的消費者(consumers)是醫院而不是新生兒醫師，醫院會基於價格的不同來決定採購的對象，法院太依賴新生兒醫師的證詞。
上訴法院則認為FTC並沒有提出醫院忽視新生兒醫師的偏好而依價格來決定採購的證據，再者，與FTC偏採一位新生兒醫師證詞比較，地區法院多位藥師和新生兒醫師的證詞並無有誤。
有關實際的替代性，FTC確認功能相似的產品必須在相同的產品市場，法院則認為不一定，尚須視個案而定，還引用了數個案例來佐證，例如Henry v. Chloride, Inc.,(8th Cir. 1987)案(經由搬運車配銷的電池與經由倉庫配銷者分屬不同的市場)。

˙法院忽略了邊際客戶(marginal customers)對價格的限制
FTC的一位專家證詞說明新生兒醫師(邊際客戶)對採用Indocin或NeoProfen的猶豫，會對該二藥物價格產生限制效果。
地區法院則認為FTC所提的邊際客戶數目太小(僅1位)不足以對價格產生限制，另外法院亦採信了Lundbeck專家證詞認為，只有在價格有非常顯著(very significant)降低的時候，新生兒醫師才會因價格的差距而轉移原有藥物的使用，這顯示出兩藥物間的交叉彈性是低的。

˙法院忽略了Indocin或NeoProfen在相同市場的Lundbeck內部文件
法院認為內部文件是Indocin或NeoProfen在相同市場的產業認知(industry recognition)，但這並不是反托拉斯相關市場的必要證據。


案件的癥結
顯然的“需求交叉彈性”是本案的關鍵所在。Times-Picayune Publishing Co. et al. v. United State (1953)可說是競爭法史上首次以需求交叉彈性來界定相關市場範圍的案例，這種以定量客觀的分析法來改變過去定性且主觀的替代分析，可說是一種技術上的進步。然交叉彈性仍存在以下的侷限性：
一、兩產品間的替代性高低雖可由交叉彈性大小來代表，但彈性數值要多大方才屬同一相關市場，並無一定的標準。
二、需求交叉彈性是以“其他條件不變”為前提，與現實狀況恐有差距。
三、需求交叉彈性關注的是單一的替代品而非所有的替代品。例如當某一速食麵價格上漲後，消費者會移轉購買其他品牌的速食麵，但每一品牌的移轉比例可能不大，因此任二品牌速食麵的交叉彈性會很小，但這並不代表它們不屬同一相關市場。
四、需求交叉彈性不具有對稱性，即εXY≠εYX。
五、需求交叉彈性所使用的價格應是競爭性的價格，以獨占性價格計算的結果會低估事業的市場力。此即所謂的玻璃紙的謬誤(cellophane fallacy)。
六、有些產品間的替代性只有在特定價格時方才發生。例如NISSAN與BENZ因購買者的不同而分屬不同的相關市場，唯有在NISSAN價格上漲到某一水準，或BENZ價格降至某一水準後，兩者方才發生替代性。

基上所述，不宜單以交叉彈性來做為界定市場的標準，若能搭配其他方法綜合使用會較為周延且科學。

而回到本案，雖然FTC認為上訴及地區法院的判決“使人迷惑”(perplexing)、“奇特”(odd)、“奇怪”(strange)，但卻在上(1)月20日宣布不再對本案向最高法院進行上訴，這引來了Thomas Rosch委員的不滿並於同日發表書面聲明，指出法院對交叉彈性錯誤的認識。綜合各界對本案的評論，該二法院在本案中對需求交叉彈性的運用至少犯了以下的問題：
一、需求交叉彈性不適合獨占行為案件的分析
本案中，在NeoProfen未獲准上市前，市場僅有Indocin一種藥物，也就是說其為一獨占定價(非競爭價格)，縱使NeoProfen上市後，因同屬Lundbeck所有，並無改變其獨占定價的市場結構，如此所界定出來的市場範圍就患了前述的玻璃紙的謬誤。
二、藥物的真正購買者是醫院而不是新生兒醫師
法院是依據7位新生兒醫師證詞而認為，是因Indocin和NeoProfen的優缺點而不是價格來決定採用那一藥物，所以Indocin價格的增加並不會導致醫院購買NeoProfen，反之亦然。兩者間的交叉彈性“低”而不屬相同的產品市場。然藥物的真正採購者是醫院而非新生兒醫師，新生兒醫師不考慮價格並不代表醫院也不考慮價格。
三、不能以交叉彈性低就推論反競爭效果不會發生。
四、交叉彈性尚須考慮非價格的因素
若單純以交叉彈性公式(需求數量變動率/產品價格變動率)觀之，是價格因素改變了購買者的需求數量，但若以交叉彈性的觀念思考，非價格因素亦會影響購買者的需求數量。
事實上，早在美國“1992水平結合處理原則”中就已經確認到當結合降低非價格競爭時該結合亦可能是反競爭的。是以，該原則提到：「有市場力的賣方…可能減損競爭的除了價格因素外，尚有產品品質、服務、或創新。」(sellers with market power…may lessen competition on dimensions other than price, such as product quality, service, or innovation.)，“2010水平結合處理原則”更進一步的闡述：
市場力的強化也可能改變其他非關價格的事項與條件，而對客戶產生不利
影響，包括降低產品品質、減少產品差異、減少服務、或減少創新。此種
價格之外的效果，可能跟價格效果同時出現，也可能單獨出現。…（主管機
關）使用此一方法(即SSNIP)的原因在於，通常有可能將客戶承受的「微幅但
顯著的」負面價格效果加以量化並分析客戶可能的反應，惟此並不是因為價格效果比非價格效果更重要(…not because price effects are more important than non-price effects)。…

從1953年交叉彈性正式滲入競爭法以降，每位競爭法執法者，不論是“法律人”或“經濟人”，對交叉彈性可說是人人朗朗上口，但這並不代表著在運用上個個得心應手。事實上，經濟學對競爭法的影響貴在觀念的運用，而不是公式的套用。

德國證交所、紐約泛歐證交所合併夢碎

德國證券交易所(Deutsche Borse AG；DB)擬以90億美金收購紐約證交所泛歐交易所(NYSE Euronext Inc.；NYX)以成為橫跨美、德、法、荷、葡等國的全球最大證券和衍生性金融商品交易平台乙案，本年2月1日正式夢碎。


2月1日歐盟執委會發佈新聞稿正式宣布，依據歐盟結合規則(European Union Merger Regulation)禁止DB和NYX的結合。執委會認為該結合將造成歐洲衍生性金融商品市場的準獨占(quasi-monopoly)，而且當事人所提出的補救(remendy)不足以減輕執委會對市場競爭減損的憂慮。這是歐盟結合規則實施20年來執委會的第22宗禁止結合案，上一宗禁止案是去年的愛琴海航空(Aegean Airlines)和奧林匹亞航空(Olympic)的結合。

背景說明
分別由DB及NYX操控的歐洲期貨交易所(Eurex)、倫敦國際金融期貨交易所(Liffe)是全世界最大的兩個衍生性金融商品交易所，彼此間競爭激烈。去年6月29日DB及NYX正式向歐盟提報結合案，執委會則在同年的8月4日表示將對以下可能的事項再行深入調查：
一、 結合後對創新可能的負面影響。
二、 垂直整合(整合了交易和結算業務)後將提高參進的障礙。
三、 對股票交易、票據交換(clearing house)等競爭的問題。
雖然調查期限延長了兩次而且結合當事人亦提出補救以尋求執委會的放行，但執委會最後仍禁止本結合案，理由：
一、 結合後之事業在歐洲衍生性金融商品在交易所交易的市場(European financial derivatives “traded on exchanges”；ETDs)市占率超過90%。
二、 其他的競爭對手對結合後之事業不構成威脅。
三、 .當事人所提出的補救措施不足以減輕執委會的憂慮。

歐盟競爭總署就本案的競爭分析如下。

競爭分析
相關市場
相關產品市場是指ETDs，不包括未透過交易所買賣(over the counter，OTC)的衍生性金融商品。ETDs是屬高流動性、相對較小且是標準化契約的交易；OTC則為較大的契約，且允許客製另訂交易條件。另ETDs的交易一般會比OTC來得便宜，而且要在OTC交易需另外獲得授權。
至於相關地理市場，執委會並沒有很明確的認為一定是整個歐洲或是全球。

競爭效果
DB及NYX本是互為相互競爭的對手，結合後在歐洲ETDs市場市占率將超過90%，雖然芝加哥商業交易所(Chicago Mercantile Exchange)和新加坡證交所(Singapore Stock Exchange)亦活躍於歐洲的ETDs市場，但充其量只是個邊緣競爭者(marginal competitors)。再者，DB及NYX的結合代表著一種“垂直貯窖”(vertical silo)－－交易平台與結算的結合，將增加新競爭者市場參進的障礙。
因此，執委會認為本結合案很可能導致交易手續費的增加和創新的減少。

效率抗辯
結合當事人認為結合後可以產生更大的流動性(greater liquidity)和擔保品節省(collateral savings)的效率，可是執委會認為前者不具“可被證明性”(verifiability)，後者也不是“結合專屬性”(merger-specificity)。

補救措施
DB及NYX提出了以下的補救措施：
一、 分割Liffe部分歐洲業務，成為另一新的競爭者。
二、 開放部分結合後事業之票據交換。
三、 部分軟體的授權。
執委會認為被分割出來的業務規模太小，不具市場競爭的可行性；僅開放部分票據交換尚不足夠，應再延伸至其他的現有的競爭商品；另大部分的競爭者都也有相關的軟體，“授權”就無關緊要了。更重要的是，市場上沒有一個競爭者對以上的補救措施有任何興趣。


後語
這又是一件大西洋兩岸競爭法主管機關不同掉的案件，因為美國司法部在去年12月22日對本案是亮起了綠燈。事實上，過去二、三年來全球掀起了證券交易所併購的風潮，可是多數未獲得正果－－新加坡證交所收購澳洲證交所、倫敦證交所收購多倫多證交所，前者是因澳洲政府認為此有違國家之利益，後者則是以阻止重要資產落入外人為由半途殺出一個程咬金(加國銀行團)，今天又多了一件，真正原因是背後的“保護主義”？還是08年全球金融海嘯後“大到不能倒”的教訓？競爭法主管機關只須就是否有害市場競爭進行關切即可，其他的就當做是茶餘飯後的話題即可，畢竟competition isn't almighty.