一個“約定”兩個“情”―約定轉售價格的對與錯

同樣是上游對下游就所供給之商品設定最低轉售價格的行為(RPM)，在美國堪薩斯州以「當然違法」視之，可是到了紐約州卻不是如此。同一個約定的行為但卻有兩個不同的情景，孰對？孰錯？


相同的行為不同的判決

堪薩斯州
O`Brien是Leegin皮革公司所生產之Brighton品牌女裝配件的經銷商，它代表購買Brighton品牌的消費者向法院控訴，指稱Leegin對經銷商約定轉售價格的定價策略是等同於非法的價格聯合，違法了堪薩斯州交易(Kansas Restraint of Trade Act；KRTA)。縱然2007年美國聯邦最高法院在Leegin Creative Leather Products, Inc., v. PSKS, Inc.,案中，已做出約定轉售價格適用「合理原則」的判決，但本年5月4日堪薩斯州最高法院仍裁定，KRTA不受聯邦最高法院判決的約束，也就是說，約定轉售價格行為在堪薩斯州仍屬「當然違法」。

紐約州
在堪薩斯州最高法院判決的四天後，也就是本年5月8日，紐約州最高法院卻拒絕了州檢察長對床墊製造商Tempur-Pedic最低約定轉售價格的指控違反。州檢察長認為RPM是有違紐約州商業法的規定，但紐約州下級法院及最高法院均未支持州檢察長的看法。

同一個行為確有不同的判決，孰對？孰錯？要回答這一問題，就必須清楚瞭解RPM是促進競爭或反競爭。

RPM的對與錯

RPM的促進競爭
一、鼓勵零售商提供更有效率的售前服務
RPM阻止了價格競爭且提供了零售商利潤的保證，因此製造商即可以此激勵零售商提供客戶更多的非價格性的服務，藉以創造更多的需求(市場需求曲線右移)；雖然RPM會使產品的價格較高，致使市場供給曲線左移，但只要左移的幅度小於非價格性服務所增加的需求，整體社會福利是被提升的。

二、防止搭便車
此理論最早是由Boeman(1955)提出，後由Telser(1960)發揚光大。他們認為RPM可以鼓勵下游銷售業者從事商品展示、功能解說、廣告宣傳等，增加商品的總銷售量，以彌補因價格上漲所可能產生的損失。若無RPM，則由於服務所產生的正外部效果，會使不提供服務的零售商可以無償利用其他零售商提供的服務，而產生搭便車的情形。搭便車的零售商以所節省下來的成本與提供服務的零售商進行削價競爭。RPM正可防止搭便車的發生。

三、保護產品形象
零售商不僅是製造商的代理人，同時也是消費者的代理人，因為其可為消費者確認和選擇高品質的商品，例如具有高聲譽的零售商可以藉由進貨來傳遞訊息給消費者有哪些商品是符合高品質的。然此可能引起其他低聲譽的零售商的價格競爭，使得消費者到聲譽較低的廠商以較低的價格購買相同的產品，而為了維護產品的形象，製造商就會採行RPM方式來避免價格競爭，以便使高聲譽的零售商所提供的服務能得到足夠的利潤報酬。

四、解決需求的不確定性
這是Raymond Deneckere、Howard Marvel和James Peck等學者的研究結果。在零售商購入相當數量的產品後，若產品的需求無預期的減少，此時倘要減輕存貨勢必會使零售價大幅下降，零售商蒙受損失。當需求變少、價格可能大幅下降的風險愈大，零售商就愈不願意進貨，致使當需求變得正常或高時，也不願意購入足夠的數量以因應市場所需。RPM可以確保當需求減少時價格亦不會降低，只要需求富有彈性，消費者會因存貨的增加而獲益。

五、鼓勵多品牌(multi-brand)業者較好的對待
如果價格始終維持高檔，零售商會比較願意以更多的努力來販售商品，特別是在當消費者需要業者對購買那一項產品有所建議時更為有用。然本項行為對消費者福利的影響並不明確。

六、提升參進的可能
一般而言，想要說服經銷商引入新產品相對有其困難度，致使新產品市場參進不易。若經銷商對新產品做了相當的廣告、促銷活動之投資後而開始獲利，又可能因此吸引其他的經銷商進入市場銷售相同的新產品，與最早的經銷商分食利潤。然RPM避免了價格競爭，正好是一個能增加最早的經銷商可回收其投資和獲取承擔風險補償的好方法。藉由說服經銷商接受對新產品風險的承擔以及必要的投資，RPM正可使上游階段的新產品/新競爭者進入市場變得容易。

七、可增加銷售網的建立
J.R. Gould和L.E. Preston兩位學者認為產品的需求並不是僅僅取決於價格，還取決於經銷網的數量，於是製造商就得在商品的低價與維持經銷網最低數量間尋求平衡點。如果零售商可以遂行價格競爭，有些零售商終將被逐出市場，最後留在市場上的經銷網數量，就將是每單位報酬等於平均成本時的數量。然各零售商基本上皆有其固定的顧客群，因此理論上廠商如果能夠增加零售商的數量，即可增加總銷售量。故不論各零售商營業業績的良窳，為確保其皆可保有一定之利潤而願意加入銷售網，即有實施RPM的必要。蓋此時零售價格皆為一致，消費者將不至於因價格因素而流動，各零售點即可保有其基本顧客群。此時下游零售商的利潤獲得保障，在不用削價競爭而損及商品形象時，下游廠生會更積極的與異種品牌競爭，反而有促進競爭的效果。

八、促進品牌間的競爭(interbrand competition)
RPM減少了零售商間的價格競爭，進而的就消除了品牌內的競爭，於是零售商受鼓勵投入資源於服務和促銷的努力，從而幫助製造商確立對競爭對手的優勢地位；再者，RPM亦可鼓勵新事業、新產品的市場參進來促進品牌間的競爭。此在在與競爭法保護品牌間競爭的主要目的相符，惟RPM無可避免的將導致消費者為“品牌”支付更高的價格，對消費者不見得有利。

RPM的反競爭
一、促進零售商價格的聯合
通常卡特爾成員都有以低於卡特爾價格出售產品的誘因，因此就必須要有有效的監督機制。RPM通常伴隨製造商對零售商未遵守約定價格的懲罰條款，就成了有效監督成員是否欺騙的工具。R. Ponser法官亦曾指出：「製造商可能成為實施卡特爾的零售商的傀儡，零售商們希望固定價格，它們…爭取製造商充當它們的代理人，由該製造商對自己產品固定一個統一的零售價格…來實施卡特爾。」

二、促進製造商的價格聯合
RPM可以協助製造商監督其他廠商是否作弊更加方便，因為它只需盯住零售市場就可以輕而易舉的發現競爭對手是否削價。如果製造商僅僅削減批發價格，卻未同步削減最低轉售價格的話，是很難藉此削價獲利，因為零售商無法將削價的好處傳遞給消費者。另RPM也可當作維持製造商卡特爾的信息工具，因為與觀察批發價格相比，製造商更容易觀察競爭對手產品的零售價，如此一來，固定零售價就可監督上游卡特爾的欺騙。

三、會使價格提高而損及消費者
這是一個有爭議的論點。製造商希望遂行RPM以便無價格競爭，但消費者仍會因非價格競爭(例如舒適的購物環境、訓練有素的銷售人員等)使消費者仍願意購買更多的產品，縱使價格較高。

四、有利邊際消費者(marginal consumers)卻有害超邊際消費者(inframarginal consumers)
這是F.M. Scherer、William Comanor、Ralph Winter等學者的研究結果。一般的消費者可分成二類：
(一)超邊際消費者
對時間的機會成本較低，因此會耗費大量購物時間到處比價，對價格敏感度高(價格彈性較高)。一般消費者屬於此類。
(二)邊際消費者
對時間的機會成較高，只要能減少購物時間就願意購買，因此對價格較不敏感(價格彈性較低)。
RPM使得零售商無法進行價格競爭，對超邊際消費者不利；惟RPM帶來的非價格競爭，卻可減少邊際消費者的購物時間，對渠等有利。然而邊際消費者所增加的福利卻無法彌補超邊際消費者的損失，因為超邊際消費者的人數往往較邊際消費者為多。

五、藉由避免價格競爭而保護了無效率的零售商
因為RPM是逼使所有零售商接受相同的價格，致使客戶不可能從有效率的零售商處獲得低價的好處；那些原本在價格競爭下會被淘汰的高成本零售商，因RPM的保護依舊能夠持續運作。惟本項論點似乎忽略了，RPM雖然無法遂行價格的競爭，但它所鼓勵的非價格競爭亦可刺激零售商效率的提升。

以上多是學理的探討，實務上，美國司法部已發展出“結構性合理原則”(structured rule of reason)以因應RPM的合理原則。

美國司法部的“結構性合理原則”

首先，原告必須先證明：存在有RPM協議、確實有某些“結構條件”(structural conditions)可證明RPM可能是反競爭的。接下去，被告就必須就原告所提出的證據反證被告的RPM確實是促進競爭的，最起碼，被告必須證明其所採行的RPM可成功的提升與競爭對手的競爭，且是達到促進競爭目的的合理方法。
DOJ於是分成四種情境(scenarios)來檢視RPM是否反競爭：
情境一：製造商勾結(Manufacturer Collusion)
若有以下情形，則RPM可能會促進製造商的勾結－
1.大部分的市場銷售是RPM。
2.市場的結構條件有助於價格的調合(price coordination)
3.RPM可相當協助發覺廠商的欺騙行為。

情境二：製造商排他(Manufacturer Exclusion)
優勢的製造商可以使用RPM保障零售商的利潤來排擠小廠或新廠，若－
1.製造商具有優勢地位。
2.經銷通路有相當的比例是RPM。
3.RPM合理的可能對競爭對手產生相當的封鎖效果(foreclosure effect)。

其境三：零售商排他(Retailer Exclusion)
有市場力的零售商可能迫使製造商採行RPM來壓抑折扣商店(discount retailers)的競爭，若－
1.零售商有充分市場力來迫使製造商順從。
2.上開壓迫導致了大半的市場都採行了RPM。
3.RPM對競爭對手產生了顯著的排他效果。

其境四：零售商勾結(Retailer Collusion)
零售商亦可能藉RPM來促進零售商間的勾結，若－
1.市場上至少有50%以上的銷售是採RPM。
2.RPM的採行是出於零售商的迫使(非勸說)。
3.製造商沒有阻止(例如以垂直整合、扶植新的零售商)零售商的壓迫。

後記
除惡性卡特爾(hard-core cartel)外，美國競爭法已均以“合理原則”看待各類型的市場行為；在台灣剛好相反，除了約定轉售價格外，公平交易法對包括卡特爾在內的聯合行為均是以“合理原則”視之－－聯合行為違法與否須以“足以影響生產、商品交易或服務服務供需之市場功能為限”。