美國最新“垂直結合處理原則”正式出台了!

美國司法部與聯邦交易委員會於上(6)月30日會銜公布“垂直結合處理原則”(Vertical Merger Guidelines)，正式取代已有36年歷史的“1984非水平結合處理原則”(1984 Non-Horizontal Merger Guidelines)。

前言

這是兩機關首次針對垂直結合共同公布處理原則(按：“1984非水平結合處理原則”係由司法部公布)，處理原則揭示了以下的目的：

一、增進主管機關分析過程及執行決定的透明性；

二、協助法院發展應用反托拉斯法於垂直結合案件的架構。

處理原則同時指出“垂直”一詞包括的範圍有：

一、垂直結合，同一生產鏈中不同階層之廠商或資產的結合；

二、對角結合(diagonal mergers)，具競爭關係之生產鏈間不同階層廠商或資產的結合；

三、互補性結合所生的垂直問題。

    兩機關提到“垂直結合處理原則”必須與“2010水平結合處理原則”(下稱HMG)共同使用，特別是對於同時適用於垂直和水平結合且未包含在本次處理原則中的部分：

一、結合管制的目標(HMG第一節)

二、評估市場參進的分析架構

三、主管機關如何處理垂危事業及部分股權收購

    兩機關是在本年1月10日公布處理原則的草案並徵詢外界意見，在接獲74起外部建議並於3月舉辦研討會討論後修正公布，正式內容與草案最大的不同在於：

一、移除了草案中結合事業市占率低於20%可視該結合案不可能產生反競爭的門檻。

二、正式內容明確指出，消除雙重邊緣化(elimination of double marginalization，EDM)應該成為結合競爭效果的初步確定因素，而不是僅僅視為抵消競爭危害的效率。

三、增列對對角結合和互補性結合的審視。

    然聯邦交易委員會兩位委員，Rohit Chopra和Kelly Slaughter，對垂直結合處理原則的內容提出了不同意書。

主要內容

反競爭效果的證據(evidence of adverse competitive effects)

    主管機關將考慮任何合理和可靠的證據以決定垂直結合是否顯著的減損競爭(substantially lessen competition)，這些證據包括：

一、HMG第2.1節中所提到的證據

  ─實施結合後的效果，例如價格的上漲

  ─基於經驗進行直接的比較(按：例如比較競爭與不競爭地區的價格變化)

  ─結合事業的破壞者角色(按：即是否藉由結合而消滅了市場中的“搗蛋鬼”)

二、市占率和集中度

三、考量結合的廠商，過去是否曾有激烈的競爭關係

證據的來源有(同HMG第2.2節)：

一、結合事業的文件與陳述

二、結合事業的客戶

三、產業內其他參與者與觀察者

市場界定、相關產品、市占率和集中度(Market Definition, Related Products, Market Shares, and Concentration)

    主管機關將依據HMG第4節中的方法對垂直結合定義一個或多個相關市場，主管機關同時也會利用市占率和集中度來評估競爭效果，但既不會假設在非集中市場中的結合是合法，也不會假設高度集中市場中的結合具有反競爭效果。

    在界定相關市場後，主管機關接下來會確認一個或多個由結合事業所掌控且可能影響市場競爭的“相關產品”。“相關產品”可能是一種要素、一種分配的方法、也可以是與客戶的連結或是互補品。

單方效果(Unilateral Effects)

在評估競爭效果時，主管機關的重點放在結合後的事業是否有能力(ability)和誘因(incentive)來消除競爭，主管機關側重於兩個潛在的單方競爭效果：

一、封鎖和提高對手成本(Foreclosure and Raising Rivals’ Costs)

主管機關將評估結合後的事業是否有能力和誘因，藉由拒絕提供相關產品或藉由提高價格或降低相關產品的質量來增加對手的成本，從而削弱對手在相關市場中的競爭。而為了考慮競爭的“淨”效果(net effect)，主管機關可以考慮使用結合模擬來量化淨效果、所有潛在效果的量化證據。處理原則列舉了6個例子來說明此一單方效果。

二、取得競爭敏感資訊(Access to Competitive Sensitive Information)

    結合之事業可能因結合而取得上游或下游競爭對手的敏感資訊，如此可能產生反競爭，理由：

─使得結合事業對競爭對手的行為做出較不競爭的反應，這可能會削弱競爭對手遂行促進競爭的行為

─可能會阻止了競爭對手與結合事業進行業務往來，迫使對手必須與較差的交易相對人交易或支付更高的價格，這將導致競爭對手成為效率較低的對手。

共同效果(Coordinated Effects)

    處理原則還討論了主管機關對垂直結合可能產生共同協調行為而減少競爭的考慮。有兩個主要的共同效果分析：

一、消除獨行俠(maverick)

    主管機關擔心垂直結合可能會消除“獨行俠”，“獨行俠”在相關市場中扮演破壞性角色，可以破壞結合事業與其競爭對手之間勾結協調。

二、對敏感資訊的取得。

    垂直結合可能會更容易利用因此獲得的廠商間達成默示協議的敏感資訊，或者容易發現並懲罰破壞協議的事業，從而加劇競爭對手之間的勾結。

    處理原則亦指出，垂直結合所產生的EDM會增加結合事業破壞默示協議的誘因，減少事業間相互協調的可能性。

促進競爭效果(Procompetitive Effects)

    主管機關使用HMG中所建立的方法來評估效率，即效率必須是結合專屬(merger-specific)、可被證明的且不是導因於產出或服務的減少。這些效率可能包括“簡化生產、庫存管理或經銷的能力”，以及“無法藉由正常的契約來創造創新的產品”。

    垂直結合中的EDM可能使結合後的事業對上游要素所支付的費用比結合前為低，這是因為結合後的事業是按成本獲取上游要素，而不是結合前的利潤最大化價格。效率的提高是由於合併企業之間的經濟激勵措施協調一致的結果。 但是，同樣的動機也可能促使合併後的公司提高競爭對手的成本或進行止贖。在評估EDM時會一併考量結合後事業提高競爭對手成本或進行封鎖的證據。

    互補性的結合亦可能存在類似的效率。合併前，各方將獨自立設定每個零組件利潤最大化的價格，可是結合後，這些事業在內部零組件的移動中就不再是利潤最大化取價而是成本定價。

    結合事業有責任證明競爭將受益於EDM，當然主管機關也可以自行分析以試圖量化效果。為了確定EDM是結合專屬，主管機關將研究結合後事業自給自足的要素投入是否比結合前下向其他廠商購買的要素投入要便宜。主管機關可以考慮的證據有，例如現有的訂約慣例以及相同行業中處於相似位置的公司之間的契約。

不同的聲音

    Chopra委員認為處理原則內容不夠完整且太過依賴未經證實的假設，處理原則：

─並沒有直接解決垂直交易可能抑制/阻礙參進的許多方法

    抑制/阻礙參進的方法有：減少新進入者獲得資本的機會、提供結合事業阻止參進的動機與方法、提供結合事業的優勢(例如關係和資源，這是其他潛在參進者無法克服的)、增加獲取新客戶的成本。

─是基於有爭議的經濟理論和觀念所做出的假設，而忽略了歷史、實際現象和經驗數據

      垂直結合的EDM使消費者受益是有爭議的經濟理論、經濟模型在之前的 AT&T/Time Warner案中所產生的預測結果不佳、忽略外界所提出的問題(例如勞動力競爭問題，私募股權參與以及如何考慮非價格效果）。

    Slaughter委員認為在程序上應該額外的進行另一輪的意見徵詢以及再辦一場研討會，在實質面，她指出處理原則：

─過分強調垂直結合的好處

      處理原則不對稱的處理EDM，但對已獲得事實支持的競爭傷害卻保持靜聲，只是談到提高對手成本以及封鎖。

─無法確認最有可能引起反競爭關注的結合特徵

      處理原則應明確警告最危險的結合就是那些可能導致競爭對手退出市場或會增加參進障礙的結合。

─錯誤地處理EDM，處理原則沒有適當考慮：

  1.實現EDM的可能性；

  2.EDM的短期利益與對競爭的長期損害的可能性；

  3.其他可能會抵消EDM好處的損害理論。

─無法解決其他重要主題，包括：

1.     應明確說明垂直結合可能會增加彼此協調的可能性而傷害了供應者；

2.     應將規避管制(regulatory evasion)列為潛在的傷害理論；

3.     增列垂直結合的補救措施。

補記

    美國最新垂直結合處理中提到有“對角結合”，這是公平會實務中未曾使用過的名詞，僅在此圖示補充說明如下：

    銅與鋅是生產黃銅的原料，鐵和煤則可用來生產鋼，而黃銅在某方面的應用與鋼彼此間具有替代關係。倘今鋅價格上漲則會帶動黃銅價格的上漲，黃銅價格的上漲又會使鋼的需求增加，鋼的需求增加又會導致鋼的價格上漲，進一步的刺激黃銅價格的上升，黃銅價格的上升又再促使鋅的價格提高。若鋅業者與鋼廠商結合，這就是所謂的“對角結合”，此結合會將上述關係予以內部化，而有提高鋅/鋼價格的誘因，產生了單方效果。對角結合要產生單方效果必須滿足以下的條件：

1.鋅在生產黃銅上是重要成本；

2.鋅事業沒有其他有效的競爭對手；

3.黃銅和鋼彼此間的替代性要高。

    2008年歐盟Google/Doubleclick結合案就是一個最典型的“對角結合”個案代表。