哈佛小子林書豪旋風近來洗捲全球，事實上，哈佛大學對全世界的影響力是全方位的，當然包括了反托拉斯法，競爭法史上的哈佛學派就是源於林書豪所屬的經濟學系。今搭林來瘋(Linsanity)的便車，謹將數年前所撰寫的一份研究報告中提及的哈佛學派興衰分享如下。
歷經30年代初的經濟大恐慌後，時序來到了第二次世界大戰，同第一次世界大戰一樣，第二次大戰又再一次促使美國經濟快速的發展，當其他國家飽受戰亂摧殘之際，美國的經濟在戰後卻是一枝獨秀。一方面，在沒有外力和美國進行競爭的情況下，美國商品可說是「打遍天下無敵手」；另一方面，美國人民也開始反思造成經濟大恐慌的原因，美國人原以為“國家產業復興法”的通過會帶來經濟的復甦，但事實上它所造成的價格卡特爾，不僅嚴重傷害消費者權益，培養了壟斷，更重要的是並沒有因此扭轉經濟頹勢，壟斷的形成與資源分配的不均乃是經濟大恐慌最大的禍首。在市場調節不再由亞當史密斯那隻「看不見的手」有效運作下，公權力就必須以彌補市場失靈為己任。由此，在第二次世界大戰行將結束之際，嚴格遂行反托拉斯政策的思維已悄悄的拉開序幕，從學術界到美國聯邦政府。
哈佛大學經濟系梅森(Edward S. Mason)教授及班恩(Joe. S. Bain)教授師徒二人可說是學術界最具代表性的人物。前者畢其一生致力於產業組織理論的研究，倡議進行實證研究分析以瞭解市場競爭的過程 ，後者在1951年首先使用前八大市場集中度(CR8)來檢視市場結構與平均利潤率(市場績效)間的關係，他觀察了1936年到1940年美國40個產業，發現集中度與利潤率呈顯著正向關係；另外他也觀察了20個美國產業參進障礙與利潤率關係，發現高參進障礙下的平均利潤率明顯的高於低參進障礙下的平均利潤率。事實上，班恩教授的實證研究可歸納成四個重點 ：
一、利潤率與市場集中度通常存在著正向關係，亦即市場集中度愈高利潤率也愈高。
二、在大多數的市場中規模經濟並不顯著，亦即規模的擴大除了增加市場占有率，並不必然提升效率。
三、參進障礙普遍存在而且很高，也是經常由具市場優勢地位的廠商所掌控，所以市場容易受到事業集中的傷害，事業間反競爭行為也較容易發生。高的參進障礙導致高的市場集中度，因此產生不好的市場績效。
四、縱使在市場集中度低的寡占市場中，默契合謀也會發生。
在這些實證研究基礎上，班恩教授確立了市場結構(market structure)決定市場績效(market performance)的理論，即“結構—績效”兩階段論，後來謝勒(Frederic M. Scherer)教授在此兩階段論的基礎上，建立了“結構—行為—績效”(Structure—Conduct—Performance；簡稱SCP)三段論的架構，成為了哈佛學派的基本分析方法。
在SCP架構下，市場結構決定了市場行為，在既定市場結構下的市場行為又決定了市場績效，市場結構即成了關鍵的因素，這也是為什麼哈佛學派又被稱為“結構主義”的原因。哈佛學派因此主張，為了保持市場的競爭，獲致滿意的市場績效，就必須實行嚴格的反托拉斯政策，對市場結構進行干預以改善市場績效—嚴格控管企業合併、拆解擁有強大市場力量的企業、嚴厲對待具有優勢地位的廠商。
哈佛學派的觀點深深影響了戰後一直到70年代初的美國聯邦政府，乃至美國國會的反托拉斯思維。例如，1936年羅賓遜—帕德曼法，該法擴大了克萊登法列舉的不當競爭的範圍，除禁止低價銷售外，也同時禁止固定價格。另隨著“新政”的失敗、“國家產業復興法”被最高法院宣判違憲後，小羅斯福總統一改先前持放鬆反托拉斯的態度，除在1938年向國會提交反壟斷咨文，直指“經濟力量過度集中的忽視，是對美國民主傳統的破壞，是走向法西斯獨裁的道路。”外，另亦任命了反托拉斯先鋒Thurman Arnold為司法部反托拉斯署署長，以便對水平勾結、優勢廠商進行嚴厲的控管。此時美國法院也一改20年代至30年代初的看法，藉機重新界定固定價格協議為“當然違法”。另外，1950年美國國會為了控制40年代後期所出現的第三次合併浪潮，特別制定了Celler-Kefauver Act以彌補克萊登法的漏洞，克萊登法只禁止股票收購的結合，Celler-Kefauver Act將資產收購也視為非法，並且還對垂直合併、多角化合併做了規範。Celler‐Kefauver Act的通過象徵了隨後20年嚴格反對合併的序幕 ，1968年美國司法部公佈的“合併指導準則”(Merger Guidelines)，就完全採納了梅森教授及班恩教授的觀點。該指導原則嚴格規定了非法的合併如下：
在高度集中市場(CR4>75%)，合併者與被合併者之市場份額分別達到4%；
在集中度不高的市場(CR4＜75%)，合併者與被合併者之市場份額分別達到5%。
對於合併後可能帶來的效率，法院明確表示不能做為抗辯的理由，相反的，效率可被用來質疑合併，因為小的競爭對手將因此陷入不利的境地 。這一時期的結合案件訴訟“政府總是贏家”(the Government always wins) 。
30年代末生氣勃勃的反托拉斯執法反映在以下的兩個面向：
一、對大企業的質疑
United States v. Aluminum Co. of America案 (1945)可說是結構主義時代最重要的案件。美國鋁業(Alcoa)占有全美國鋁生產量的90%，並以其規模經濟的產能以滿足市場需求的增加，而且品質高價格低 。但承審法官Learned Hand則以Alcoa雖沒有濫用市場力量但因擁有高市場占有率而認定違法，並下令將其拆解，Hand法官同時指出維持壟斷地位的本身代表了壟斷化的意圖，事業擁有優勢地位而不去利用是不可能的。這已相當實質的宣告了壟斷是“當然違法”，法院強調的是市場結構，而不重視市場行為，也不管行為的目的與結果。在這樣的氛圍之下，縱使是合併後市場占有率極低的結合案，也會被視為違法，Brown Shoe Co. v. United States. (1962) 案即為一例。
1955年，全美第四大製鞋公司布朗鞋業公司(Brown Shoe Co.)與全美第十二大製鞋商、最大鞋連鎖店金尼(G. R. Kinney)公司將以股權交換方式進行合併，兩者合併後的市場占有率僅占鞋類市場的5%，最高法院也承認兩者的合併對消費者有利，但認為金尼公司可能因此只會銷售布朗鞋業公司的產品，這是一種變相的搭售協議的垂直安排，不利其他中小型製鞋商跟布朗鞋業公司的競爭，本結合案違反了克萊登法第七條的規定。在本案中法院明確的拒絕以“效率”作為辯護的理由，華倫(Warren)大法官在判決中更強調：「克萊登法保護的是競爭，而不是競爭者。…為了保護中小企業有時可能會造成高成本、高價格，但只要能保持產業內有效的競爭，這樣的代價是值得的。」 (It is competition, not competitors, which the Act protects. …)，另外在United States v. Philadelphia National Bank案 (1963)中，最高法院毫不懷疑被告的合併將對費城地區的居民與企業能提供更多的貸款，利率也不會提高，但它仍舊判決：「國會禁止反競爭性的合併，不管這一合併的意圖是好是壞，為了確保國會的意圖，我們必須付出一定的代價。」四年後，這整個反合併的思維再度在Federal Trade Commission v. Procter & Gamble Co.案 (1967)中重現。此時的反托拉斯的思維完全回到了20世紀初克萊登法立法之初保護中小企業的思維上。
二、減輕政府舉證的負擔
Board of Trade of the City of Chicago(1918)案中所形成的“合理原則”因涉不確定性因素，原告最後被判無罪，社會譁然，因此有很多專家學者乃鼓吹法院應減輕原告(政府)的舉證負擔，最高法院在Interstate Circuit, Inc. v. United States (1939)案 及United States v. Socony-Vacuum Oil Co. (1940)案 兩個案子中即表明，不法的協議可按間接證據推訂違法與否，不一定需要有直接證據。
Interstate Circuit是美國頗具實力的首輪電影院連鎖店，1934年它同時寫信向8家片商要求須接受以下條件方可在其連鎖電影院中放映電影：(1)A類電影銷售給其他二輪電影院時，片商必須要求該等電影院夜間票價不得低於25美分；(2) A類電影不得在“兩片同映”下與其他電影共同放映。8家片商接受了此要求並據以與其他電影院簽訂放映契約。美國最高法院認為，片商間共同接受此要求，雖沒有事先協議(按此即所謂的有意識的平行行為(conscious parallelism))，但此要求實施的結果必然對州與州間的交易造成限制，這就足以構成休曼法中所指的非法共謀；共謀不需要正式協議的存在，可以以案關的環境證據來加以證實，只要知道企業發起或堅持這個計畫就夠了。而在Socony-Vacuum Oil Co.案中，因美國煉油業出現蕭條，需求顯著減少，沒有儲存設施的小煉油廠不得不以低價拋售汽油，為了應付此種情況，一些大煉油業者乃同意向小煉油廠購買過剩的汽油，並以一種更有秩序方式進行銷售，從而阻止價格的下降。美國最高法院雖然承認被告的安排實有益於恢復市場秩序，但仍未採納被告引用Appalachian Coals, Inc.案中所採“合理原則”觀點的抗辯，改以”當然違法”判定之。最高法院明確指出，價格固定的目的是否真正實現並不是證明聯合行為違法性所必需，只要能證明其具有固定價格的目的就夠了。
另外，搭售安排(tying arrangement) 、非價格的垂直限制(nonprice vertical restraints) 、集體杯葛(group boycott) 、分配市場或消費者的水平協議(horizontal agreements to allocate markets or customers) 、獨家經銷區域(exclusive sales territories) 等，在這時期也多被視為當然違法。這一時期的執法機關還經常以保護交易者的競爭權利為由，對大企業所採取的各種合約限制進行制裁，但對於“有意識的平行行為”卻也出現了反思，1954年Theatre Enterprise, Inc. v. Paramount Film Distributing Corp. 案，最高法院推翻了1939年Interstate Circuit案的看法，認為平行行為不能視為有協議的存在，除非原告能證明存在某些“附加因素”(plus factors) 。
綜上論陳，有學者 指出此時期的特徵為：
一、法官對很多行為都不進行經濟分析以判斷其合理性，即逕推定違法。
二、因為法院的判決具有相當可預測性，企業主很容易瞭解何種行為必須避免。
三、對於可能提高具高集中度廠商集中度的交易會被阻止。
四、大廠縱使是從事有益於消費者的競爭行為也不會被鼓勵。
嚴厲干預的結構學派反托拉斯思維在60年代達到頂峰，惟進入70年代，面對西歐及日本企業的崛起與競爭，美國企業節節敗退，美國經濟已不再「一枝獨秀」，干預主義的反托拉斯政策被認為是造成美國企業生產力下降的主因，這也意味著崇尚自由主義的芝加哥學派時代的來臨。
2012年2月19日 星期日
2012年2月15日 星期三
從FTC v. Lundbeck, Inc.案談“需求交叉彈性”的運用
Indocin和NeoProfen是市場上唯二獲准用於治療早產兒開放性動脈導管(patent ductus arteriosus，PDA)心臟疾病的藥物，前者的所有人Lundbeck公司在併購NeoProfen後二天，即宣布提高藥物售價13倍，美國法院卻未依聯邦交易委員會(FTC)的請求禁止該結合案，理由是該二藥物無競爭關係，因交叉彈性很低不屬同一相關市場。
背景說明
PDA是發生在早產兒身上具致命性的疾病，主要的醫治方式有二：藥物和手術，手術通常是在藥物治療無效後方才使用，但費用遠高於藥物，美國每年約有三萬件案例。
Lundbeck公司是在2005年時向Merck公司購得Indocin專利權，當時Indocin每劑售價為美金77.77元，2006年Lundbeck公司藉併購Abbott實驗室取得NeoProfen的專利(當時尚未獲FDA允許上市)，當時NeoProfen每劑售價為美金1450元。就在取得NeoProfen專利後的兩天，Lundbeck公司宣布調高Indocin每劑售價13倍(2008年時更調漲至1614.44元)。FTC以有違克來登法規定乃向明尼蘇達聯邦地區法院訴請該併購的禁止令，地區法院以Indocin和NeoProfen彼此間的交叉彈性很低是屬不同相關市場而判定FTC敗訴，FTC不服遂向第八巡迴上訴法院提起上訴，亦遭同一理由駁回。
FTC不服判決的理由
˙法院沒有檢視所有決定相關市場的恰當因素
FTC的唯一位新生兒醫師專家證人指出，Indocin和NeoProfen兩者間功能相似且在實務上可相互替代，採用那一個處方的決定性因素就是價格。
上訴法院指出產品市場的界線是由合理可替代性(reasonable interchangeability)、或是需求交叉彈性、或是產品和可能替代該產品之替代品來確認。地區法院詢問了代表43家醫院的5位藥師，渠等均一致指出他們只是做藥物的推薦，對病人要採用那一種藥物則是由新生兒醫師決定；地區法院的7位新生兒醫師證詞亦指出，是依據Indocin和NeoProfen的優缺點而不是依據價格來決定採用那一藥物，所以Indocin價格的增加並不會導致醫院購買NeoProfen，反之亦然。
是以，地區法院認定Indocin和NeoProfen間的交叉彈性“低”，兩者不屬相同的產品市場。
˙法院沒有對Indocin和NeoProfen是屬不同的假設性市場(hypothetical market)進行檢視，同時亦忽略了兩者間實際的替代性(practicable alternatives)
FTC認為Indocin和NeoProfen的消費者(consumers)是醫院而不是新生兒醫師，醫院會基於價格的不同來決定採購的對象，法院太依賴新生兒醫師的證詞。
上訴法院則認為FTC並沒有提出醫院忽視新生兒醫師的偏好而依價格來決定採購的證據，再者，與FTC偏採一位新生兒醫師證詞比較，地區法院多位藥師和新生兒醫師的證詞並無有誤。
有關實際的替代性，FTC確認功能相似的產品必須在相同的產品市場，法院則認為不一定，尚須視個案而定，還引用了數個案例來佐證，例如Henry v. Chloride, Inc.,(8th Cir. 1987)案(經由搬運車配銷的電池與經由倉庫配銷者分屬不同的市場)。
˙法院忽略了邊際客戶(marginal customers)對價格的限制
FTC的一位專家證詞說明新生兒醫師(邊際客戶)對採用Indocin或NeoProfen的猶豫，會對該二藥物價格產生限制效果。
地區法院則認為FTC所提的邊際客戶數目太小(僅1位)不足以對價格產生限制，另外法院亦採信了Lundbeck專家證詞認為，只有在價格有非常顯著(very significant)降低的時候，新生兒醫師才會因價格的差距而轉移原有藥物的使用，這顯示出兩藥物間的交叉彈性是低的。
˙法院忽略了Indocin或NeoProfen在相同市場的Lundbeck內部文件
法院認為內部文件是Indocin或NeoProfen在相同市場的產業認知(industry recognition)，但這並不是反托拉斯相關市場的必要證據。
案件的癥結
顯然的“需求交叉彈性”是本案的關鍵所在。Times-Picayune Publishing Co. et al. v. United State (1953)可說是競爭法史上首次以需求交叉彈性來界定相關市場範圍的案例，這種以定量客觀的分析法來改變過去定性且主觀的替代分析，可說是一種技術上的進步。然交叉彈性仍存在以下的侷限性：
一、兩產品間的替代性高低雖可由交叉彈性大小來代表，但彈性數值要多大方才屬同一相關市場，並無一定的標準。
二、需求交叉彈性是以“其他條件不變”為前提，與現實狀況恐有差距。
三、需求交叉彈性關注的是單一的替代品而非所有的替代品。例如當某一速食麵價格上漲後，消費者會移轉購買其他品牌的速食麵，但每一品牌的移轉比例可能不大，因此任二品牌速食麵的交叉彈性會很小，但這並不代表它們不屬同一相關市場。
四、需求交叉彈性不具有對稱性，即εXY≠εYX。
五、需求交叉彈性所使用的價格應是競爭性的價格，以獨占性價格計算的結果會低估事業的市場力。此即所謂的玻璃紙的謬誤(cellophane fallacy)。
六、有些產品間的替代性只有在特定價格時方才發生。例如NISSAN與BENZ因購買者的不同而分屬不同的相關市場，唯有在NISSAN價格上漲到某一水準，或BENZ價格降至某一水準後，兩者方才發生替代性。
基上所述，不宜單以交叉彈性來做為界定市場的標準，若能搭配其他方法綜合使用會較為周延且科學。
而回到本案，雖然FTC認為上訴及地區法院的判決“使人迷惑”(perplexing)、“奇特”(odd)、“奇怪”(strange)，但卻在上(1)月20日宣布不再對本案向最高法院進行上訴，這引來了Thomas Rosch委員的不滿並於同日發表書面聲明，指出法院對交叉彈性錯誤的認識。綜合各界對本案的評論，該二法院在本案中對需求交叉彈性的運用至少犯了以下的問題：
一、需求交叉彈性不適合獨占行為案件的分析
本案中，在NeoProfen未獲准上市前，市場僅有Indocin一種藥物，也就是說其為一獨占定價(非競爭價格)，縱使NeoProfen上市後，因同屬Lundbeck所有，並無改變其獨占定價的市場結構，如此所界定出來的市場範圍就患了前述的玻璃紙的謬誤。
二、藥物的真正購買者是醫院而不是新生兒醫師
法院是依據7位新生兒醫師證詞而認為，是因Indocin和NeoProfen的優缺點而不是價格來決定採用那一藥物，所以Indocin價格的增加並不會導致醫院購買NeoProfen，反之亦然。兩者間的交叉彈性“低”而不屬相同的產品市場。然藥物的真正採購者是醫院而非新生兒醫師，新生兒醫師不考慮價格並不代表醫院也不考慮價格。
三、不能以交叉彈性低就推論反競爭效果不會發生。
四、交叉彈性尚須考慮非價格的因素
若單純以交叉彈性公式(需求數量變動率/產品價格變動率)觀之，是價格因素改變了購買者的需求數量，但若以交叉彈性的觀念思考，非價格因素亦會影響購買者的需求數量。
事實上，早在美國“1992水平結合處理原則”中就已經確認到當結合降低非價格競爭時該結合亦可能是反競爭的。是以，該原則提到：「有市場力的賣方…可能減損競爭的除了價格因素外，尚有產品品質、服務、或創新。」(sellers with market power…may lessen competition on dimensions other than price, such as product quality, service, or innovation.)，“2010水平結合處理原則”更進一步的闡述：
市場力的強化也可能改變其他非關價格的事項與條件，而對客戶產生不利
影響，包括降低產品品質、減少產品差異、減少服務、或減少創新。此種
價格之外的效果，可能跟價格效果同時出現，也可能單獨出現。…（主管機
關）使用此一方法(即SSNIP)的原因在於，通常有可能將客戶承受的「微幅但
顯著的」負面價格效果加以量化並分析客戶可能的反應，惟此並不是因為價格效果比非價格效果更重要(…not because price effects are more important than non-price effects)。…
從1953年交叉彈性正式滲入競爭法以降，每位競爭法執法者，不論是“法律人”或“經濟人”，對交叉彈性可說是人人朗朗上口，但這並不代表著在運用上個個得心應手。事實上，經濟學對競爭法的影響貴在觀念的運用，而不是公式的套用。
背景說明
PDA是發生在早產兒身上具致命性的疾病，主要的醫治方式有二：藥物和手術，手術通常是在藥物治療無效後方才使用，但費用遠高於藥物，美國每年約有三萬件案例。
Lundbeck公司是在2005年時向Merck公司購得Indocin專利權，當時Indocin每劑售價為美金77.77元，2006年Lundbeck公司藉併購Abbott實驗室取得NeoProfen的專利(當時尚未獲FDA允許上市)，當時NeoProfen每劑售價為美金1450元。就在取得NeoProfen專利後的兩天，Lundbeck公司宣布調高Indocin每劑售價13倍(2008年時更調漲至1614.44元)。FTC以有違克來登法規定乃向明尼蘇達聯邦地區法院訴請該併購的禁止令，地區法院以Indocin和NeoProfen彼此間的交叉彈性很低是屬不同相關市場而判定FTC敗訴，FTC不服遂向第八巡迴上訴法院提起上訴，亦遭同一理由駁回。
FTC不服判決的理由
˙法院沒有檢視所有決定相關市場的恰當因素
FTC的唯一位新生兒醫師專家證人指出，Indocin和NeoProfen兩者間功能相似且在實務上可相互替代，採用那一個處方的決定性因素就是價格。
上訴法院指出產品市場的界線是由合理可替代性(reasonable interchangeability)、或是需求交叉彈性、或是產品和可能替代該產品之替代品來確認。地區法院詢問了代表43家醫院的5位藥師，渠等均一致指出他們只是做藥物的推薦，對病人要採用那一種藥物則是由新生兒醫師決定；地區法院的7位新生兒醫師證詞亦指出，是依據Indocin和NeoProfen的優缺點而不是依據價格來決定採用那一藥物，所以Indocin價格的增加並不會導致醫院購買NeoProfen，反之亦然。
是以，地區法院認定Indocin和NeoProfen間的交叉彈性“低”，兩者不屬相同的產品市場。
˙法院沒有對Indocin和NeoProfen是屬不同的假設性市場(hypothetical market)進行檢視，同時亦忽略了兩者間實際的替代性(practicable alternatives)
FTC認為Indocin和NeoProfen的消費者(consumers)是醫院而不是新生兒醫師，醫院會基於價格的不同來決定採購的對象，法院太依賴新生兒醫師的證詞。
上訴法院則認為FTC並沒有提出醫院忽視新生兒醫師的偏好而依價格來決定採購的證據，再者，與FTC偏採一位新生兒醫師證詞比較，地區法院多位藥師和新生兒醫師的證詞並無有誤。
有關實際的替代性，FTC確認功能相似的產品必須在相同的產品市場，法院則認為不一定，尚須視個案而定，還引用了數個案例來佐證，例如Henry v. Chloride, Inc.,(8th Cir. 1987)案(經由搬運車配銷的電池與經由倉庫配銷者分屬不同的市場)。
˙法院忽略了邊際客戶(marginal customers)對價格的限制
FTC的一位專家證詞說明新生兒醫師(邊際客戶)對採用Indocin或NeoProfen的猶豫，會對該二藥物價格產生限制效果。
地區法院則認為FTC所提的邊際客戶數目太小(僅1位)不足以對價格產生限制，另外法院亦採信了Lundbeck專家證詞認為，只有在價格有非常顯著(very significant)降低的時候，新生兒醫師才會因價格的差距而轉移原有藥物的使用，這顯示出兩藥物間的交叉彈性是低的。
˙法院忽略了Indocin或NeoProfen在相同市場的Lundbeck內部文件
法院認為內部文件是Indocin或NeoProfen在相同市場的產業認知(industry recognition)，但這並不是反托拉斯相關市場的必要證據。
案件的癥結
顯然的“需求交叉彈性”是本案的關鍵所在。Times-Picayune Publishing Co. et al. v. United State (1953)可說是競爭法史上首次以需求交叉彈性來界定相關市場範圍的案例，這種以定量客觀的分析法來改變過去定性且主觀的替代分析，可說是一種技術上的進步。然交叉彈性仍存在以下的侷限性：
一、兩產品間的替代性高低雖可由交叉彈性大小來代表，但彈性數值要多大方才屬同一相關市場，並無一定的標準。
二、需求交叉彈性是以“其他條件不變”為前提，與現實狀況恐有差距。
三、需求交叉彈性關注的是單一的替代品而非所有的替代品。例如當某一速食麵價格上漲後，消費者會移轉購買其他品牌的速食麵，但每一品牌的移轉比例可能不大，因此任二品牌速食麵的交叉彈性會很小，但這並不代表它們不屬同一相關市場。
四、需求交叉彈性不具有對稱性，即εXY≠εYX。
五、需求交叉彈性所使用的價格應是競爭性的價格，以獨占性價格計算的結果會低估事業的市場力。此即所謂的玻璃紙的謬誤(cellophane fallacy)。
六、有些產品間的替代性只有在特定價格時方才發生。例如NISSAN與BENZ因購買者的不同而分屬不同的相關市場，唯有在NISSAN價格上漲到某一水準，或BENZ價格降至某一水準後，兩者方才發生替代性。
基上所述，不宜單以交叉彈性來做為界定市場的標準，若能搭配其他方法綜合使用會較為周延且科學。
而回到本案，雖然FTC認為上訴及地區法院的判決“使人迷惑”(perplexing)、“奇特”(odd)、“奇怪”(strange)，但卻在上(1)月20日宣布不再對本案向最高法院進行上訴，這引來了Thomas Rosch委員的不滿並於同日發表書面聲明，指出法院對交叉彈性錯誤的認識。綜合各界對本案的評論，該二法院在本案中對需求交叉彈性的運用至少犯了以下的問題：
一、需求交叉彈性不適合獨占行為案件的分析
本案中，在NeoProfen未獲准上市前，市場僅有Indocin一種藥物，也就是說其為一獨占定價(非競爭價格)，縱使NeoProfen上市後，因同屬Lundbeck所有，並無改變其獨占定價的市場結構，如此所界定出來的市場範圍就患了前述的玻璃紙的謬誤。
二、藥物的真正購買者是醫院而不是新生兒醫師
法院是依據7位新生兒醫師證詞而認為，是因Indocin和NeoProfen的優缺點而不是價格來決定採用那一藥物，所以Indocin價格的增加並不會導致醫院購買NeoProfen，反之亦然。兩者間的交叉彈性“低”而不屬相同的產品市場。然藥物的真正採購者是醫院而非新生兒醫師，新生兒醫師不考慮價格並不代表醫院也不考慮價格。
三、不能以交叉彈性低就推論反競爭效果不會發生。
四、交叉彈性尚須考慮非價格的因素
若單純以交叉彈性公式(需求數量變動率/產品價格變動率)觀之，是價格因素改變了購買者的需求數量，但若以交叉彈性的觀念思考，非價格因素亦會影響購買者的需求數量。
事實上，早在美國“1992水平結合處理原則”中就已經確認到當結合降低非價格競爭時該結合亦可能是反競爭的。是以，該原則提到：「有市場力的賣方…可能減損競爭的除了價格因素外，尚有產品品質、服務、或創新。」(sellers with market power…may lessen competition on dimensions other than price, such as product quality, service, or innovation.)，“2010水平結合處理原則”更進一步的闡述：
市場力的強化也可能改變其他非關價格的事項與條件，而對客戶產生不利
影響，包括降低產品品質、減少產品差異、減少服務、或減少創新。此種
價格之外的效果，可能跟價格效果同時出現，也可能單獨出現。…（主管機
關）使用此一方法(即SSNIP)的原因在於，通常有可能將客戶承受的「微幅但
顯著的」負面價格效果加以量化並分析客戶可能的反應，惟此並不是因為價格效果比非價格效果更重要(…not because price effects are more important than non-price effects)。…
從1953年交叉彈性正式滲入競爭法以降，每位競爭法執法者，不論是“法律人”或“經濟人”，對交叉彈性可說是人人朗朗上口，但這並不代表著在運用上個個得心應手。事實上，經濟學對競爭法的影響貴在觀念的運用，而不是公式的套用。
2012年2月3日 星期五
德國證交所、紐約泛歐證交所合併夢碎
德國證券交易所(Deutsche Borse AG；DB)擬以90億美金收購紐約證交所泛歐交易所(NYSE Euronext Inc.；NYX)以成為橫跨美、德、法、荷、葡等國的全球最大證券和衍生性金融商品交易平台乙案，本年2月1日正式夢碎。
2月1日歐盟執委會發佈新聞稿正式宣布，依據歐盟結合規則(European Union Merger Regulation)禁止DB和NYX的結合。執委會認為該結合將造成歐洲衍生性金融商品市場的準獨占(quasi-monopoly)，而且當事人所提出的補救(remendy)不足以減輕執委會對市場競爭減損的憂慮。這是歐盟結合規則實施20年來執委會的第22宗禁止結合案，上一宗禁止案是去年的愛琴海航空(Aegean Airlines)和奧林匹亞航空(Olympic)的結合。
背景說明
分別由DB及NYX操控的歐洲期貨交易所(Eurex)、倫敦國際金融期貨交易所(Liffe)是全世界最大的兩個衍生性金融商品交易所，彼此間競爭激烈。去年6月29日DB及NYX正式向歐盟提報結合案，執委會則在同年的8月4日表示將對以下可能的事項再行深入調查：
一、 結合後對創新可能的負面影響。
二、 垂直整合(整合了交易和結算業務)後將提高參進的障礙。
三、 對股票交易、票據交換(clearing house)等競爭的問題。
雖然調查期限延長了兩次而且結合當事人亦提出補救以尋求執委會的放行，但執委會最後仍禁止本結合案，理由：
一、 結合後之事業在歐洲衍生性金融商品在交易所交易的市場(European financial derivatives “traded on exchanges”；ETDs)市占率超過90%。
二、 其他的競爭對手對結合後之事業不構成威脅。
三、 .當事人所提出的補救措施不足以減輕執委會的憂慮。
歐盟競爭總署就本案的競爭分析如下。
競爭分析
相關市場
相關產品市場是指ETDs，不包括未透過交易所買賣(over the counter，OTC)的衍生性金融商品。ETDs是屬高流動性、相對較小且是標準化契約的交易；OTC則為較大的契約，且允許客製另訂交易條件。另ETDs的交易一般會比OTC來得便宜，而且要在OTC交易需另外獲得授權。
至於相關地理市場，執委會並沒有很明確的認為一定是整個歐洲或是全球。
競爭效果
DB及NYX本是互為相互競爭的對手，結合後在歐洲ETDs市場市占率將超過90%，雖然芝加哥商業交易所(Chicago Mercantile Exchange)和新加坡證交所(Singapore Stock Exchange)亦活躍於歐洲的ETDs市場，但充其量只是個邊緣競爭者(marginal competitors)。再者，DB及NYX的結合代表著一種“垂直貯窖”(vertical silo)－－交易平台與結算的結合，將增加新競爭者市場參進的障礙。
因此，執委會認為本結合案很可能導致交易手續費的增加和創新的減少。
效率抗辯
結合當事人認為結合後可以產生更大的流動性(greater liquidity)和擔保品節省(collateral savings)的效率，可是執委會認為前者不具“可被證明性”(verifiability)，後者也不是“結合專屬性”(merger-specificity)。
補救措施
DB及NYX提出了以下的補救措施：
一、 分割Liffe部分歐洲業務，成為另一新的競爭者。
二、 開放部分結合後事業之票據交換。
三、 部分軟體的授權。
執委會認為被分割出來的業務規模太小，不具市場競爭的可行性；僅開放部分票據交換尚不足夠，應再延伸至其他的現有的競爭商品；另大部分的競爭者都也有相關的軟體，“授權”就無關緊要了。更重要的是，市場上沒有一個競爭者對以上的補救措施有任何興趣。
後語
這又是一件大西洋兩岸競爭法主管機關不同掉的案件，因為美國司法部在去年12月22日對本案是亮起了綠燈。事實上，過去二、三年來全球掀起了證券交易所併購的風潮，可是多數未獲得正果－－新加坡證交所收購澳洲證交所、倫敦證交所收購多倫多證交所，前者是因澳洲政府認為此有違國家之利益，後者則是以阻止重要資產落入外人為由半途殺出一個程咬金(加國銀行團)，今天又多了一件，真正原因是背後的“保護主義”？還是08年全球金融海嘯後“大到不能倒”的教訓？競爭法主管機關只須就是否有害市場競爭進行關切即可，其他的就當做是茶餘飯後的話題即可，畢竟competition isn't almighty.
2月1日歐盟執委會發佈新聞稿正式宣布，依據歐盟結合規則(European Union Merger Regulation)禁止DB和NYX的結合。執委會認為該結合將造成歐洲衍生性金融商品市場的準獨占(quasi-monopoly)，而且當事人所提出的補救(remendy)不足以減輕執委會對市場競爭減損的憂慮。這是歐盟結合規則實施20年來執委會的第22宗禁止結合案，上一宗禁止案是去年的愛琴海航空(Aegean Airlines)和奧林匹亞航空(Olympic)的結合。
背景說明
分別由DB及NYX操控的歐洲期貨交易所(Eurex)、倫敦國際金融期貨交易所(Liffe)是全世界最大的兩個衍生性金融商品交易所，彼此間競爭激烈。去年6月29日DB及NYX正式向歐盟提報結合案，執委會則在同年的8月4日表示將對以下可能的事項再行深入調查：
一、 結合後對創新可能的負面影響。
二、 垂直整合(整合了交易和結算業務)後將提高參進的障礙。
三、 對股票交易、票據交換(clearing house)等競爭的問題。
雖然調查期限延長了兩次而且結合當事人亦提出補救以尋求執委會的放行，但執委會最後仍禁止本結合案，理由：
一、 結合後之事業在歐洲衍生性金融商品在交易所交易的市場(European financial derivatives “traded on exchanges”；ETDs)市占率超過90%。
二、 其他的競爭對手對結合後之事業不構成威脅。
三、 .當事人所提出的補救措施不足以減輕執委會的憂慮。
歐盟競爭總署就本案的競爭分析如下。
競爭分析
相關市場
相關產品市場是指ETDs，不包括未透過交易所買賣(over the counter，OTC)的衍生性金融商品。ETDs是屬高流動性、相對較小且是標準化契約的交易；OTC則為較大的契約，且允許客製另訂交易條件。另ETDs的交易一般會比OTC來得便宜，而且要在OTC交易需另外獲得授權。
至於相關地理市場，執委會並沒有很明確的認為一定是整個歐洲或是全球。
競爭效果
DB及NYX本是互為相互競爭的對手，結合後在歐洲ETDs市場市占率將超過90%，雖然芝加哥商業交易所(Chicago Mercantile Exchange)和新加坡證交所(Singapore Stock Exchange)亦活躍於歐洲的ETDs市場，但充其量只是個邊緣競爭者(marginal competitors)。再者，DB及NYX的結合代表著一種“垂直貯窖”(vertical silo)－－交易平台與結算的結合，將增加新競爭者市場參進的障礙。
因此，執委會認為本結合案很可能導致交易手續費的增加和創新的減少。
效率抗辯
結合當事人認為結合後可以產生更大的流動性(greater liquidity)和擔保品節省(collateral savings)的效率，可是執委會認為前者不具“可被證明性”(verifiability)，後者也不是“結合專屬性”(merger-specificity)。
補救措施
DB及NYX提出了以下的補救措施：
一、 分割Liffe部分歐洲業務，成為另一新的競爭者。
二、 開放部分結合後事業之票據交換。
三、 部分軟體的授權。
執委會認為被分割出來的業務規模太小，不具市場競爭的可行性；僅開放部分票據交換尚不足夠，應再延伸至其他的現有的競爭商品；另大部分的競爭者都也有相關的軟體，“授權”就無關緊要了。更重要的是，市場上沒有一個競爭者對以上的補救措施有任何興趣。
後語
這又是一件大西洋兩岸競爭法主管機關不同掉的案件，因為美國司法部在去年12月22日對本案是亮起了綠燈。事實上，過去二、三年來全球掀起了證券交易所併購的風潮，可是多數未獲得正果－－新加坡證交所收購澳洲證交所、倫敦證交所收購多倫多證交所，前者是因澳洲政府認為此有違國家之利益，後者則是以阻止重要資產落入外人為由半途殺出一個程咬金(加國銀行團)，今天又多了一件，真正原因是背後的“保護主義”？還是08年全球金融海嘯後“大到不能倒”的教訓？競爭法主管機關只須就是否有害市場競爭進行關切即可，其他的就當做是茶餘飯後的話題即可，畢竟competition isn't almighty.
2012年1月17日 星期二
電子書的戰爭
電子書(e-books)是未來的趨勢，你可以用蘋果(Apple)的iPad來閱讀，也可以用亞馬遜(Amazon)的Kindle來閱讀，亞馬遜藉由電子書低價策略織築其網路效果(network effect)，此不僅引起出版業者的憂慮，也引起了蘋果的擔心，一場電子書的戰爭就此展開。
2007年1月，亞馬遜(Amazon)推出了革命性的產品Kindle―電子書閱讀器，此一產品的推出將可大大的減少實體(brick-and-mortar)出版業者的配銷成本，而為了能快速的佔據市場獲得先發者利益(first-mover advantage)，亞馬遜採行了低於實體書的定價策略―$9.99，期使帶動Kindle銷售的增加來彌補低價策略的損失。這使得出版業者很快的警覺到，短期內可能因此在電子書部分大賣，但長期可能使得亞馬遜以其市場力量迫使出版業者降低電子書批發價，而且還會反噬長久以來所建立的經銷模式並侵蝕實體書的銷售利潤。出版業者同時也意識到，不可能單獨提高電子書的批發價格來對抗亞馬遜，是以，世界幾個主要的出版業者乃於2010年1月27日，蘋果(Apple)正式推出iPad的當天，聯合蘋果共同宣布採行新的定價策略―由出版業者直接設定高於以往的零售價格之Agency model，以迫使亞馬遜放棄低價策略。
蘋果之所以願意與出版業者合作，自有其不同的考量點。蘋果對電子書始終保持高度興趣但也認知到市場參進並非易事，與出版業者的合作是一捷徑。在iPad正式上市前幾天，市場就已傳言蘋果與出版業者已達成協議，果不期然，當蘋果引進iPad後，就同意出版業者採Agency model並透過iOs平台來銷售電子書，高電子書價格可保證蘋果在電子書市場投資的回收---蘋果可收取售價30%的佣金，電子書的售價是透過一個與可比較的實體書價格相連結之公式來決定，最後所決定的價格大致落在$12.99到$14.99間，另外出版業者亦同意一項"最惠條款"---給諸如亞馬遜的其他銷售管道的價格不會低於給蘋果的價格；事實上，蘋果最擔心亞馬遜因銷售電子書而壯大市場地位所產生的網路效果，若不及早防範，屆時，亞馬遜不會只是單單販售電子書而已，尚可藉由Kindle平台來銷售其他數位產品，此將嚴重威脅Apple的iOs平台―包括App Store和iTunes Store。
去(2011)年12月6日歐盟就發布新聞稿正式宣布已針對世界五大出版商(法國的Hachette Livre、美國的Harper Collins、美國的Simon & Schuster、英國的Penguin、德國的Holzbrinck)共同制定電子書價格一事展開調查，其實早在去年3月歐盟就已在歐洲各地進行了第一波的“拂曉突擊”(dawn raids)，而英國公平交易局(Office of Fair Trading；OFT)的調查行動更早於歐盟。然在歐盟的新聞稿以及OFT的網站內均未談及蘋果，但去年8月9日美國北加州地區法院對蘋果及五大出版商的反托拉斯起訴書中則揭露了蘋果的角色如上。最近幾年，蘋果在歐洲面對歐盟的反托拉斯調查，iTunes(2008)、iPhone應用(2010)，皆能全身而退，歐盟已將此次的調查列為優先案件處理，看來蘋果恐難逃一劫了。
2007年1月，亞馬遜(Amazon)推出了革命性的產品Kindle―電子書閱讀器，此一產品的推出將可大大的減少實體(brick-and-mortar)出版業者的配銷成本，而為了能快速的佔據市場獲得先發者利益(first-mover advantage)，亞馬遜採行了低於實體書的定價策略―$9.99，期使帶動Kindle銷售的增加來彌補低價策略的損失。這使得出版業者很快的警覺到，短期內可能因此在電子書部分大賣，但長期可能使得亞馬遜以其市場力量迫使出版業者降低電子書批發價，而且還會反噬長久以來所建立的經銷模式並侵蝕實體書的銷售利潤。出版業者同時也意識到，不可能單獨提高電子書的批發價格來對抗亞馬遜，是以，世界幾個主要的出版業者乃於2010年1月27日，蘋果(Apple)正式推出iPad的當天，聯合蘋果共同宣布採行新的定價策略―由出版業者直接設定高於以往的零售價格之Agency model，以迫使亞馬遜放棄低價策略。
蘋果之所以願意與出版業者合作，自有其不同的考量點。蘋果對電子書始終保持高度興趣但也認知到市場參進並非易事，與出版業者的合作是一捷徑。在iPad正式上市前幾天，市場就已傳言蘋果與出版業者已達成協議，果不期然，當蘋果引進iPad後，就同意出版業者採Agency model並透過iOs平台來銷售電子書，高電子書價格可保證蘋果在電子書市場投資的回收---蘋果可收取售價30%的佣金，電子書的售價是透過一個與可比較的實體書價格相連結之公式來決定，最後所決定的價格大致落在$12.99到$14.99間，另外出版業者亦同意一項"最惠條款"---給諸如亞馬遜的其他銷售管道的價格不會低於給蘋果的價格；事實上，蘋果最擔心亞馬遜因銷售電子書而壯大市場地位所產生的網路效果，若不及早防範，屆時，亞馬遜不會只是單單販售電子書而已，尚可藉由Kindle平台來銷售其他數位產品，此將嚴重威脅Apple的iOs平台―包括App Store和iTunes Store。
去(2011)年12月6日歐盟就發布新聞稿正式宣布已針對世界五大出版商(法國的Hachette Livre、美國的Harper Collins、美國的Simon & Schuster、英國的Penguin、德國的Holzbrinck)共同制定電子書價格一事展開調查，其實早在去年3月歐盟就已在歐洲各地進行了第一波的“拂曉突擊”(dawn raids)，而英國公平交易局(Office of Fair Trading；OFT)的調查行動更早於歐盟。然在歐盟的新聞稿以及OFT的網站內均未談及蘋果，但去年8月9日美國北加州地區法院對蘋果及五大出版商的反托拉斯起訴書中則揭露了蘋果的角色如上。最近幾年，蘋果在歐洲面對歐盟的反托拉斯調查，iTunes(2008)、iPhone應用(2010)，皆能全身而退，歐盟已將此次的調查列為優先案件處理，看來蘋果恐難逃一劫了。
2011年12月28日 星期三
價格勾結的代價
雖然部分TFT-LCD業者因涉及價格勾結已先後向美國司法部認罪協商並支付高額罰款，但此僅代表刑事部分暫告一段落，民事賠償部分方才開始，路透社27日紐約電文即為證(詳如下)。事實上，美國民間已有組織的向業者求償並設有專門的網站，有興趣者可逕上https://tftlcdclassaction.com/瞭解。
（路透紐約27日電）台灣奇美電子，三星（Samsung Electronics Co）和夏普（Sharp Corp）等7家液晶顯示器製造商，同意支付逾5億5300萬美元了結消費者和美國州監管單位的操縱面板價格指控。
這些製造商被控共謀操縱電視、筆記型電腦和監視器面板價格。
面板製造商被控成立國際集團，在1999至2006年間哄抬價格，抑制面板競爭，使數以十億美元計美國貿易受到影響，這是最新的一起和解訴訟。
2006年12月，日本、韓國、歐洲聯盟和美國當局透露，正在調查面板業者的反競爭活動。自那之後，已有許多公司和高階主管對違反反托辣斯法認罪，並支付逾8億9000萬美元罰款。
最新一起和解包括支付5億3860萬美元給「間接購買者」和8個州。間接購買者是指購買具液晶顯示器的電視和電腦者，8個州分別是阿肯色州、加州、佛羅里達州、密西根州、密蘇里州、紐約州、西維吉尼亞州和威斯康辛州。
紐約州檢察長史奈德曼（Eric Schneiderman）的辦公室說，最新和解案也包括5家業者支付逾1470萬美元，以了結上述各州的民事罰款和刑法指控。
23日提交舊金山地區法庭的和解書顯示，三星將支付2億4000萬美元，夏普1億1550萬美元，台灣的奇美電子（Chimei Innolux Corp）1億1030萬美元。
此外，日立顯示器公司（Hitachi Displays Ltd）將支付3900萬美元，瀚宇彩晶股份有限公司（HannStarDisplay Corporation）2570萬美元，中華映管股份有限公司（Chunghwa Picture Tubes Ltd）530萬美元，愛普生影像設備（Epson Imaging DevicesCorporation）290萬美元。
這些公司也同意成立遵守反托辣斯計畫，並協助當局起訴其他被告。
法庭文件顯示，這項和解案仍需法庭同意，而這些公司也仍在駁斥指控。
州罰金包括夏普支付600萬美元，奇美支付570萬美元，以及愛普生、瀚宇彩晶和日立的較少罰款。
尚待和解的被告包括台灣的友達光電股份有限公司（AU Optronics Corp），樂金顯示器公司（LGDisplay Co）和東芝公司（Toshiba Corp.）。：中央社（翻譯）
（路透紐約27日電）台灣奇美電子，三星（Samsung Electronics Co）和夏普（Sharp Corp）等7家液晶顯示器製造商，同意支付逾5億5300萬美元了結消費者和美國州監管單位的操縱面板價格指控。
這些製造商被控共謀操縱電視、筆記型電腦和監視器面板價格。
面板製造商被控成立國際集團，在1999至2006年間哄抬價格，抑制面板競爭，使數以十億美元計美國貿易受到影響，這是最新的一起和解訴訟。
2006年12月，日本、韓國、歐洲聯盟和美國當局透露，正在調查面板業者的反競爭活動。自那之後，已有許多公司和高階主管對違反反托辣斯法認罪，並支付逾8億9000萬美元罰款。
最新一起和解包括支付5億3860萬美元給「間接購買者」和8個州。間接購買者是指購買具液晶顯示器的電視和電腦者，8個州分別是阿肯色州、加州、佛羅里達州、密西根州、密蘇里州、紐約州、西維吉尼亞州和威斯康辛州。
紐約州檢察長史奈德曼（Eric Schneiderman）的辦公室說，最新和解案也包括5家業者支付逾1470萬美元，以了結上述各州的民事罰款和刑法指控。
23日提交舊金山地區法庭的和解書顯示，三星將支付2億4000萬美元，夏普1億1550萬美元，台灣的奇美電子（Chimei Innolux Corp）1億1030萬美元。
此外，日立顯示器公司（Hitachi Displays Ltd）將支付3900萬美元，瀚宇彩晶股份有限公司（HannStarDisplay Corporation）2570萬美元，中華映管股份有限公司（Chunghwa Picture Tubes Ltd）530萬美元，愛普生影像設備（Epson Imaging DevicesCorporation）290萬美元。
這些公司也同意成立遵守反托辣斯計畫，並協助當局起訴其他被告。
法庭文件顯示，這項和解案仍需法庭同意，而這些公司也仍在駁斥指控。
州罰金包括夏普支付600萬美元，奇美支付570萬美元，以及愛普生、瀚宇彩晶和日立的較少罰款。
尚待和解的被告包括台灣的友達光電股份有限公司（AU Optronics Corp），樂金顯示器公司（LGDisplay Co）和東芝公司（Toshiba Corp.）。：中央社（翻譯）
2011年12月14日 星期三
市場界定仍舊是案件的核心
United States v. H&R Block(D.D.C. 2011)是“2010水平結合處理原則”公佈後，美國司法部第一宗提起訴訟的結合案件。惟11月10日哥倫比亞特區地區法院(District Court For the District of Columbia)的86頁判決書中卻花了35頁的篇幅在界定相關產品市場，此顯與新的處理原則弱化市場界定角色的意圖大相逕庭。
2010年大約有1.4億的美國人向國稅局(Internal Revenue Service，IRS)報稅，而報稅資料的準備大致採以下三種方式：
一、由IRS網站下載表格，再由”人工”填報(“pen and paper” or “manual” method)。
二、雇用報稅專業人員(例如會計師)協助報稅(“assisted “ method)
H&R Block (HRB)、Jackson-Hewitt、Liberty Tax Service是提供此服務的前三大事業。
三、使用數位自己動手報稅軟體申報(digital do-it-yourself，DDIY method)
本方法愈來愈多報稅人使用，2010年約有35%〜40%的納稅人使用。Intuit是最大的報稅軟體製造商(市占率62.2%)、HRB次之(15.6%)、TaxACT第三(12.8%)，前三大的報稅軟體為TurboTax；TaxHawk第四(3.2%)，報稅軟體為FreeTaxUSA。
而欲結合的HRB與TaxACT是全美第二、第三大報稅軟體商，司法部反托拉斯署認為該二事業結合後將顯著的減損市場競爭有違克萊登法第7條的規定，遂向特區地區法院申請禁止令並獲勝訴。雖然去年8月已有新的處理原則的公佈，然法院仍是遵守傳統的分析架構進行案件的論述－－市場界定、市場力測度、參進分析、共同/單方效果、效率考量，更特別的是甚至還花了35頁的篇幅(頁15至頁50，占86頁判決書的40%)分析案關產品市場界定的問題，並且在市場界定章節一開始就引用了1962年Brown Shoe案中的一句話為開場白－－「結合分析是從界定相關產品市場開始」(Merger analysis begins with defining the relevant product market.)，顯然的新處理原則欲降低市場界定重要性的意圖未獲法院的青睞。
誠如上述，美國人報稅的準備方式有三，而結合當事人(被告)是屬其中之一的DDIY方式。是以，被告認為案關相關產品市場是“manual” method＋“assisted “ method＋DDIY method，但司法部(原告)卻認為是DDIY method，後者受到法院的支持。法院是由以下三方面來論斷：
一、被告商業文件(business documents)的顯示
無論是HRB或TaxACT的內部文件均顯示，它們均將提供DDIY者視為最主要和最直接的競爭對手(primary competitors、director competitors)。例如TaxACT提供給投資銀行的機密文件中就認為HRB是其在DDIY市場中的最主要競爭者；另外，HRB及其外部顧問均是在追蹤數位軟體競爭者的定價、產品提供等活動，而且在HRB欲購併TaxACT的資料中亦提到合併後可提高HRB的“數位市場的市占率”，此在在顯示相關產品市場應是DDIY。雖然結合當事人宣稱內部文件也討論到其他的報稅方式，是以相關產品市場尚須包括另二方法，惟未獲法院的採信。
二、“manual” method和“assisted “ method與DDIY不屬同一相關產品市場
法院承認所有的報稅方式都有某種程度的競爭關係(all methods of tax preparation are, to some degree, in competition)，惟”為了反托拉斯目的，並不一定要將它們包括在相關產品市場中”(does not necessarily require that they be included in the relevant product market for antitrust purpose)。
“assisted“ method不在相關產品市場內。問題的重點在於“assisted“ method與DDIY是否充分的替代以致於限制了結合後反競爭的DDIY定價，雖然DDIY業者有想要爭取雇用專人報稅的客戶，但沒有一家主要的DDIY業者是在考慮了雇用專人報稅的價格後方才再訂定價格，再者，此二方法的價格有明顯的差距：DDIY軟體平均售價約$44，雇用專人報稅的價格約$150-200，而且DDIY和“assisted“ method在HRB是屬兩個不同的部門。
“manual” method不在相關產品市場內。“manual” method與DDIY不屬相同市場：
(一)不符SSNIP法。近十年來透過“manual” method報稅的人數漸次減少，但DDIY市場則一直增長。
(二)HRB和某些高層主管做證不認為DDIY與“manual” method有密切的競爭關係。
(三)聯邦最高法院”可相互替代”(interchangeability)指的是”產品”，“pen and paper”不是一項”產品”，反托拉斯個案通常不將”自己供給”(self-supply)納入相關產品市場。例如在FTC v. H.J.Heinz Co.,(D.D.C. 2000)案中，在家做的嬰兒食品(homemade baby food)和母奶(breast milk)就不包括在罐裝嬰兒食品(jarred baby food)的相關產品市場內，
另外“manual” method報稅所需要的工具、所需要的時間等與DDIY亦顯有不同。
三、經濟學家分析
原告經濟學專家證人Warren-Boulton是普林斯頓大學經濟學博士，曾任反托拉斯署首席經濟學家並曾為Staples/Office Depot結合案的專家證人；被告經濟學專家證人Christine Meyer出身西點軍校，為MIT經濟學博士，現任職於國家經濟研究協會(National Economic Research Association)，未曾在反托拉斯個案中擔任過專家證人。
Dr. Warren-Boulton認為相關產品市場是DDIY，排除了“pen and paper”、 “assisted “ method：
(一)“pen and paper”人數的年變動率與DDIY年平均價格變動率無相關。
(二)依HRB內部文件顯示，DDIY業務部門的成長並未因此犧牲“assisted“部門的業務。
(三)2004-2009年資料，“assisted“價格的上漲並未減少其市占率亦未使DDIY市占率上升。
(四)使用臨界損失分析、結合模擬和移轉率(diversion ratio)後發現相關產品市場是DDIY。
Dr. Christine Meyer認為相關市場為三種申報方式：
(一)計算移轉率的結果發現，當HRB的DDIY產品價格上漲後，最大移轉是轉向會計師協助報稅，“pen and paper”次之。
(但法院認為會計師協助報稅是最貴的一種方式，DDIY最便宜，便宜的產品漲價後會有很大的移轉到最貴的產品，此與一般直覺有間。)
(二)在向TaxACT的客戶問卷調查後發現，有27%〜34%的客戶表示若不滿意TaxACT的產品將會轉向使用另二方式報稅。
(1.”若你不滿意TaxACT產品的價格、功能和品質時，將會考慮哪一種報稅的方式？”是問卷的最主要問題。法院認為此問題所提供的答案選項，回答人將因其目前申報的狀況以及來年需支付的報稅成本而會有不同的答案。
2.法院同時認為這份問卷調查回收率過低(發出46,899份問卷回收1,089份)，且問卷問題多在詢問一些假設性的移轉問題，不若Dr. Warren-Boulton以IRS歷年真實資料計算移轉率來得準確。)
至於競爭分析部分，法院指出Intuit(市占率62.2%)與HBR/TaxACT(市占率28%)使HHI增加400至4691，成為一個高度集中的雙占市場，且歷史經驗告訴我們TaxACT在DDIY市場中是一家極具創新和競爭力的廠商，它的消失將使市場失去一個"獨行俠"(maverick，或稱搗蛋鬼)的廠商，在其他小廠不成氣候下市場共同效果將因此增加。
本案的處理態度勢將影響AT&T/T-Mobil的結合案，司法部花了相當的精力在界定無線手機通訊的地理市場範圍----是地區(local)還是regional(區域)市場，以本案來臆測應可獲法院的支持，亦即AT&T/T-Mobil難以成為一家人。最後要指出了是本案以結合當事人內部商業文件做為市場界定的考量因素，是繼1997年Staples/Office Depot結合案後又一次被法院所採用，無論是結合當事人或是競爭法的執法者均應給予關注。
2010年大約有1.4億的美國人向國稅局(Internal Revenue Service，IRS)報稅，而報稅資料的準備大致採以下三種方式：
一、由IRS網站下載表格，再由”人工”填報(“pen and paper” or “manual” method)。
二、雇用報稅專業人員(例如會計師)協助報稅(“assisted “ method)
H&R Block (HRB)、Jackson-Hewitt、Liberty Tax Service是提供此服務的前三大事業。
三、使用數位自己動手報稅軟體申報(digital do-it-yourself，DDIY method)
本方法愈來愈多報稅人使用，2010年約有35%〜40%的納稅人使用。Intuit是最大的報稅軟體製造商(市占率62.2%)、HRB次之(15.6%)、TaxACT第三(12.8%)，前三大的報稅軟體為TurboTax；TaxHawk第四(3.2%)，報稅軟體為FreeTaxUSA。
而欲結合的HRB與TaxACT是全美第二、第三大報稅軟體商，司法部反托拉斯署認為該二事業結合後將顯著的減損市場競爭有違克萊登法第7條的規定，遂向特區地區法院申請禁止令並獲勝訴。雖然去年8月已有新的處理原則的公佈，然法院仍是遵守傳統的分析架構進行案件的論述－－市場界定、市場力測度、參進分析、共同/單方效果、效率考量，更特別的是甚至還花了35頁的篇幅(頁15至頁50，占86頁判決書的40%)分析案關產品市場界定的問題，並且在市場界定章節一開始就引用了1962年Brown Shoe案中的一句話為開場白－－「結合分析是從界定相關產品市場開始」(Merger analysis begins with defining the relevant product market.)，顯然的新處理原則欲降低市場界定重要性的意圖未獲法院的青睞。
誠如上述，美國人報稅的準備方式有三，而結合當事人(被告)是屬其中之一的DDIY方式。是以，被告認為案關相關產品市場是“manual” method＋“assisted “ method＋DDIY method，但司法部(原告)卻認為是DDIY method，後者受到法院的支持。法院是由以下三方面來論斷：
一、被告商業文件(business documents)的顯示
無論是HRB或TaxACT的內部文件均顯示，它們均將提供DDIY者視為最主要和最直接的競爭對手(primary competitors、director competitors)。例如TaxACT提供給投資銀行的機密文件中就認為HRB是其在DDIY市場中的最主要競爭者；另外，HRB及其外部顧問均是在追蹤數位軟體競爭者的定價、產品提供等活動，而且在HRB欲購併TaxACT的資料中亦提到合併後可提高HRB的“數位市場的市占率”，此在在顯示相關產品市場應是DDIY。雖然結合當事人宣稱內部文件也討論到其他的報稅方式，是以相關產品市場尚須包括另二方法，惟未獲法院的採信。
二、“manual” method和“assisted “ method與DDIY不屬同一相關產品市場
法院承認所有的報稅方式都有某種程度的競爭關係(all methods of tax preparation are, to some degree, in competition)，惟”為了反托拉斯目的，並不一定要將它們包括在相關產品市場中”(does not necessarily require that they be included in the relevant product market for antitrust purpose)。
“assisted“ method不在相關產品市場內。問題的重點在於“assisted“ method與DDIY是否充分的替代以致於限制了結合後反競爭的DDIY定價，雖然DDIY業者有想要爭取雇用專人報稅的客戶，但沒有一家主要的DDIY業者是在考慮了雇用專人報稅的價格後方才再訂定價格，再者，此二方法的價格有明顯的差距：DDIY軟體平均售價約$44，雇用專人報稅的價格約$150-200，而且DDIY和“assisted“ method在HRB是屬兩個不同的部門。
“manual” method不在相關產品市場內。“manual” method與DDIY不屬相同市場：
(一)不符SSNIP法。近十年來透過“manual” method報稅的人數漸次減少，但DDIY市場則一直增長。
(二)HRB和某些高層主管做證不認為DDIY與“manual” method有密切的競爭關係。
(三)聯邦最高法院”可相互替代”(interchangeability)指的是”產品”，“pen and paper”不是一項”產品”，反托拉斯個案通常不將”自己供給”(self-supply)納入相關產品市場。例如在FTC v. H.J.Heinz Co.,(D.D.C. 2000)案中，在家做的嬰兒食品(homemade baby food)和母奶(breast milk)就不包括在罐裝嬰兒食品(jarred baby food)的相關產品市場內，
另外“manual” method報稅所需要的工具、所需要的時間等與DDIY亦顯有不同。
三、經濟學家分析
原告經濟學專家證人Warren-Boulton是普林斯頓大學經濟學博士，曾任反托拉斯署首席經濟學家並曾為Staples/Office Depot結合案的專家證人；被告經濟學專家證人Christine Meyer出身西點軍校，為MIT經濟學博士，現任職於國家經濟研究協會(National Economic Research Association)，未曾在反托拉斯個案中擔任過專家證人。
Dr. Warren-Boulton認為相關產品市場是DDIY，排除了“pen and paper”、 “assisted “ method：
(一)“pen and paper”人數的年變動率與DDIY年平均價格變動率無相關。
(二)依HRB內部文件顯示，DDIY業務部門的成長並未因此犧牲“assisted“部門的業務。
(三)2004-2009年資料，“assisted“價格的上漲並未減少其市占率亦未使DDIY市占率上升。
(四)使用臨界損失分析、結合模擬和移轉率(diversion ratio)後發現相關產品市場是DDIY。
Dr. Christine Meyer認為相關市場為三種申報方式：
(一)計算移轉率的結果發現，當HRB的DDIY產品價格上漲後，最大移轉是轉向會計師協助報稅，“pen and paper”次之。
(但法院認為會計師協助報稅是最貴的一種方式，DDIY最便宜，便宜的產品漲價後會有很大的移轉到最貴的產品，此與一般直覺有間。)
(二)在向TaxACT的客戶問卷調查後發現，有27%〜34%的客戶表示若不滿意TaxACT的產品將會轉向使用另二方式報稅。
(1.”若你不滿意TaxACT產品的價格、功能和品質時，將會考慮哪一種報稅的方式？”是問卷的最主要問題。法院認為此問題所提供的答案選項，回答人將因其目前申報的狀況以及來年需支付的報稅成本而會有不同的答案。
2.法院同時認為這份問卷調查回收率過低(發出46,899份問卷回收1,089份)，且問卷問題多在詢問一些假設性的移轉問題，不若Dr. Warren-Boulton以IRS歷年真實資料計算移轉率來得準確。)
至於競爭分析部分，法院指出Intuit(市占率62.2%)與HBR/TaxACT(市占率28%)使HHI增加400至4691，成為一個高度集中的雙占市場，且歷史經驗告訴我們TaxACT在DDIY市場中是一家極具創新和競爭力的廠商，它的消失將使市場失去一個"獨行俠"(maverick，或稱搗蛋鬼)的廠商，在其他小廠不成氣候下市場共同效果將因此增加。
本案的處理態度勢將影響AT&T/T-Mobil的結合案，司法部花了相當的精力在界定無線手機通訊的地理市場範圍----是地區(local)還是regional(區域)市場，以本案來臆測應可獲法院的支持，亦即AT&T/T-Mobil難以成為一家人。最後要指出了是本案以結合當事人內部商業文件做為市場界定的考量因素，是繼1997年Staples/Office Depot結合案後又一次被法院所採用，無論是結合當事人或是競爭法的執法者均應給予關注。
2011年11月25日 星期五
"2010水平結合處理原則"使USDOJ改變了什麼？
本Blog介紹數次的美國“2010水平結合處理原則”，自去年8月由美國司法部(USDOJ)和聯邦交易委員會(USFTC)聯名公佈以降外界頗有質疑，USDOJ反托拉斯署代理署長Sharis A. Pozen女士在本年11月17日終於正式對外做了說明。
Sharis A.Poze代理署長是利用出席美國律師公會反托拉斯小組(ABA Section of Antitrust Law)秋季會議之便，以「托拉斯署的發展和2010水平結合處理原則－一年之後」(Developments at the Antitrust Division & the 2010 Horizontal Merger Guidelines－One Year Later)為題發表演說，除說明托拉斯署過去一年的工作成果外，並就外界對“2010水平結合處理原則”的質疑正式做出回應。外界對2010年的處理原則大致有以下三大質疑：
一、主管機關在某些個案上不再進行產品市場定義，而以模糊的競爭損害理論取而代之。
二、新的處理原則提供了主管機關在如何調查以及如何達到主管機關想要的結論上太大的空間。
三、向上定價壓力法(upward pricing pressure，UPP)使得主管機關比以前更會去挑戰事業的結合案。
對於以上的批評，P代理署長一一回應。
首先，P代理署長指出新的處理原則雖有：「一開始不必一定要市場界定。」(need not start with market definition)，但這不是新的觀念，在2006年的“水平結合處理原則評釋”(Commentary on the Horizontal Merger Guidelines)中就有相類似的敘述：「市場界定在處理原則中不是獨立於其他的分析組合。」(the market definition process is not isolated from the other analytical components in the Guidelines)、「主管機關不必將相關市場界定置於其他所要陳述的問題之前。」(the agencies do not settle on a relevant market definition before proceeding to address other issues)。這樣彈性的安排是有效率的，因為在某些個案上，反托拉斯署就蒐集到了有關競爭效果的直接證據，可在勾勒市場範圍前逕對案件豎起“紅旗”(red flag)，而不必像過去“食譜”(cookbook)式的分析。在過去一年多的所有案子，反托拉斯署都進行了市場界定，只是不一定一開始就進行而已，不過可以很確定的市場界定仍是反托拉斯署調查和訴訟的核心。反托拉斯署仍會繼續使用傳統的方法進行案件分析－市場界定、市場力測度、參進分析、共同/單方效果、效率考量，這與過去所做的無異，2001年的處理原則並沒有背離反托拉斯署十餘年來已經建立的典範，H&R Block/TaxACT(二報稅軟體公司)結合案就是一個很好的例子。P代理署長接著說明，對於每一個案件有關的競爭傷害理論，從一開始反托拉斯署都是抱持著開放的態度，非常願意傾聽業者的意見，不同的個案會有不同的挑戰與思考，反托拉斯署會時時的讓業者瞭解主管機關關切之所在，不會有任何讓人驚訝之處。
至於UPP的採用並沒有因此導致主管機關在結合管制上有過度的執法(over-enforce)，新的處理原則讓主管機關在使用本技術上能透明化，況且新處理原則就敘及：「如果銷售移轉的值相對的小，就不可能有顯著的單方效果。」(if the value of the diverted sales is proportionally small, significant unilateral price effects are unlikely)，此意味著該工具的使用並沒有像有些人所擔心的過度執法。事實上，在過去一年多的結合案件中也只有2%的案件進入第二階段(second request)的審查，這個數字與過去沒有什麼差別，這就代表了UPP的使用並沒有因此降低挑戰結合案件的門檻。
經過P代理署長這一番的說明後，外界是否釋懷尚待觀察，不過也可以很確定的是P代理署長想要強調的是，“2010水平結合處理原則”並沒有對美國行政部門在結合管制上的分析有任何的改變。
Sharis A.Poze代理署長是利用出席美國律師公會反托拉斯小組(ABA Section of Antitrust Law)秋季會議之便，以「托拉斯署的發展和2010水平結合處理原則－一年之後」(Developments at the Antitrust Division & the 2010 Horizontal Merger Guidelines－One Year Later)為題發表演說，除說明托拉斯署過去一年的工作成果外，並就外界對“2010水平結合處理原則”的質疑正式做出回應。外界對2010年的處理原則大致有以下三大質疑：
一、主管機關在某些個案上不再進行產品市場定義，而以模糊的競爭損害理論取而代之。
二、新的處理原則提供了主管機關在如何調查以及如何達到主管機關想要的結論上太大的空間。
三、向上定價壓力法(upward pricing pressure，UPP)使得主管機關比以前更會去挑戰事業的結合案。
對於以上的批評，P代理署長一一回應。
首先，P代理署長指出新的處理原則雖有：「一開始不必一定要市場界定。」(need not start with market definition)，但這不是新的觀念，在2006年的“水平結合處理原則評釋”(Commentary on the Horizontal Merger Guidelines)中就有相類似的敘述：「市場界定在處理原則中不是獨立於其他的分析組合。」(the market definition process is not isolated from the other analytical components in the Guidelines)、「主管機關不必將相關市場界定置於其他所要陳述的問題之前。」(the agencies do not settle on a relevant market definition before proceeding to address other issues)。這樣彈性的安排是有效率的，因為在某些個案上，反托拉斯署就蒐集到了有關競爭效果的直接證據，可在勾勒市場範圍前逕對案件豎起“紅旗”(red flag)，而不必像過去“食譜”(cookbook)式的分析。在過去一年多的所有案子，反托拉斯署都進行了市場界定，只是不一定一開始就進行而已，不過可以很確定的市場界定仍是反托拉斯署調查和訴訟的核心。反托拉斯署仍會繼續使用傳統的方法進行案件分析－市場界定、市場力測度、參進分析、共同/單方效果、效率考量，這與過去所做的無異，2001年的處理原則並沒有背離反托拉斯署十餘年來已經建立的典範，H&R Block/TaxACT(二報稅軟體公司)結合案就是一個很好的例子。P代理署長接著說明，對於每一個案件有關的競爭傷害理論，從一開始反托拉斯署都是抱持著開放的態度，非常願意傾聽業者的意見，不同的個案會有不同的挑戰與思考，反托拉斯署會時時的讓業者瞭解主管機關關切之所在，不會有任何讓人驚訝之處。
至於UPP的採用並沒有因此導致主管機關在結合管制上有過度的執法(over-enforce)，新的處理原則讓主管機關在使用本技術上能透明化，況且新處理原則就敘及：「如果銷售移轉的值相對的小，就不可能有顯著的單方效果。」(if the value of the diverted sales is proportionally small, significant unilateral price effects are unlikely)，此意味著該工具的使用並沒有像有些人所擔心的過度執法。事實上，在過去一年多的結合案件中也只有2%的案件進入第二階段(second request)的審查，這個數字與過去沒有什麼差別，這就代表了UPP的使用並沒有因此降低挑戰結合案件的門檻。
經過P代理署長這一番的說明後，外界是否釋懷尚待觀察，不過也可以很確定的是P代理署長想要強調的是，“2010水平結合處理原則”並沒有對美國行政部門在結合管制上的分析有任何的改變。
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